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27/08/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 456/2015 de 03 de Mayo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Mayo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: GANDARILLAS MARTOS, MIGUEL DE LOS SANTOS
Núm. Cendoj: 28079230042018100299
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2978
Núm. Roj: SAN 2978:2018
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 456/15 que ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha interpuesto la MAZ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, representada por la procuradora doña Silvia Ayuso Gallego contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 21 de mayo de 2015, por la que se ordena el reintegro y el cumplimiento de medidas y actuaciones derivadas del informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2010.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don SANTOS GANDARILLAS MARTOS, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
La resolución impugnada a raíz del informe de auditoría emitido por la Intervención General de la Seguridad Social, al amparo de lo establecido en el artículo 34.6 del Real Decreto 706/1997, de 16 de marzo , tras los trámites oportunos y la audiencia al interesado, en el punto primero acuerda el reintegro a cargo del patrimonio histórico de la recurrente como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por importe de 346.425,33 euros, por varios conceptos. Sin embargo, el presente recurso se circunscribe y limita al siguiente:
(i) 13.041,29 euros en concepto de exceso abonado por el arrendamiento de un local en Jerez de la Frontera.
(ii) 142.970,43 euros correspondientes a rendimientos de actividades profesionales retribuidas. Identificando a cado uno de los 13 profesionales y razones de las retribuciones satisfechas.
(iii) 53.005,25 euros abonas a administradores complementaria de la directa de las que 14.143,35 se corresponden con el pago de las rentas abonadas en concepto de alquiler por el centro de Morón de la Frontera a don Felipe y 11.846,44 a 51 colaboradores que no ostentaban la condición de mediadores de seguros privados con arreglo a la normativa citada por la Administración.
(iv) 96.069,86 euros por la facturación emitida por IG GRUP SANITARI, por los servicios que presta en Port Aventura, en virtud de lo reconocido por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid de 20 de enero de 2011 , por la que se le reconoció a la recurrente la autorización para prestar los servicios sanitarios a sus trabajadores en la propias instalaciones de ese parque.
Cuestiona en primer lugar la obligación de reintegro por 13.041,29 euros en concepto de exceso abonado por el arrendamiento de un local en Jerez de la Frontera.
Reconoce que en el 2004 firmó un contrato de arrendamiento de un local en Jerez de la Frontera. Tras la formalización del contrato y tras la obligación de segregar los servicios de prevención de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 688/2005, con la constitución de la Sociedad de Prevención (SPMAZ), con el arrendatario se firmó una adenda de minoración de espacio y la consiguiente reducción de renta a pagar por MAZ, para que SPMAZ se instalara en ese espacio. Sin embargo, la realidad es que SPMAS nunca llegó a instalarse en ese espacio y MAZ siguió utilizando la totalidad de la superficie arrendada. Prueba de ello aporta contrato de alquiler, facturas emitidas con el arrendatario, certificado emitido por la propiedad del local y de SPMAZ, de que nunca llegó a ocupar el local.
Lo que no alcanza a comprender esta Sala, es porque esta misma aparente diligencia probatoria no la desplegó quien recurre ante la intervención de la Administración a raíz del procedimiento iniciado. También sorprende el reconocimiento que en la demanda hace de que toda esta documentación se «custodió por error con toda la información del centro de Jerez de la Frontera, y sin acompañar la debida explicación».
No negamos, en contra de lo afirmado por el abogado del Estado, que no puede invocar o aportar en este momento alegaciones o prueba sobre este particular, en virtud de la amplia facultades que tiene reconocidas el actor en el recurso contencioso-administrativo de conformidad con el artículo 56.1 de la Ley 29/1998 , y la superación del carácter revisor de esta jurisdicción como reiteradamente se ha reconocido entre otras en SsTS 17 de octubre de 1990, Apelación 777/88 ; 15 de julio de 2008 (casación 247/05 , FJ 2º); 26 de enero de 2009 (casación 6311/04, FJ 3 º) o las más recientes de 26 de octubre de 2015 (casación 2477/14 FJ 2 º) y 23 de marzo de 2015 (casación 956/13 , FJ 4º).
