Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000450/2015
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05130/2015
Demandante:ASOCIACIÓN DE PADRES, FAMILIARES Y AMIGOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE LA ZONA NORTE DE ALMERÍA (APAFA)
Demandado:MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con el número450/2015, interpuesto por laASOCIACIÓN DE PADRES, FAMILIARES Y AMIGOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE LA ZONA NORTE DE ALMERÍA (APAFA), representada por el Procurador D. Manuel Alvarez-Buylla Ballesteros y asistido por el Letrado D. Jaime Fernández-Martos Montero contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad del MINISTERIO DEL SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, de fecha 26 de junio de 2015 -expediente 138/11 IRPF-, notificada a esta parte el 2 de julio de 2015, en virtud de la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto por la aquí recurrente, contra la resolución de fecha 16 de marzo de 2015 de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales, en materia de reintegro de subvención.
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado..
Antecedentes
PRIMERO.-La parte actora interpuso ante esta Sala con fecha 1 de septiembre de de 2015, recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose la incoación del proceso contencioso-administrativo, al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción.
SEGUNDO.-La recurrente formalizó la demanda mediante escrito presentado el 8 de enero de 2016 en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando que:
&l t;< ... previos los trámites legales, dicte, en su día, Sentencia por la que, de conformidad con las alegaciones de esta parte, revoque íntegramente la Resolución de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad del MINISTERIO DEL SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, de fecha 26 de junio de 2015 recurrida, que acuerda el reintegro parcial de la subvención concedida; o SUBSIDIARIAMENTE acuerde la moderación del reintegro hasta un máximo de un 10% de la misma, que ponderadamente pueda considerar la Sala en atención a los hechos expuestos. "
TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 5 de febrero de 2016, en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando se dicte sentencia por la que desestime el presente recurso.
CUARTO.-Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba y tener por reproducido el expediente administrativo, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el día 25 de abril de 2018, fecha en la que, debido a la complejidad del asunto se acordó por la Sala la continuación de la deliberación el día 23 de mayo de 2018, en que tuvo lugar.
QUINTO.-Se ha fijado la cuantía del presente procedimiento en 419.124,00 euros.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional la Resolución de fecha 26 de junio de 2015, de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se desestima el recurso de reposición que interpuso la ASOCIACIÓN DE PADRES, FAMILIARES Y AMIGOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE LA ZONA NORTE DE ALMERÍA (APAFA), aquí demandante, contra la de 13 de marzo de 2015, ésta por la que se declaraba el incumplimiento parcial en la justificación de la aplicación de la subvención que había sido concedida a la recurrente con fecha 5 de diciembre de 2011, acordándose su reintegro parcial en el importe de 485.875,24 euros, de los que 419.124,00 corresponden a la partida que se considera incorrectamente justificada y 66.7581,24 euros a los intereses de demora.
Más en concreto, no se admitieron los gastos asignados en las facturas de la empresa adjudicataria UTE Arcas-Procosona, al no tratarse de la empresa que la beneficiaria de la subvención había consignado en su solicitud y una vez que no se había comunicado la referida modificación al órgano concedente, y lo cual supuso que no se otorgara la autorización correspondiente a tales efectos, a tenor de la normativa que rige la subvención de referencia y el Manual de Instrucciones de Justificación de Subvenciones- Convocatoria de 2011.
Señalar que la mencionada subvención se concedió mediante la Resolución de 5 de diciembre de 2011, de la Secretaria General de Política Social y Consumo, a través de la que se concedieron diversas subvenciones para la realización de programas sociales -entre ellas la otorgada a la recurrente, por importe total de 500.000 euros y cuyo objeto era la realización del proyecto 'PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN Y EQUIPAMIENTO DE UNA RESIDENCIA DE PERSONAS MAYORES CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL'-; siéndolo al amparo de la Orden SPI/1191/2011, de 6 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras y se convoca la concesión de subvenciones para la realización de programas de cooperación y voluntariado sociales con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
SEGUNDO.-Se ejercita en el presente proceso una pretensión de carácter anulatorio, que se refiere tanto a la propia resolución recurrida como a la precedente que acuerda el reintegro de la subvención concedida, de las que se postula su nulidad; solicitándose subsidiariamente que se declare la procedencia de la moderación de dicho reintegro hasta un máximo del 10% de la misma.
