Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 50/2014 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000050 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00574/2014

Demandante:UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA

D. MIGUEL DE LOS SANTOS GANDARILLAS MARTOS

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a veintinueve de abril de dos mil quince.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 50/2014seguido a instancia de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 15que comparece representada por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld y dirigido por el Letrado D. José María Baño León, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 12 de junio de 2013, siendo demandada la Administración del Estado, representada y defendida el Sr. Abogado del Estado. La cuantía asciende a 673.047,48 €.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de febrero de 2014 tuvo entrada recurso contencioso-administrativo formulado por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 15.

SEGUNDO.-Reclamado el expediente se formalizó demanda el 11 de julio de 2014 en la que se solicitaba que se declarase la caducidad del procedimiento o subsidiariamente la nulidad del requerimiento formulado a UMIVALE por los siguientes conceptos: exceso de dietas abonadas a los miembros de la Junta Directiva por su asistencia a las reuniones de dicho órgano; desarrollo de actividades que no son propias de la colaboración de la mutua en la gestión de la Seguridad Social; pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria de la directa, fijando el importe reclamado en 7.504,85 €; exceso de canon abonado por la Seguridad Social por locales alquilados a Uniones Mutuas SA; retribuciones complementarias abonadas al Director Gerente y a los Directivos de la Mutua. Además, que se declarase la nulidad del requerimiento formulado a UMIVALE para que reclame a la sociedad de prevención el reintegro al patrimonio de la SS de 10.492,20 €, correspondientes a gastos de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicio de prevención ajeno. Por último, que se reconociese el derecho de la Mutua a la devolución de las cantidades indebidamente restituidas a la Seguridad Social por los conceptos indicados, más los intereses devengados desde el 26 de julio de 2013 hasta la fecha de su completo abono. El 12 de septiembre de 2014 la Abogacía del Estado presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y solicitando la desestimación de la demanda con condena en costas.

TERCERO.-Acordado el recibimiento a prueba y practicada, se presentaron escritos de conclusiones los días 18 de noviembre y 27 de noviembre de 2014, señalándose para votación y fallo el 22 de abril de 2015.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D, MANUEL FERNÁNDEZ LOMANA GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión articulada por la recurrente es la caducidad del procedimiento de auditoria. Sostiene que el expediente fue incoado el 6 de febrero de 2009, no emitiéndose el informe provisional hasta el 11 de octubre de 2010. Posteriormente, UMIVALE formuló alegaciones el 4 de marzo de 2011, hasta que la Secretaría de Estado, manifestó su conformidad con el informe provisional el 11 de marzo de 2013. Lo que, en su opinión, bien por aplicación por analogía de lo establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -un año- o en la Ley 30/1992 -tres meses-, supone la caducidad del expediente de auditoria.

Frente a dicho argumento la Abogacía del Estado opone que el Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo, por el que se desarrolla el régimen de control interno de la Intervención General de la Seguridad Social, no establece plazo de caducidad. Y que, en todo caso, que una cosa es el control financiero mediante auditoría y otra muy diferente es cuando se inicia el procedimiento al que da lugar la actividad. Este último es el único que puede estar sujeto a plazo de caducidad. Pues bien, la Resolución que ordena iniciar el procedimiento es de 25 de abril de 2013 y la Resolución recurrida de fecha 12 de junio de 2013, por lo que entre una y otra no habrían transcurrido tres meses, no operando la caducidad, ni siquiera la establecida en la Ley 30/1992.

Son hechos relevantes los siguientes: las actuaciones de auditoria e inspección se realizaron en el periodo 6 de febrero de 31 de julio de 2009; el 16 de mayo de 2010 se emitió informe escrito; el 8 de febrero de 2011 la Mutua presentó alegaciones; el 11 de octubre de 2011 se emitió informe provisional que se remitió a la Secretaría de Estado; el 11 de marzo de 2013 la Secretaría de Estado manifestó su conformidad con el informe; el 18 de abril de 2013 se emitió el informe definitivo; y el 24 de abril de 2013 la Secretaría de Estado manifestó su conformidad con el informe definitivo. El 12 de junio de 2013 se dictó Resolución requiriendo a la Mutua para la adopción de las medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría.

SEGUNDO.-El procedimiento de control financiero de las Mutuas se ejercerá 'mediante auditorías u otras técnicas de control' - art 33.1 Real Decreto 706/1997 - estableciendo el art. 34.6 que como consecuencia de la auditoría se emitirá un 'informe escrito comprensivo de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones y recomendaciones que se deduzcan del mismo', el cual se remitirá 'al órgano de dirección de la mutua para que, en el plazo máximo de un mes desde la recepción del mismo, manifieste su conformidad o efectúe las alegaciones que estime convenientes'.

Una vez que transcurra dicho plazo y 'teniendo en cuenta las alegaciones en su caso efectuadas, el órgano de control emitirá informe provisional dirigido a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, órgano de dirección y tutela de dichas entidades... de quien manifestará su conformidad o disconformidad con el contenido del mismo'.

Sobre la base del informe provisional y lo manifestado por el órgano de dirección y tutela, se emitirá el informe definitivo que en todo caso incluirá las alegaciones formuladas y las observaciones que al respecto formule el órgano de control.

Del informe definitivo se da traslado a la Mutua y al órgano de dirección y tutela (Secretaría de Estado de la Seguridad Social), y de existir conformidad por parte de este último, se procederá a instruir el correspondiente procedimiento con el fin de requerir a la Mutua de la adopción de las medidas y actuaciones propuestas en el mismo. En caso de discrepancia entre el órgano de control (la Intervención) y el órgano de dirección y tutela, se procederá por la vía establecida en el art. 36.

La norma, por lo tanto, no establece plazos concretos para la realización de las actividades descritas, más allá del concedido a la Mutua para elaciones que es de un mes, sin perjuicio de que pueda, como en el caso de autos, ser objeto de ampliación.