Sin embargo, lo que no puede pretender quien demanda es que esta Sala lleve a cabo una labor de inspección o auditoria con ocasión de la interposición del recurso contencioso- administrativo. La Administración, competente en esa tarea y a la vista de la documentación aportada y comprobada, pudo constatar una realidad que ahora pretende negarse a través de unos recibos de alquiler, o de la declaración de SPTMAZ con quien la actora guarda una innegable vinculación.
En definitiva, la documentación aportada con el recurso contencioso-administrativo no habilita a esta Sala para anular la resolución impugnada en este extremo, bajo el argumento de que se incurrió en un error al considerar que el local no estaba compartido en su utilización.
Por otro lado, el que hubiera sido apreciada esta irregularidad en anteriores procedimientos de auditoria no significa que, por mor del principio de confianza legítima, deba ahora aceptarse, entre otras razones porque no consta que fuera observada, conocida o aceptada por la Administración con anterioridad.
Sostiene la demanda que fueron retribuciones efectivamente satisfechas para poder dar las prestaciones y no cabe invertir la carga de la prueba en el sentido de exigir que se acredite que se llevaron a cabo fuera de la jornada laboral de sus empleados. Invoca el principio de presunción de inocencia y desde el punto de vista formal fueron firmadas por el responsable del centro sobre la realización fuera de la plantilla horaria.
Debemos recordar, en cuanto a la invocación del principio de presunción de inocencia que nada tiene que ver con el procedimiento que aquí revisamos, puesto que no se trata de una sanción ni estamos ante un procedimiento sancionador. Se trata de un procedimiento de control de uso y destino de fondos públicos de una entidad colaboradora de la Seguridad Social, dentro del marco del
Sobre la supuesta inversión de la carga de la prueba, esta misma Mutua ya recibió respuesta en nuestra sentencia de 16 de diciembre de 2016, recurso 568/14 , frente ante idéntica afirmación. Recordábamos que el Tribunal Supremo en sentencias de 13 de noviembre de 20012, casación (5749/2011 ) o 29 de mayo de 2015, casación (2299/2013 ) ha declarado que no es la Administración la que tiene el deber de acreditar que la Mutua no ha justificado debidamente el destino de los fondos que gestionaba, sino que le corresponde a ésta justificar el debido uso de esos fondos, y enervar las conclusiones del informe de auditoría mediante la oportuna incorporación de los justificantes correspondientes, dado el valor reforzado que tiene ese informe.
En cuanto a la posibilidad de que la Mutua pudiera retribuir la prestación de los servicios prestados por sus médicos, como si de actividades profesionales se tratara, la Administración sustenta su oposición sobre dos postulados. El primero de concepto, porque entiende que de no ser así MAZ, como gestora de la Seguridad Social, estaría incumplimiento el régimen de incompatibilidades que para otro médico del sector publico impone la Ley. El segundo por cuestiones de prueba sobre las facturas aportadas; en síntesis no avalan la efectividad de los servicios prestados ni que se han prestado a asociados a la mutua, se emiten todas al final de cada mes y por la prestación de cada servicio, muchas tiene numeraciones consecutivas.
Como acertadamente pone de manifiesto el abogado del Estado en su contestación y advirtió la propia Administración, la Mutua no es ajena a las limitaciones a las que, como gestora de la Seguridad Social y de fondo públicos, está sometida, y más concretamente a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Lo que no puede hacer la Mutua, sin el previo consentimiento ni conocimiento de la Administración, es comportarse con sus profesionales sanitarios como si de una actividad privada se tratara y remunerarlo en esos términos. Si hubieran existido problemas en la prestación, las soluciones a adoptar por la recurrente no se pueden resolver con la disposición del dinero, que con cargo a la Seguridad Social, se les ha satisfecho a los profesionales como si hubieran desempeñado una actividad privada. Este personal sanitario comprendido en el artículo segundo de la Ley 53/1984 , tiene la incompatibilidad del ejercicio de actividades de colaboración o concierto con la Seguridad Social en la prestación sanitaria que no tengan carácter de públicas según lo establecido en el artículo segundo de este Real Decreto 598/1985, de 30 de abril . Incompatibilidad que tiene carácter de absoluta a tenor de lo recogido en el artículo 11.8 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , en relación con el artículo 11.2 de la Ley 53/1984 , en el que no cabe la declaración de compatibilidad.