Los argumentos que se esgrimen en pro de tales pretensiones, son en síntesis los siguientes:
a) Que realmente se cumplió con el compromiso asumido en la subvención por parte de APAFA, el cual se refiere a su ejecución, sin efectuarse condicionamiento alguno, del proyecto concretado en la construcción de una Residencia para personas mayores con discapacidad intelectual -a realizar en un determinado ámbito territorial y en un periodo de tiempo-. En este sentido, advierte que no formaba parte sustancial del Programa subvencionado que su ejecución se realizara por un determinado proveedor: nada se establecía sobre ello en la convocatoria, aun cuando en la documentación preparatoria de la solicitud de la subvención se presentaran tres presupuestos para la ejecución de la obra, pero habiéndose en definitiva satisfecho el fin subvencionado; en la 'memoria adaptada' presentada tras la propuesta de resolución y conforme al artículo 11.2 de la Orden de convocatoria, se recoge exactamente el mismo contenido que la propuesta inicial, sin especificarse por tanto quien sería el proveedor de la obra, pues sólo se señalaba que 'los trabajos van a ser subcontratados por una empresa constructora'; y tampoco figura tal circunstancia en el Convenio-Programa ni en las resoluciones de concesión.
b) Que el momento legalmente previsto para la aportación de los presupuestos, según lo dispuesto en el artículo 31.3 de la Ley General de las Subvenciones y el artículo 19.5.1 de la Orden de convocatoria, es la fase de justificación, momento en que constan aportadas todas las facturas de gasto de la empresa 'UTE ARCAS PROCOSONA'; y aunque ciertamente pudieron aportarse los presupuestos junto con la solicitud, es lo cierto que la justificación de la elección debe aportarse sólo si no recayera en la oferta más ventajosa, lo que no ha sido el caso.
c) Que en todo caso ya se dieron, en la fase de revisión, cuantas explicaciones fueron necesarias en orden a justificar la modificación operada; así, explica que antes de adjudicarse la obra y de realizarse 'la contracción del compromiso para obra' a que se refiere el artículo 31 del reiterado texto legal , APAFA realizó un proceso de selección, optando por una oferta final tras haber solicitado más de tres presupuestos, según consta en el acta de la Junta Directiva de 23 de abril de 2012 aportada al expediente; y habiéndose aceptado el compromiso de gasto con respeto de los principios de transparencia y concurrencia, no siendo otra la finalidad de la norma que la de 'encontrar la oferta económicamente más ventajosa'.
d) Que además, conforme la doctrina judicial ( STS 4 de febrero de 2003 ), 'debe regir en toda su extensión el principio de subsanación consagrado en el artículo 11 de la ley, debiendo requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener su solicitud'; cuando en el caso que nos ocupa sucede que no se otorgó ningún plazo para que tuviera lugar dicha subsanación. Se destaca, en este orden de cosas, que tan sólo se padeció un error formal consistente en la omisión de una autorización; y si es que la Administración estimaba que faltaba la documentación de la justificación presentada (v.gr. la aportación del presupuestos o, en su caso, de los tres que componían la selección final y el acta de justificación de la última elección), debió entonces efectuar la referida subsanación.
e) Que con independencia de lo anterior, y si se considerase cometida alguna infracción de la normativa de subvenciones, hubo de procederse entonces a la aplicación de los principios de proporcionalidad y de buena fe, conforme a lo establecido en el artículo 37.2 de la LGS y la jurisprudencia que lo interpreta; siendo lo razonable haber aplicado en este caso un criterio de equidad que evite consecuencias rigoristas o rigurosamente formalistas de la normas de aplicación.
Es así el principio de proporcionalidad donde descansa buena parte del soporte argumental de la demanda, el cual a su vez se desarrolla a través de las siguientes alegaciones: que la propia resolución de la reposición admite la aplicación de dicho principio cuando en ella se reduce la obligación de reintegro en la parte que se considera 'indebidamente justificada', mas lo que no pasa de ser una simple afirmación que no supone su aplicación efectiva del citado principio cuando se dispone el reintegro de casi la totalidad de la subvención, pese al correcto destino material; que sólo se trataba de la ausencia de un requisito formal, existiendo una alternativa menos gravosa como es la posibilidad de subsanar el requisito formal o aplicación de una penalidad proporcionada; que en todo caso procedería su aplicación si el cumplimiento del fin perseguido 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total' y se acreditase 'una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos', habiendo en este caso una prueba completa de la diligencia mostrada por la Asociación APAFA en la realización del encargo y la contracción del compromiso de obra eligiendo la mejor oferta, siempre con carácter previo a su ejecución.