La Sala ya se ha pronunciado sobre alegaciones similares, entre otras, en las SAN (4ª) de 27 de febrero de 2008 (Rec. 123/2007 ), 13 de julio de 2011 (Rec. 327/2009) y 25 de enero de 2012 (Rec. 333/2010).Así, en la primera de las sentencias indicadas, ante la alegación de que entre el informe provisional y el definitivo habían transcurrido más de tres meses, la Sala razonó que el plazo de los tres meses jugaba desde la Resolución de la Secretaría de Estado manifestando su conformidad con el informe definitivo, pues es desde dicha fecha cuando se inicia el procedimiento de reintegro. Esta forma de razonar se encuentra respaldada por la STS de 7 de mayo de 2007 (Rec. 7419/2004 ).Por lo tanto, el motivo debe desestimarse.

TERCERO.-El segundo motivo se refiere a la improcedencia de reclamar 340.984,85 € por pagos indebidos a colaboradores en la administración complementaria directa. En primer lugar se discute la partida de 22.384,17 € referida a colaboradores que ostentaban la condición de mediadores de seguros. Concretando su discrepancia en relación con seis colaboradores, por lo que pide una reducción de la partida de 174.879,32 € que debe quedar fijada en 7.504,85 €.

En relación con la materia objeto de debate, la SAN (4ª) de 2 de julio de 2014 (Rec. 3520/2012 )resume la posición de la Sala al razonar que: 'El art 5 del RD 1993/1995 , establece que la colaboración de las Mutuas 'no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil, sin que, en consecuencia, pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos'. Añadiendo la norma que 'no tendrá la consideración de operación de lucro mercantil la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distinta de la mediación o captación de empresas'. Interpretando la norma esta Sala 'ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007 (Rec 311/2006 ), 3 de junio de 2009 (Rec. 322/2008 ), 21 de julio de 2009 (Rec. 241/2009 ), 27 de octubre de 2010 (Rec. 195/2010 ) o 10 de octubre de 2011 (Rec 100/2010 ), entre otras. En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) se llega a la conclusión que la exclusión que la normativa recoge viene dada, no tanto por un criterio subjetivo, sino por uno objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos'.

En el caso de autos obra un listado al folio 100, en el que consta que los descritos en el mismo tienen autorización en el sistema RED y se encuentran dados de alta como agentes de seguro. Reconoce la recurrente que la Administración, en fase de ampliación aporta hoja de la que se infiere que los contenidos en el listado estaban dado de alta en actividades de mediación de seguros. Y, precisamente, hemos razonado en la sentencia indicada que 'una vez que consta.....que los colaboradores son agentes de seguros, lo procedente con arreglo a las máximas de la experiencia y salvo prueba en contrario es entender que realizan actividades de mediación'.

Por lo tanto, el problema se concreta en un problema de prueba.

1.- PORCA Y VALSS SL. Para demostrar que no se realizan funciones de mediación la MUTUA aporta un contrato fechado el 2 de enero de 2008 en el que se dice que las gestiones a realizar serán 'de índole administrativa' -doc. 1 de la demanda-; no consta de alta en el Registro de la Dirección General de Seguros como mediador de seguros y reaseguros -folio 263-; solicitud a la TGSS para que certificase que no constaba de alta en el CNAE como mediador -folio 264-; certificados de la TGSS que en relación con el año 2008 en los que consta que la entidad estuvo de alta en el epígrafe CNA) 6920, relativo a actividades de contabilidad, teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal - folios 265 y 266-; declaración censal de fecha 12 de febrero de 2013 dándose de baja en 'otros servicios auxiliares de seguros' con efecto de 28 de febrero de 2006 - documento 3 y folio 268-.

En fase de prueba la TGSS certifica que la entidad comenzó su actividad en el año 1997, en el epígrafe 67202 'intermediación de comercio'; en el año 2009 se cambian los código nacionales y pasa al CNAE 6920 -'actividades de contabilidad, teneduría de libros y auditoría', que tenían su correspondencia en el antiguo CNEA93 74120. Es decir, la TGSS certifica que, en efecto, en el año 2009 pasó al CNAE 6920.

Ahora bien, el documento privado no produce efectos respecto de un tercero que no lo reconoce.

En lo referente a la falta de alta como mediador en el Registro de la Dirección General de Seguros, en nuestra SAN (4ª) de 23 de diciembre de 2014 (Rec. 227/2014 )hemos razonado que 'tal prueba no es suficiente para desvirtuar la información que figura en el Fichero General de Afiliación como prueba de que se realizan actividades de mediación de seguros ya que fue el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad. Pero, además, respecto a la certificación expedida por la Dirección General de Seguros, si bien es cierto que la Ley 26/2006, de 17 de julio, en su artículo 6 establece que los mediadores de seguros, antes de iniciar su actividad, deberán figurar inscritos en el Registro Especial Administrativo de Mediadores de Seguros, Corredores de Reaseguros y de sus Altos Cargos, a que se refiere el artículo 52, indicando éste que deberán inscribirse, con carácter previo al inicio de sus actividades, los mediadores de seguros, sus auxiliares asesores y los corredores de reaseguros residentes o domiciliados en España sometidos a esta Ley , también lo es que la propia Ley en su artículo 8 define a los auxiliares asesores como un tipo de los auxiliares externos, por lo que no todos los auxiliares externos tienen obligación de figurar en el referido Registro , sino tan sólo los que sean auxiliares- asesores; de ahí que la certificación aportada por la actora no pueda ser considera suficiente a los efectos pretendidos y, por tanto, no puede permitir descartar la incompatibilidad prevista en la disposición adicional cuarta de la Orden TIN/221/2009, en los términos que, por el contrario, se deduce de la información obtenida del Fichero General de Afiliación que gestiona la Tesorería General de la Seguridad Social'. Doctrina plenamente aplicable al caso, al no resultar de aplicación al periodo enjuiciado la Ley 2/2011.