Además de la manera en que procedió la recurrente se vulneró el artículo 1.2 de la Ley 53/1984 , que prohíbe la percepción de más de una remuneración con cargo a un presupuesto público. Entendida por remuneración cualquier derecho de contenido económico derivado, directa o indirectamente, de una prestación o servicio personal, sea su cuantía fija o variable y su devengo periódico u ocasional.
Por lo tanto, estas cantidades satisfechas como si fueran profesionales autónomos, no pueden hacerse con cargo al presupuesto público.
Por lo demás, resulta irrelevante la acreditación efectiva de las prestaciones ofrecidas, que por otro lado no fueron admitidas por el abogado del Estado.
Sobre los 14.143,35 euros por el arrendamiento del inmueble en Morón de la Frontera, MAZ sostiene (i) que no puede considerarse como una relación laboral, de prestación de servicios y tampoco mercantil en cuanto no se trata de negocio jurídico bilateral que tiene por objeto un 'acto de comercio'; (ii) una interpretación conforme al artículo 3 del Código Civil excluye al arrendamiento de este ámbito.
No olvidemos que con carácter general el artículo 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, del Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social , «
La Disposición Adicional 4ª de la
[...] c) Mantener con la mutua cualquier tipo de relación laboral, mercantil o de prestación de servicios, a excepción de los servicios de administración complementaria de la directa.».
Esta Disposición Adicional 4ª fue introducida por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, puntualizándose en su párrafo segundo «Asimismo, se ha detectado en este periodo de vigencia de la
El contratado de arrendamiento se ha celebrado entre la mutua y una persona física que tiene la condición de colaborador de esta entidad. La finalidad y espíritu de la norma, es la restricción de prácticas en la que se pueda generar cualquier tipo de beneficio o provecho, y en contra de lo sostenido por quien recurre, de admitirse esta forma de relación contractual entre MAZ y un colaborador, sería contraria a este provecho, beneficio o lucro mercantil proscrito.
El otro importe de 11.846,44 corresponde a 51 colaboradores que no ostentaban la condición de mediadores de seguros privados con arreglo a la normativa citada por la Administración.
Insiste la actora en unos razonamientos ya conocidos por esta Sala de anteriores recursos. Afirma que al ser considerado mediador de seguros o auxiliar es condición necesaria estar inscrito en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en uno u otro. No basta con el simple hecho de estar dado de alta en alguno de los CNAE. El CNAE tiene una simple finalidad estadística y no otorga la condición de mediador.
Sobre este particular de conformidad con lo establecido en el art. 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social , «La colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos.
A los efectos señalados en el párrafo anterior, no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, teniendo en cuenta que los gastos derivados, cualquiera que sea su naturaleza, no podrán superar el importe que a tal efecto fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.», añadiendo su apartado segundo que «la actividad colaborada de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se deriven de su condición de tales».
Ha sido la interpretación del párrafo segundo del apartado primero y el punto dos del citado artículo 5, los que han dado no pocas dudas en su aplicación.
En su desarrollo y en el ejercicio que nos afecta, recordemos que la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, por la que se modifica la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, por la que se regula la contraprestación a satisfacer por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social por los servicios de administración complementaria de la directa (BOE del 12 de febrero), en vigor desde el día 13 de febrero, de conformidad con su disposición final segunda, contemplaba en su artículo único la siguiente redacción: «Artículo 2. Contraprestación de las mutuas por los servicios de gestión administrativa prestados por las empresas asociadas.