Y en cuanto a la invocación del principio de buena fe, se aduce que la actuación de la Asociación ha estado guiada en todo momento por dicho principio como lo demuestra la presentación completa de toda la documentación sin ocultación de la identidad de la empresa adjudicataria, lo que hizo en la confianza de que la Administración no puso objeción alguna ante la presentación de la documentación en la fase de justificación y en el momento de ampliarse el plazo de ejecución.
f) Se concluye que la aplicación de los aludidos principios, y subsidiariamente a lo anterior, podría acarrear a lo sumo la moderación de la penalidad, con el fin de ajustarla a la entidad de la omisión que pudiera entenderse cometida, siempre teniendo en cuenta que se ha satisfecho la finalidad de la subvención y que la infracción cometida consiste sólo en una omisión formal que no puede comprometer la efectividad de prácticamente el importe total de la ayuda y, por extensión, la propia supervivencia de la Asociación.
TERCERO.-A los efectos de dictar la presente sentencia, interesa dejar sentados los siguientes hechos:
1º) A través de la Resolución de la Secretaría General de Política Social y Consumo de fecha 5 de diciembre de 2011, se concedió a la entidad aquí recurrente una subvención por importe total de 500.000 euros, para la realización del programa denominado 'PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN Y EQUIPAMIENTO DE UNA RESIDENCIA DE PERSONAS MAYORES CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL'. Dicha subvención fue concedida al amparo de la Orden SPI/1191/2011.
2º) El día 7 de enero de 2015 se comunicó a la referida entidad que, conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Orden SPI/1191/2011, se iban a iniciar las actividades de control y comprobación de la documentación justificativa de la subvención, concediéndosele el plazo de veinte días para su presentación. Y una vez llevada a cabo por la Dirección General de Servicios para la Familia y la Infancia la revisión de la documentación, se detectaron defectos y errores de imputación que arrojaron en principio un saldo indebidamente justificado de 500.000,00 euros.
3º) Con fecha 3 de marzo de 2015 la Asociación recurrente presentó sus alegaciones y la pertinente documentación complementaria; y una vez analizadas se consideró que reunía la misma los requisitos para justificar parcialmente la subvención concedida, comprobándose un saldo indebidamente justificado inferior al anterior; y dictándose el 16 de marzo de 2015 resolución de reintegro por la que se declaraba el incumplimiento parcial en la justificación de la aplicación de la subvención percibida y la obligación de reintegrar el importe de 485.875,24 euros. Se expresa que la beneficiaria aportó, en el momento de la solicitud de la subvención, tres presupuestos de diferentes proveedores (CONSTRUCCIONES CARRASQUILLO, a través de la factura proforma número 1 de fecha 18/05/2011 y por la cantidad de 1.953.520,23; CORALPE, S.L., con factura proforma número 3 de fecha 02/05/2011 y por importe de 2.048.813,89; y FERROVELEZ, S.L., con la factura proforma número A000000001 de 25/05/2011 y por la cifra de 2.290.077,43 euros), así como que la misma había manifestado que entre tales presupuestos seleccionaba el primero, por ser el que mejor se adapta a la construcción proyectada; sucediendo sin embargo que en la justificación de la obra no se aportaron las facturas correspondientes a dicho presupuesto seleccionado, sino de la UTE PROMOCIONES ARCAS- PROCOSONA -distinta de las tres anteriores y que por tanto no figuraba en el procedimiento como adjudicataria de la obra-. Por tal razón se deduce el importe correspondiente a las citadas facturas emitidas por la citada UTE.
4º) El 27 de abril de 2015 la Asociación interpone recurso de reposición contra la anterior resolución, que es desestimado mediante la de 26 de junio dictada por la Secretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad; la cual constituye el objeto de impugnación del presente recurso jurisdiccional.
CUARTO.-Las alegaciones que aduce la parte demandante en su escrito rector parten de la base de considerar que el incumplimiento que se le reprocha, que a la postre ha constituido la causa del reintegro parcial acordada, es de carácter eminentemente formal, ello en tanto sólo se basa en que se ha omitido la solicitud de autorización para modificar la empresa constructora de la obra, a lo que resta relevancia por cuanto considera que tal aspecto, además de ser susceptible de subsanación, no formaba parte sustancial del programa subvencionado; y teniendo en cuenta sobre todo que realmente se cumplió el compromiso adquirido, referido a la ejecución de la construcción y equipamiento de una residencia para personas mayores con discapacidad intelectual.