Por otra parte, como bien se razona por la Abogacía del Estado, los documentos aportados a los folios 265 y 266 son posteriores a 2008 y, en su encabezamiento, contienen los datos relativos al encuadramiento actual. Por lo tanto, nada prueban respecto al epígrafe o actividad correspondiente al ejercicio 2008. Repárese que el CNAE 6920, regulado en el Real Decreto 475/2007, entró en vigor el 1 de enero de 2009, por lo tanto, no era posible que en el año 2008 se tuviese dicho CNAE.

Consta sin embargo en el expediente, que la Administración, consultado el fichero general constató que en la cuenta de cotización 12/101930871 correspondiente a PORCAR I VALSS SLP figura de alta en el Código 76202 de la CNAE 93, que se corresponde a 'intermediarios de seguros'. Si a lo anterior unimos que se solicita la baja en el censo correspondiente al epígrafe IAE 832.9 en el año 2013, pidiendo que tenga efectos desde 2006. La conclusión razonable es entender que asiste la razón a la Administración y que la Mutua no ha logrado desvirtuar la información tenida en cuenta por la Administración. Por lo demás, en la SAN (4ª) de 23 de diciembre de 2014 (Rec. 227/2014 )hemos considerados como prueba suficiente la información directamente obtenida por la Administración del Fichero General de Afiliación, bastando con la constatación del tal consulta y sin que sea preciso que la Administración aporte una certificación al efecto.

2.- ASESORIA JAKIN SL. Aporta la Mutua un contrato privado -documento nº 4 y 5- y folios 269 a 275 una documentación similar a la antes descrita. En este caso, la certificación de Actividades Económicas indica que desde el 1 de enero de 1994 al 12 de marzo de 2007 y desde el 13 de marzo de 2007 consta de alta en el epígrafe 842, correspondiente a Servicios Financiero y Contables.

La Sala debe en este punto reiterar los argumentos que hemos realizado en relación con la anterior entidad. En efecto, consultado el Fichero General resulta que el Código de cuenta de cotización 20/004583408 correspondiente a la empresa, consta dado de alta en el epígrafe 66031 que se refiera a 'seguros de daños'.Además así lo ha certificado la TGSS en fase de prueba y a instancia de la Sala. Ciertamente la certificación de Actividades Económicas, dice lo que indica el demandante, pero como indica la Abogacía del Estado, tal dato no implica que no pudiese ejercer otra actividad. Y en Doc, nº 1 que se adjunta con la contestación a la demanda, la Abogacía del Estado aporta un documento del Registro de Guipúzcoa del que se infiere que la entidad tiene por objeto social 'la correduría de seguros, asesoramiento fiscal, laboral, contable y judicial'.

Por lo tanto, valorando el conjunto probatorio aportado la Sala ratifica el parecer de la Administración.

3.- D. Borja . Aporta una documentación similar a las anteriores -documento nº 6 y folios 281 a 288-. Cabe de nuevo remitir a las argumentaciones anteriores. Ahora bien, en este caso, se da la singularidad de que al folio 282 la propia TGSS dice que durante el año 2008 el 'trabajador' estuvo de alta en el CNAE 1993 -actividades jurídicas-. Ahora bien, como correctamente razona la Abogacía del Estado dicha información se refiere a su condición de 'trabajador' y los propio cabe decir del documento al folio 284. Repárese en que en este último documento no se habla de código de cuenta de cotización e identificación del empresario o empresa; sino de nº de la Seguridad Social. Pues bien, si se consulta el Fichero General de Afiliación, el Código de cuenta de Cotización NUM000 , se comprueba que en el ejercicio 2008, el antes descrito, se encuentra en el Código 67203 -'otras actividades auxiliares de seguros y planes de pensiones'-. Por lo demás, las declaraciones unilaterales de D. Borja , no pueden desvirtuar la realidad del fichero, máxime cuando su situación de alta en el Fichero General obedece a su propia declaración.

Por lo tanto, también en este punto, valorando la prueba, proceder dar la razón a la Administración.

4.- D. Mario . Aporta una documentación similar a la anterior -Doc 7 y 8, folios 290 a 292-. Si bien, en este caso, el certificado de la TGSS que aporta si lo hace en su condición de empresario. Pero como ya hemos dicho, la actividad que consta en el encabezamiento del certificado CNAE 7022 -actividades de asesoramiento en dirección y gestión empresarial-, se corresponden con el CNAE actual. De hecho, el CNAE a que se hace referencia es el vigente desde enero de 2009, no vigente en 2008, como antes hemos razonado. Y el certificado que se emite por la TGSS -documento 9 de la demanda- no se corresponde con el de su condición de empresa/empresario. Así, del Fichero General de Afiliación, se infiere que el Código de Cuenta de Cotización NUM001 correspondiente al antes descrito, consta como dado de alta en el Código CNAE93 67203 -otras actividades de seguros y planes de pensiones-.

También aquí procede, por lo expuesto, confirmar la decisión de la Administración.

5.- D. Roque . Se aporta también una documentación similar -documentos 10 y folios 295, 304 a 307-.

Lógicamente la declaración unilateral de D. Roque y la no inscripción en el Registro d de la Dirección General de Seguros no son suficientes para desvirtuar el alta en el fichero. La certificación al folio 295 se refiere a su alta como trabajador y por lo tanto no desvirtúa la información del fichero general. Lo propio debe decirse de la certificación al folio 306. Y en cuanto a la referente al folio 207, ya hemos razonado reiteradamente que describe la situación actual, no la correspondiente al ejercicio 2008.