1. Las empresas de más de 250 trabajadores en las que concurran los requisitos señalados en el apartado 2 de este artículo, como contraprestación, incluidos los impuestos que en su caso procedan, por los servicios de gestión administrativa que presten a la mutua o mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social a las que estén asociadas, podrán percibir el 3 por 100 de las cuotas abonadas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
2. Para la percepción de la contraprestación a que se refiere el apartado anterior, las empresas afectadas deberán acreditar a la mutua o mutuas a las que estén asociadas los siguientes requisitos:
a) Contar con más de 250 trabajadores en el mes en que se suscriba el contrato a que se refiere el epígrafe siguiente y haber mantenido y mantener dicho número mínimo de manera permanente a lo largo del año natural anterior y durante cada uno de los años naturales de vigencia del contrato.
b) La celebración de un contrato escrito con la correspondiente mutua o mutuas, en el que conste la especificación de los servicios concretos en que se materializa su colaboración, de conformidad con lo previsto en el apartado 1 del artículo 5 del Reglamento general sobre colaboración en la gestión. De dichos contratos se remitirá copia a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.
c) La efectiva utilización del Sistema RED y la liquidación de cuotas mediante el sistema de domiciliación en cuenta o de pago electrónico.
d) La no intermediación en la prestación de servicios de gestión administrativa de ningún colaborador que pueda dar lugar a la percepción de la contraprestación a que se refiere el artículo anterior.
3. La contraprestación a que se refiere este artículo no podrá percibirse por razón de la prestación de servicios distintos de los expresamente enumerados en el contrato mencionado en el apartado anterior.».
Esta Sala ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades ( sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007, recurso 311/06 ; 3 de junio de 2009, recurso 322/08 ; 21 de julio de 2009, recurso 241/09 ; 27 de octubre de 2010 , 195/10 ; o 10 de octubre de 2011, recurso 100/10 ; entre otras). En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre), se llegaba a la conclusión que la exclusión recogida por la normativa viene dada por un criterio objetivo, y es que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.
De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, ya que permiten la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, por lo que pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social. Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.
También hemos declarado ( sentencia de 16 de octubre de 2013, recurso 3348/12 ) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el artículo 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012, casación 5749/11 ).
Se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( sentencias de 7 de noviembre de 2012, recurso 107/11 y 23 de diciembre de 2014, recurso 227/14 , entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad. Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (sentencias de 24 de julio de 2012, casación 289/11 ; 16 de octubre de 2012, casación 4794/11 ; y 13 de noviembre de 2012, casación 7516/12 ). En esa misma línea en nuestra SAN de 29 de abril de 2015, recurso 50/2014 , FJ 3º, dijimos «que la Administración, consultado el fichero general constató que en la cuenta de cotización 12/101930871 correspondiente a (...) figura de alta en el Código 76202 de la CNAE 93, que se corresponde a 'intermediarios de seguros'. Si a lo anterior unimos que se solicita la baja en el censo correspondiente al epígrafe IAE 832.9 en el año 2013, pidiendo que tenga efectos desde 2006. La conclusión razonable es entender que asiste la razón a la Administración y que la Mutua no ha logrado desvirtuar la información tenida en cuenta por la Administración.».
Las razones y el criterio reiterado de esta Sala, también en este caso nos llevan a la desestimación de este motivo de impugnación.
Tampoco este motivo puede tener una favorable acogida. Una cosa es que MAZ pueda prestar los servicios sanitarios a sus trabajadores de Port Aventura en las propias instalaciones del Parque, y otra muy distinta es que, para prestarlas pueda subcontratar los servicios de otra entidad. De no constar expresa autorización, debió ser la recurrente la que directamente prestara los servicios sanitarios para los que estaba autorizada, en virtud de la sentencia cuyo fallo y alcance no discutimos. Lo que no está acreditado es que los pudiera prestar a través de un tercero.
Fallo
Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por MAZ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 11, contra la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 21 de mayo de 2015, con expresa condena en costas a la actora.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.