Este planteamiento de la cuestión resulta, a juicio de esta Sala, erróneo, ya que lo cierto es que la aportación de tres presupuestos de distintas empresas y la elección de uno de ellos, efectuada en este caso en el momento de la solicitud de la subvención, tiene claramente una trascendencia de carácter material, en tanto va a determinar que la Administración pueda efectuar el oportuno control, cuando menos, sobre los siguientes aspectos: que las empresas respecto de las que se aportaran tales presupuestos resultan adecuadas e idóneas para realizar el tipo de obra de que se trata; que no están las mismas incursas en la prohibición o imposibilidad de contratar, o, por ejemplo, si tienen alguna vinculación con la beneficiaria de la subvención; o, en fin, si el presupuesto elegido, y según lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones , se realiza conforme a criterios de eficiencia y economía, o en otro caso si se ha justificado a través de una memoria la elección efectuada cuando no recayera en la propuesta económica más ventajosa. Y los referidos controles, evidentemente, habrían de realizarse asimismo si se modifica la empresa adjudicataria inicialmente elegida.
Por lo tanto, se insiste, la omisión padecida consistente en la no solicitud de la autorización para modificar la oferta elegida, no carece en absoluto de relevancia y no constituye se trata de una mera irregularidad formal, en tanto el citado artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones establece la opción entre las tres ofertas como un aspecto que regula la relación subvencional cuando concurren los presupuestos que dicho precepto establece, lo que, como se ha dicho, tiene entidad sustantiva.
En este sentido, y por mencionar sólo un ejemplo, la relevancia del control de estos aspectos puede verse con facilidad en la sentencia de esta Sala y Sección de 10 de diciembre de 2014 recaída en el recurso 369/2013 , que trata de un tema de autorización sobre entidades vinculadas; y en la que se lee:
'Lo que se sostiene por el Tribunal de Cuentas es que no cabe considerar dicho gasto como justificado, pues no se solicitó autorización a la Administración para proceder a la 'subcontratación parcial' de las actividades subvencionadas, tal y como resulta preceptivo de 'acuerdo con el apartado séptimo 2 de la Resolución de concesión de la subvención'; que al ser el importe superior a 12.000 €, realizados por una entidad vinculada, debió acreditarse al adecuación de los precios al mercado - arts. 29.7.d ) y 31.3 de la LGS -. ...
Establece el art. 29.7.d) de la LGS que 'en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas' con 'persona o personas vinculadas con el beneficiario', salvo que, por excepción, concurran las siguientes circunstancias: 1.- que la contratación se realice de 'acuerdo con las condiciones normales de mercado'; 2.- quese obtenga la 'autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras'.
De la regulación contenida en la LGS se infiere el principio de que la obligación de cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto o la adopción de un comportamiento 'que fundamenta' la concesión de la subvención - art 14.1.a) de la LGS - es de índole personalísimo y que, por lo tanto, como regla general, sólo puede ser realizada por el beneficiario, de forma que éste no puede encomendarla a un tercero fuera de los casos y con los límites y garantías establecidos en las normas de aplicación. La finalidad de la norma es evitar que el beneficiario se convierta en un simple intermediario o gestor financiero de la actividad objeto de subvención. Entendiendo la ley que el beneficiario 'subcontrata' -probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en éste caso no existe contrato, sino subvención- cuando 'concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención' - art 29.1 LGS -. No obstante, la prohibición es objeto de matización en los epígrafes siguientes del propio art. 29.
En el caso que ahora enjuiciamos no se discute que el tercero... ejecuto parte de la actividad que constituye objeto de la subvención, lo que se sostiene es que dicha entidad no está 'vinculada'. Pues bien, la Administración sostiene que existe tal vinculación porque el Presidente de la Asociación es el mismo que el de la Fundación -extremo que no se discute-. Frente a dicho argumento la recurrente sostiene que la Fundación tiene un patronato constituido por 6 instituciones y que del total da patronos la Asociación solo ostenta un 16% de sus miembros, lo que impide que la Asociación tenga una influencia decisiva en las decisiones de la Fundación. Pero la ley, para apreciar vinculación, no existe tal 'influencia decisiva', le basta con la existencia de 'vinculación'. En este sentido, el art. 68.2.d) del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, Reglamento General de Subvenciones (RGS) establece que existe 'vinculación' cuando existe relación con las 'personas jurídicas' y sus 'representantes legales, patronos o quienes ejerzan su administración' no siendo necesario que dicha influencia sea decisiva, tal y como pretende la recurrente.