Ahora bien, si se consulta el Fichero General de Afiliación, se observa que el Código de Cuenta de Cotización NUM002 , se corresponde con el código 67201 'agentes y corredores de seguros' del CNAE 93, que equivale al 6622 del CNAE09 -'actividades de agentes y corredores de seguros'. La declaración censal aportada se refiere al grupo profesional 799, pues dicho grupo se refiere a otros profesionales relacionados con actividades financieras, jurídicas, de seguros y alquileres. Se hace, por lo tanto, referencia expresa a los seguros.

6.- D. Luis María . Se aporta también una documentación similar -documento 11 y folios 309 y 310-.

En efecto, reiterando lo relativo al Registro de la Dirección General de Seguros. Los datos de la certificación aportada al folio 310 se refieren a la situación actual, no a la correspondiente a 2008, conforme hemos explicado con reiteración.

Así, si se consulta el Fichero General de Afiliación, se observa que se encontraba de alta en el RETA con el nº de actividad 67203 -otras actividades de seguros y planes de pensiones-, hasta su modificación el 30 de noviembre de 2011. Y en el Código de Cuente de Cotización NUM003 , del mismo modo, consta bajo el epígrafe 67302 CNAE93 -actual 6620 CNE09-. Por lo demás y respecto del certificado IAE relativo a la actividad 799, baste con remitir a lo que hemos razonado con anterioridad.

En resumen, en contra de lo que sostiene el recurrente, la Sala considera que no se ha desvirtuado la información que se obtiene del Fichero General de Afiliación, por lo que la Resolución recurrida, en éste punto, debe ser confirmada.

CUARTO.-Debemos ahora analizar la argumentación relativa a los 123.366,01 € relativa a los colaboradores que, según la Administración, tramitan boletines de su propio grupo de empresa. En efecto, la Administración sostiene que hay cuatro colaboradores que perciben remuneración por tramitar boletines de su grupo de empresas ascendiendo, lo que es contrario al art. 5 del Reglamento de Colaboración .

De conformidad con lo establecido en el art. 5.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social ', la colaboración de las Mutuas 'no podrá servir de fundamento a operaciones de lucro mercantil', sin que, en consecuencias, 'pueda imputarse gasto alguno a cargo de estas entidades por actividades de mediación o captación de empresas asociadas o de trabajadores adheridos'. Añadiendo el art. 5.2 que 'la actividad colaborada de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se deriven de su condición de tales'.

Interpretando la norma, esta Sala, entre otras, en su SAN (4ª) de 26 de marzo de 2014 (Rec. 96/2013 )razona que 'sobre esta cuestión, esta Sala ha declarado (por todas, sentencias de 3 de junio de 2009 (Rec. 322/2008 ) y 22 de febrero de 2012 (Rec. 48/2011 ), que no cabe imputar a la Seguridad Social las contraprestaciones a empresas por gestionar sus propias cuotas, aún cuando se encuentren de alta en el sistema RED , ya que ello es contrario al artículo 5.2 del Real Decreto 1993/1995 , según el cual la actividad colaboradora de estas entidades no podrá dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, ni a la sustitución de éstos en las obligaciones que se derivan de su condición de tales. Precepto que precisa la actuación de terceros en la gestión de cuotas para que proceda el abono de dichos gastos'.

Por otra parte, la STS de 13 de noviembre de 2012 (Rec. 5749/2011 )nos enseña que la prohibición se extiende a la 'empresa o grupo de empresas asociado a la Mutua, que percibe de ésta una retribución por la gestión de sus propias cuotas, obtiene así un beneficio económico, consistente en no retribuir con sus propios fondos esa gestión en lo que corresponde a su labor interna', lo que supone una infracción del art. 5.2 del Real Decreto 1993/1995 . Doctrina que se reitera en la STS de 16 de abril de 2013 (Rec. 1278/2012 ).

Conviene precisar que no todos los reintegros tienen su causa en la pertinencia a un grupo, sino que algunos son debidos a que no existe vínculo con el colaborador, existiendo una incorrecta imputación de cuotas a un colaborador que no ha tramitada a través del sistema RED. La Sala quiere recordar que la recurrente ha contado con los archivos EXCEL en los que la Administración indica los motivos por los que solicita el reintegro y que, como veremos, no aporta documentos que desvirtúen la afirmaciones contenidas en los mismos -no cabe requerir a la Administración para que pruebe un hecho negativo-.

QUINTO.-Una vez descrita la doctrina jurisprudencial procede tener en cuenta los términos del debate, tal y como lo configuran las partes.

Como afirma la entidad recurrente, en el Anexo III del informe definitivo obra un listado en el que se hace constar la expresión 'si' o 'no' en el casillero correspondiente a 'retribución N grupo de empresas', pero no se puede deducir de la documentación aportada y del expediente los hechos con base a los cuales la Administración llega a tal afirmación. La recurrente, además de negar la existencia de grupo, sostiene que, en todo caso, en aplicación de nuestra SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1958/2011 ),sólo puede hablarse de grupo cuando existe 'vinculación societaria' entre las entidades.

Ciertamente, en nuestra sentencia, ante la alegación de la Mutua de que no existía grupo, se dice que, esta se limitó a aportar un listado de las empresas y 'esa simple relación de empresas sin concretar la composición societaria de las mismas, no permite tener por desvirtuada la apreciación de la Administración al respecto'. Pero de aquí no cabe deducir que la Sala haya elaborado una doctrina sobre cuando puede afirmarse que resulte de aplicación el art. 5.2 del Real Decreto 1993/1995 , en los casos en los que existe conexión entre la empresa colaboradora y las empresas asociadas. Simplemente se dijo que ni siquiera se concretaba la composición societaria de la que pudiera inferirse la ausencia de vínculo.

Por su parte, la Abogacía del Estado, expone una serie de hechos de los que se infiere que existen vinculaciones entre las diversas empresas, de lo que infiere que es de aplicación el art. 5.2 del Real Decreto 1993/1995 .