Al existir dicha 'vinculación' como acertadamente sostiene la Administración se debió pedir autorización, lo que no se hizo y sería suficiente para desestimar el motivo. Pero además, la Sala no puede considerar probado que el precio ofertado sea el precio de mercado, pues no se aporta prueba alguna al efecto más allá de las argumentaciones vertidas sin respaldo probatorio alguno.'
QUINTO.-El reiteradamente citado artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones , establece que: 'Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.
La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa.'< o:p>
Como señala la sentencia de 21 de enero de 2015 dictada por la Sala homónima de Valladolid, del TSJ de Castilla y León: 'Sobre este precepto tenemos dicho que la finalidad de la norma es encontrar la oferta económicamente más ventajosa, conforme se desprende del párrafo segundo del artículo 31.3 de la LGS . A su vez, la justificación de esa elección debía aportarse bien en la justificación bien en la solicitud de la subvención, atendiendo a criterios de eficiencia y economía; y por ello ha de acompañarse una memoria cuando la elección no recaiga sobre la propuesta económica más ventajosa. El precepto atiende, pues, a criterios económicos y eficiencia, por lo que cuando el presupuesto escogido se aparte de la norma debe ofrecerse una explicación que justifique que la alternativa escogida es la más adecuada, atendidos los parámetros establecidos (económico y deficiencia) ( SAN (4ª) de 4 de diciembre de 2013 -rec. 3573/2012 -).'
Pues bien y dicho lo anterior, no podrá modificar la conclusión alcanzada la alegación consistente en que el momento legalmente previsto para la aportación de los presupuestos, según previene el citado artículo 31.3 y en su coherencia el artículo 19.5.1 de la Orden de convocatoria, es la fase de justificación, en la cual ciertamente se aportaron las facturas de gasto de la empresa 'UTE ARCAS PROCOSONA', pues nótese que el último inciso de aquel precepto contempla como alternativas tanto la aportación junto a la justificación como a la solicitud de subvención. En este sentido, prescinde la recurrente del propio iter procedimental, en que precisamente ella misma efectúo la elección en el momento de la solicitud, siendo entonces cuando se aportaron los tres presupuestos de diferentes proveedores (CONSTRUCCIONES CARRASQUILLO, CORALPE, S.L. y FERROVELEZ, S.L.), manifestándose que entre ellos se seleccionaba el primero por ser el que mejor se adapta para la construcción prevista; cuando sucede que en la fase de justificación no se aportaron las facturas correspondientes a dicho presupuesto sino las emitidas por la UTE PROMOCIONES ARCAS-PROCOSONA, entidad que fue la que llevó a cabo la ejecución de la obra, mas sin que mediara la solicitud de la pertinente autorización, en tanto no se trataba de la inicial adjudicataria.
SEXTO.-Ad uce también la Asociación demandante que ya se dieron en la vía administrativa cuantas explicaciones resultaban necesarias acerca de la justificación de la modificación de la entidad contratista; señalándose al respecto que en todo caso se realizó un proceso de selección, optándose por una oferta final tras haberse solicitado más de tres presupuestos, y lo que se hizo atendiendo a la reticencia mostrada por la empresa 'Construcciones Carrasquillo', inicialmente elegida, y a la indefinición de algunas partidas presupuestarias, así como al hecho de que la nueva empresa efectuaba una donación del 1% del importe de la obra, según lo que se refleja en el acta de la Junta Directiva de 23 de abril de 2012. Y se advierte asimismo que se aceptó el compromiso de gasto con respeto de los principios de transparencia y concurrencia, suscribiéndose la oportuna 'la contracción del compromiso para obra' a que se refiere el artículo 31 del reiterado texto legal.
Pues bien, el encaje de estas alegaciones, quizás, habría que encontrarlo, en su caso, en el tenor del artículo 86 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, conforme al cual:
'Efectos de las alteraciones de las condiciones de la subvención en la comprobación de la subvención.
1. Cuando el beneficiario de la subvención ponga de manifiesto en la justificación que se han producido alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la misma, que no alteren esencialmente la naturaleza u objetivos de la subvención, que hubieran podido dar lugar a la modificación de la resolución conforme a lo establecido en el apartado 3.l) del art. 17 de la Ley General de Subvenciones , habiéndose omitido el trámite de autorización administrativa previa para su aprobación, el órgano concedente de la subvención podrá aceptar la justificación presentada, siempre y cuando tal aceptación no suponga dañar derechos de terceros.