La Administración en su resolución, para justificar el reintegro, se basa en la existencia de grupo de empresas, pues tal y como hemos descrito, del expediente se infiere que este es el concepto por el que se entendió de aplicación el art 5.2 del Real Decreto 1993/1995 . Pues bien, no nos indica el concepto de 'grupo de empresas' que utiliza. El dato es esencial desde el punto de vista de la demanda. La Sala entiende que debe acudir al concepto de grupo regulado en la legislación mercantil y luego analizar hasta que punto las pruebas de la Administración aportadas permiten sostener que, realmente, nos encontramos ante un grupo de empresas o sociedades. De hecho, este criterio parece inferirse de la STS de 16 de abril de 2013 (Rec. 1278/2012 ),que se justifica la aplicación del art. 5.2 al constatar la existencia de un 'grupo corporativo' o de una 'empresa matriz'.

El art 42 del C de C, en la regulación vigente y aplicable al caso, establece que hay grupo cuando 'varias sociedades constituyen una unidad de decisión', estableciendo acto seguido una serie de supuestos en los se presume la 'unidad de decisión'. En concreto: cuando se posea la mayoría absoluta de los derechos de voto; tenga la facultad de nombrar o destituir a los miembros del órgano de administración; cuando en virtud de acuerdos celebrados entre los socios, pueda disponer de la mayoría de los derechos de voto; o cuando haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los ejercicios inmediatamente anteriores. Añadiendo la norma que se presumirá también la existencia de grupo cuando 'por cualesquiera otros medios, una o varias sociedades se hallen bajo dirección única. En particular, cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sea miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta'.

El criterio utilizado por la ley es, por lo tanto, la 'dirección unitaria' o control - STS (1ª) de 21 de mayo de 2012 (Rec. 324/20210 )-.Se trata, en suma, de detentar una capacidad suficiente para intervenir, dirigir o vetar las decisiones o actuaciones de una sociedad. Por lo demás, repárese en que la auditoria se refiere al ejercicio económico 2008.

En concreto, la demandante discute y estos puntos nos debemos ceñir:

1.- GRUPO DANIEL ALONSO SL. Las razones por las que se solicita el reintegro y que, como veremos, no han sido desvirtuadas de contrario son:

-Automóviles Avilés SA. Durante el ejercicio 2008 la Administración prueba que el Presidente y Consejero del Grupo, lo ha sido también de esta entidad, el cual es también accionista de la entidad.

-Carlos Alberti Arquitectos SL, en este caso, razona la Administración, el reintegro se basa en que nunca se han tramitados cuotas con esta empresa por el sistema RED.

-Compovent SA, la Administración prueba que el único accionista es Windar Renovable SL, la cual tiene como matriz a Daniel Alonso SL, en un 68%.

-Danigal SA -actualmente Daorje Medioambiente SA- se prueba que, según informe obrante, 'se comparten órganos sociales en sus respectivos órganos de gobierno, en concreto ha sido apoderada de Automóviles Avilés SA y consejero del Grupo Daniel Alonso.

-Daorje Mantenimientos Especializados SL, pertenece a Daorje SL, que forma parte del Grupo Daniel Alonso SL, siendo el Presidente del Consejo de Administración el mismo que el del Grupo Daniel Alonso SL.

-Daorje SA Bahía San Cristóbal SL Unión Tempo, tienen el mismo domicilio social que Grupo Daniel Alonso SL y consta que Daorje SL (Sociedad absorvente), procedió a la fusión por absorción de, entre otras, esta entidad.

-Daorje SA, tiene el mismo domicilio que Grupo Daniel Alonso SL, según la propia demandante fue absorvida por Invernan Pajares SL, que luego se denominaría Daorje SL y que según el documento cuatro aportado por la Administración integra el Grupo Daniel Alonso SL.

-Ivernland Pajares SLU -actualmente Daorje SL-, su único accionista es Iverland Valdesquí SL, respecto de la cual prueba la Administración que es matriz de Daorje SA, que a su ves poseía el 50% de Daorje Mantenimientos especializados; estando relacionadas según documental aportada con Dorje Sal, Danigal SL, Daorje Mantenimientos Especializados SL, Daorje SA Bahía San Cristóbal SL UTE, todas vinculadas al Grupo Daniel Alonso SL.

-Jofra SA, nunca se han tramitado cuotas de esta empresa por el sistema RED.

-Rytrafe SA, durante el ejercicio 2006 el único socio era el Grupo Daniel Alonso SL, y en el 2008 por Daorje SA -60%- y Daorje SL -40%-.

-San Fernando Informática SL, nunca se han tramitado cuotas de esta empresa por el sistema RED.

-Supercash Asturias SL, nunca se han tramitado cuotas de esta empresa por el sistema RED.

-Vulcarol SL, en el año 2006 Grupo Daniel Alonso SL, era titular del 90% de las participaciones y en el 2008 el 49% pertenecía a Daorje SA y el 51% a Daorje SL, vinculadas con el Grupo Daniel Alonso SL.

2.- CYES INVERSION Y GESTION SL. El debate se centra en:

-Europea de Servicios Públicos SA, en la memoria de 2008 de la empresa Cyes Inversion y Gestión SL, se incluye a esta entidad como empresa del grupo.

-Sagunto Bula Terminal SA, ocurre lo mismo.

-Urbaterra 04 SL, su denominación actual es Aquaplus SL, uno de sus socios es Manantiales Portel SA, que pertenece al grupo Cyes Inversión y Gestión SL.

3.- SERVICIOS AUXILIARES DE GESTION DE NEGOCIOS SA.

La razón del ajuste de las empresas Asturias Motor SA; Avilés Motor SA; Bedramón Construcciones SL; Electro Material KLK SA; Finanzi Banco de Crédito SA; Ingemas SA; Manuel Bernardo SA; Manufacturas Técnicas e Instalaciones In SA; Dexia Investor Servicios de España SL; Real Grupo Cultura Covadonga ; Talleres Gozon SA y Talleres Montajes Avilés SA, se pretende el reintegro por no haberse tramitado a través del sistema RED.

Por su parte, tanto Servicios Auxiliares de Gestión de Negocios como Bicolan ETT SAU pertenecen al mismo grupo Invesnor, de hecho la colaboradora ha utilizado la autorización 7788, de la que es titular Biconlan ETT SA.

En opinión de la Sala, de la valoración conjunta de la prueba se infiere que, por una parte, procede el reintegro al no existir en los casos descritos vínculo con el colaborador, existiendo una incorrecta imputación de cuotas a un colaborador que no ha tramitada a través del sistema RED; y, por otra, pese a los esfuerzos de la demandante, la Administración acredita la existencia de hechos e indicios suficientes para sostener la existencia de grupo -dirección unitaria- y la infracción de la finalidad establecida en el art. 5.2 del Real Decreto 1993/1995 , en los términos requeridos por la STS de 16 de abril de 2013 (Rec. 1278/2012 ).Por lo demás, ya estimamos que el GRUPO DANIEL ALONSO SL, que incurría en el supuesto indicado en el art. 5.2 del Real Decreto 1993/1995 - SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1958/2011 )-.

Por lo tanto, también este motivo debe desestimarse.

SEXTO.-Se discute la procedencia del reintegro de 195.234,67 € por considerar la Administración que determinadas gestiones realizadas por determinados colaboradores no están suficientemente acreditadas.

Sostiene la recurrente que es la Administración la que debe probar la ausencia de gestiones realizadas por los colaboradores; que la Orden TAS/3859/2007, no exigía a los colaboradores una suerte de 'autorización previa', ni operar en el sistema RED y, por último, que parte de las operaciones a que se refiere la Administración se corresponden con el ejercicio 2007, adjuntando un listado de facturación y facturas.

La Administración razona que en el informe consta que respecto de los 13 colaboradores objeto de debate 'no se han acreditado las gestiones realizadas'; ciertamente se dice además que no estaban autorizados o no operaban en el sistema RED; pero la causa de denegación es la falta de acreditación. Añade por ello, que no se trata de un problema de acreditación nacido de la indicada Orden, sino simplemente de que la Mutua, en aplicación de lo establecido en el art. 21.2 de la LGP, debe acreditar haber cumplido con la actividad. Se añade que en la petición 20 realizada durante los trabajos de auditoria, se solicitó que se aportase soporte documental de los trabajos que daban lugar a los devengos de la subcuenta 6079 y contratos en que se especifiquen servicios concertados; indicando la Mutua que muchas de las funciones se realizaban por teléfono, correo electrónico o en persona. Pero lo cierto es que la Mutua no aporta correo electrónico alguno.

Ahora bien, la Sala entiende que no puede pedirse a la Administración que acredite un hecho negativo, por lo tanto es la Mutua la que debe aportar la realización de la actividad discutida. Siendo cierto que, como razona la Administración, la asignación a un colaborador del alta en la empresa no supone la realización de la concreta actividad. Lo aportado a los folios 45 y 46 son unos listados elaborados unilaterlamente que no justifican la realización de la actividad. Y, por último, como razona la Administración la actividad fue imputada al ejercicio 2008.

El motivo, debe ser, por lo expuesto desestimado. Recuérdese que como razona la STS de 16 de abril de 2013 (Rec. 1278/2012 ),'tratándose de la gestión de fondos públicos', la Mutua debe estar en condiciones de acreditar o probar los hechos que convirtiesen en injustificado el reintegro. Por lo demás, la Administración está negando los hechos e implícitamente la validez de los listados aportados.

SEPTIMO.-Se razona que no procede reclamar 141.283,74 € en concepto de dietas abonadas a los miembros de la Junta Directiva por sus asistencia a las reuniones de dicho órgano.

El art 20.1.3.d) del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, Reglamento General de Colaboración en la Gestión de la Seguridad Social (RGCGSS) establece la prohibición de que 'los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el art. 32, todo ello en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social'.

Interpretando esta norma, esta Sala, entre otras en sus SAN (4ª) de 2 de octubre de 2013 (Rec. 106/2013 ),en relación con el cobro de dietar por asistencia a reuniones de la Junta Directiva razonó que: 'El precepto establece, además, la posibilidad de compensar a los miembros de la Junta Directiva por asistir a sus reuniones y a las de la comisión de control y seguimiento, 'en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social', esto es, hace depender su aplicación de un desarrollo normativo. Y en el ejercicio 2007 auditado, ese desarrollo solo había tenido lugar para las Comisiones de Seguimiento y Control con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995 y la Resolución de 14 de noviembre de 1995, de la Secretaría General para la Seguridad Social. Será con la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, cuando se realice ese desarrollo normativo, fijando las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos. Esta Sala ya ha analizado esta cuestión, declarando la procedencia del reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la entidad, del importe del pago de compensaciones a los directivos de las mutuas, por asistencias a la Junta Directiva , puesto que de acuerdo con el artículo 20.1 3º del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , la asunción de tal gasto por la Seguridad Social dependía de que la previsión del precepto fuera desarrollada normativamente, lo que no se había hecho en el ejercicio auditado (en este sentido, Sentencias de 7 de diciembre de 2011 -rec. nº 457/2010 , 8 de febrero de 2012 -rec. nº 55/2011 , ó 27 de junio de 2012 -rec. nº 226/2011 -)......Y en segundo lugar si bien se constata un nuevo criterio de imputación en la Orden TIN/246/2010, considerando tales gastos como de asistencia (gastos de administración), no procede la aplicación retroactiva de la Orden puesto que la misma no establece tal efecto excepcional ( artículo 2.3 Código Civil y 9.3 CE ). Por el contrario, consideramos que no concurren circunstancias distintas de las examinadas en los precedentes recursos que impongan un cambio en la línea ya definida (En el mismo sentido, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 25 Julio 2012, rec. 538/2011 y de 27 Junio 2012, rec. 226/2011 , referentes al ejercicio 2007). Por último se ha de indicar que, al contrario de lo que sostiene la demandante, no cabe que la Mutua proceda al pago de las dietas controvertidas, porque no está vedado (luego está permitido, dice). Las potestades conferidas a la Mutua, en cuanto colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, vienen definidas legalmente, de ahí que la extensión de sus potestades aparezcan delimitadas por el ordenamiento jurídico ( artículo 1 RD 1993/1995 ); de suerte que no puede atribuirse facultades que no le han sido conferidas expresamente, y que en este particular supuestos precisaban de un desarrollo reglamentario. No caben inferir potestades implícitas, como parece sugerir, si no es contrariando el principio de legalidad ( artículo 9.1 CE )'.