2. La aceptación de las alteraciones por parte del órgano concedente en el acto de comprobación no exime al beneficiario de las sanciones que puedan corresponder con arreglo a la Ley General de Subvenciones.'
El Tribunal Supremo, interpretando este precepto, ha señalado en la sentencia de la Sala 3ª, sec. 3ª, de fecha 28 de noviembre de 2014 y dictada en el recurso 5621/2011 , lo siguiente:
'...es lo cierto que en el mismo se contempla para supuestos en los que se hayan producido alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención siempre que no alteren su naturaleza y objetivos. Y en el supuesto de autos no se justifica la concurrencia de alguna de las mencionadas 'alteraciones de las condiciones' consideradas para la concesión, que constituye el presupuesto de la aplicación del precepto invocado. En este sentido no puede considerarse una 'alteración' ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso de autos del que se desprende que en realidad existió un evidente incumplimiento del compromiso en cuanto a la creación de puestos de trabajo en el plazo previsto en la concesión, compromiso que se aceptó expresamente por la recurrente. ...'.
Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal y misma Sección de 23 de abril de 2013, en el recurso 205/2011 , se ha dicho respecto al propio precepto:
'El artículo 86 del Real Decreto 887/2006 contempla que este tipo de solicitud se pueda plantear por el beneficiario de la subvención en fase de comprobación de las subvenciones, ante la justificación de determinadas alteraciones de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención. La posibilidad misma de modificación de la subvención de autos ante determinadas circunstancias que tengan como consecuencia la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para su concesión, no ha sido siquiera contemplada por la resolución administrativa por la que fue concedida, tal y como asimismo exige el artículo 86 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones de 2006 , en relación con el artículo 17.3.I) de la Ley General de Subvenciones de 2003 . La conclusión anterior conduce a la desestimación del recurso.'
Ahora bien, y centrándonos de nuevo en el caso que nos ocupa, sucede que la parte demandante, no sólo ya eludió solicitar, como ella misma reconoce, la pertinente autorización sobre el cambio de la empresa contratista, sino que tampoco llegó en su momento a poner de manifiesto dicha circunstancia cuando tocaba la justificación; con lo que no fue posible que la Administración, en base al referido precepto, pudiera aceptar la modificación que resultaba de las facturas de ejecución emitidas por una empresa distinta de la inicialmente elegida -cuya eventual denegación sería, en su caso, susceptible de control jurisdiccional-. Sería, pues, en ese momento, en sede administrativa, cuando debieron darse las explicaciones pertinentes, poniendo de manera fehaciente en conocimiento de la Administración las modificaciones efectuadas, que desde luego no puede serlo mediante una comunicación telefónica; y todo lo cual impide a la postre que esta Sala pueda abordarlas en esta sentencia.
Y notar, por último, que la necesidad de obtener previamente la referida autorización deriva asimismo del Manual de Instrucciones de la subvención, que en el apartado de JUSTIFICACIÓN señala que 'Lo anterior (nota: modificaciones de gasto) se ha de entender sin perjuicio de la obligación de la entidad de solicitar, con carácter excepcional y siempre que resulte alterado el contenido del programa, modificaciones al Convenio-Programa o, en su caso, la resolución de concesión...'.
SÉPTIMO.-En virtud de cuanto se ha expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, en fin, procederá desestimar el presente recurso contencioso-administrativo; sin que sea ya necesario analizar el resto de los motivos planteados en el escrito rector.
No obstante, en lo que hace al pronunciamiento sobre las costas y dado que la cuestión suscitada presenta unos contornos no muy bien definidos, procederá no hacer especial imposición de las mismas, ya que a tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA cabe apreciar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que justifican a la postre la no aplicación del criterio del vencimiento objetivo.
VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativonúm 450/2015,interpuesto por la representación de laASOCIACIÓN DE PADRES, FAMILIARES Y AMIGOS DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD INTELECTUAL DE LA ZONA NORTE DE ALMERÍA (APAFA), contra la Resolución de 26 de junio de 2015 de la Secretaria de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, desestimatoria del recurso de reposición frente a la de 13 de marzo de 2015 que declaraba el incumplimiento parcial de la justificación de la subvención, concedida el 5 de diciembre de 2011 al amparo de la Orden SPI/1191/2011, de 6 de mayo.
Sin efectuar especial imposición en cuanto a las costas causadas en dicho recurso.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 LJCA , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