La Sala, por lo expuesto,tiene sentada una doctrina conforme a la cual no procede el abono de dietas por asistencia a las reuniones de la Junta directiva; y que la Orden TIN/246/2010, no puede aplicarse con carácter retroactivo. Pues bien, la Administración ha procedido a la aplicación de los criterios de la Orden TIN/246/2010. Lo cual contradice nuestra jurisprudencia pero, dicho pronunciamiento no impugnado, no puede corregirse. Dicho de otro modo, la Administración ha realizado una interpretación más favorable que la realizada por esta Sala para el recurrente.

No obstante, la parte recurrente sostiene que no se debería instar reclamación alguna en tal concepto en aplicación del principio de confianza legítima, pues en ejercicios anteriores no se propuso el reintegro por tal concepto. Y es cierto, de hecho, en fase de prueba la Administración reconoce que en los ejercicios 1996 a 2007 no propuso el reintegro al Patrimonio de la Seguridad Social de las compensaciones abonadas a los miembros de la Junta Directiva de UMIVALE, en concepto de asistencia a reuniones de la misma. Pero omite la parte demandante, que mediante Resolución de 31 de julio de 2007, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, emitió oficio en el que se consideraba que ante la inexistencia de desarrollo reglamentario no procedía tal descuento. De aquí el cambio de criterio de la Intervención.

Ahora bien, esta Sala ha venido rechazando reiteradamente el juego del principio de confianza legítima con base al cambio de criterio producido en el año 2007. Así, la SAN (4ª) de 6 de junio de 2012 (Rec. 510/2011 )sostiene que 'dichos gastos sean o no módicos es cuestión irrelevante o que se hubiesen admitido en años anteriores por la IGSS, pues su falta de reintegro no genera derecho alguno a no exigirlos en ejercicios sucesivos, lo que no supone vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica'.

En suma, el argumento debe ser desestimado, sin que proceda realizar modificación alguna en la cuantía basada en datos unilateralmente elaborados por la entidad recurrente.

OCTAVO.-Se impugna el reintegro de 91.599,54 € en concepto de exceso de canon abonado por los locales arrendados a 'Uniones de Mutuas SA'.

La cuestión ya ha sido enjuiciada por esta Sala, en relación con ejercicio anterior, de forma tal que la Mutua ya conocía los criterios y los motivos del proceder de la Administración, cuestión distinta es que discrepe de ellos. Pues bien, en nuestra SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1958/2011 ), ya razonamos que: 'Sobre tales alegaciones hay que precisar que no puede afirmarse que los inmuebles en cuestión no formen parte del Patrimonio Histórico de la Mutua, dado que según consta en el Informe Definitivo, en respuesta a las alegaciones de la Mutua, y no ha sido cuestionado por ésta, 'en el Informe Definitivo de Auditoría del ejercicio 1984 correspondiente a la Mutua Patronal Unión Mutua, posteriormente integrada en UMI para después pasar a umivale , se cuestionaba que los inmuebles aportados por aquélla a Uniones Mutuas S.A procedieran exclusivamente del Patrimonio Mutualista, y se consideraba que este último había sido generado en parte con fondos de la Seguridad Social en una cuantía que no se pudo determinar. Este hecho derivaba de una situación generalizada en el sector de las Mutuas Patronales ante la ausencia de regulación expresa del Patrimonio Histórico de las mismas en la normativa vigente hasta el 1 de septiembre de 1994, fecha de entrada en vigor del actual Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la falta de aportación de soporte documental relativo a los saldos contables representativos del Patrimonio Histórico de estas entidades reflejados en las correspondientes cuentas de orden de la Seguridad Social. Tal circunstancia se ha visto agravada por los procesos de fusión previamente señalados, lo que ha acabado desdibujando la problemática objeto del informe alegado hasta el momento actual, en el que a través de los medios puestos a disposición de la Intervención General de la Seguridad Social ha sido posible profundizar en la misma'. Argumentación que debe mantenerse por razones de coherencia y seguridad jurídica y que explica la actuación precedente de la Administración. El motivo, debe ser desestimado.

NOVENO.-Se sostiene que no procede reclamar en concepto de reintegro 72.410 € en concepto de retribuciones variables e incentivos por cumplimiento de objetivos al personal directivo. Y, con base a la misma argumentación, también se sostiene que no procede el reintegro de 600 € -Sr. Moises - y 9.210 € -Sr. Raimundo -.

La cuestión ya ha sido analizada por la SAN (4ª) de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1958/2011 ), cuyo criterio debemos mantener. En dicha sentencia razonamos que 'A pesar del esfuerzo argumentativo de la parte recurrente, no puede acogerse su pretensión de que el importe de dicha retribución variable abonada al Director Gerente se impute al patrimonio a la Seguridad Social, pues aunque la misma se hiciera con cargo a las presupuestos de la entidad, lo cierto es que no se trataba de un retribución establecida en el contrato del Director Gerente, sin que pueda considerarse la misma como contemplada 'a sensu contrario' en la previsión incluida en la cláusula decimosexta, cuya literalidad es la siguiente: 'Para la determinación del salario pensionable no se tendrán en cuenta otros incrementos en las retribuciones de D. Tomás que no sean las que se corresponden con las derivadas de aplicar a la retribución fijada en el párrafo primero de la cláusula octava las revisiones previstas en el párrafo segundo de esa misma cláusula'. Y esos incrementos previstos en el párrafo segundo de la cláusula octava no son otros que 'la revisión a principios de cada año, que alcanzará como mínimo la inflación prevista, y que se regularizará en más o menos, al conocerse, al final de cada ejercicio, la inflación real habida durante el año'. Revisión que ninguna relación tiene con una retribución variable por el 'grado de consecución de objetivos y eficacia directiva'. Y ello en nada afecta a la autonomía de gestión de la Mutua, pues no se impide que ésta abone dicha retribución variable al Director Gerente, lo que no se admite es que su importe se impute al patrimonio de la Seguridad Social'. El principio contenido en este razonamiento, que exige que los criterios retributivos se correspondan con el contenido del contrato, se extensible a las cantidades percibidas por los Sres. Moises y Raimundo . Procede, por lo tanto, desestimar el motivo.

DECIMO.-Se sostiene la improcedencia de reclamar 23.782 € en concepto de desarrollo de actividades que no son propias de la colaboración de la Mutua en la gestión de la Seguridad Social. En concreto, no se considera asumible la cantidad indicada, en concepto de asistencia prestada por el Médico D. Juan Antonio , cuyo contrato de prestación de servicios tiene por objeto realizar un programa de medicina preventiva cardiológica.

En nuestra SAN (4ª) de 16 de octubre de 2013 (Rec. 3708/2012 ) y 30 de julio de 2014 (Rec. 235/2013),en relación con la Orden TAS/3623/2006, hemos razonado, en lo que ahora nos interesa, que: 'El artículo 68.2.b) del T.R.L.S.S aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , encomienda a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, la realización de actividades de prevención, como parte del contenido que comprende la colaboración de dichas entidades en la gestión de la Seguridad Social. Esta previsión tiene su desarrollo en el artículo 13 del Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , según el cual 'Las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, en su condición de colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, podrán desarrollar actividades para la prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a favor de las empresas asociadas y de sus trabajadores dependientes y de los trabajadores por cuenta propia adheridos que tengan cubiertas las contingencias citadas'. Por lo que respecta al ejercicio auditado, la prestación de estas actividades se regula en la Orden TAS/3623/2006 , de noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, y en la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad Social de 31 de julio de 2008 por la que se determinan las actividades preventivas a realizar por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social durante el año 2008, en desarrollo de lo dispuesto en la Orden TAS/3623/2006 , de 28 de noviembre. Entre estas actividades se encuentran: 1.Programa de asistencia técnica a las PYMES para fomentar la integración de la prevención en la empresa y la mejora de su gestión a través de visitas a los centros de trabajo de las empresas asociadas y acciones específicas; 2. Programa de visitas y acciones para promover la reducción de la siniestralidad en empresas con altos niveles de accidentalidad laboral; 3. Programa de elaboración y difusión, a través de actuaciones específicas, de códigos de buenas prácticas por actividad, dirigidas a empresas incluidas en las ramas de actividad del anexo.;4. Programa de elaboración y difusión de un código de buenas prácticas relativas a la mejora de la integración de la prevención en la empresa o de la coordinación de la actividad preventiva, dirigida esta última a las empresas asociadas a las mutuas que se hallen en situaciones de concurrencia de empresas y trabajadores autónomos en el mismo centro de trabajo; 5. Desarrollo de los siguientes programas de actuación de I+D+i: Investigación sobre la incidencia de los trastornos músculo esqueléticos, Elaboración de un estudio sobre las enfermedades profesionales notificadas desde el 1 de enero hasta el 31 de octubre del año 2008, determinación de los puestos de trabajo, características de las tareas y ramas de actividad que presentan unos niveles de exposición más elevados, estableciendo códigos de buenas prácticas encaminados a la eliminación, disminución o control de riesgos (...). 6. Programa de formación, concienciación y asistencia técnica al trabajador autónomo; y 7. Programa de actividades preventivas de ámbito suprautonómico o supraestatal que se encomienden a las mutuas, en relación con las competencias atribuidas a las mismas en materia de higiene y seguridad en el trabajo incluida en el ámbito de la Seguridad Social. La mutuas debían presentar ante de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, para su aprobación, el plan de actividades preventivas que pretendan desarrollar durante el año 2008, con arreglo a los programas y prioridades señalados especificando los sectores y las empresas a las que van dirigidos, así como el número de trabajadores afectados y el coste previsto de desarrollo de cada uno de dichos programas. En todo caso, para la dispensación de estas actividades las mutuas podrán establecer centros e instalaciones, cuya creación, modificación y supresión requerirán autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (actualmente Ministerio de Empleo y Seguridad social)'.

De la lectura de la sentencia se infiere que para el ejercicio objeto de auditoria -ejercicio 2008- los criterios aplicables comprendían tanto la Orden TAS/3623/2006, de noviembre, por la que se regulan las actividades preventivas en el ámbito de la Seguridad Social y la financiación de la Fundación para la Prevención de Riesgos Laborales, y en la resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad Social de 31 de julio de 2008. Conviene tener en cuenta el art 3.2 de la citada Orden dispone que: 'Corresponderá a la Secretaría de Estado...la planificación anual de dichas actividades, el establecimiento de los criterios a seguir y la asignación de prioridades en su ejecución....'. Estableciendo el art. 3.3 que 'a partir de las directrices fijadas, las mutuas presentarán a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, junto con el anteproyecto de presupuestos de cada ejercicio económico, el plan de actividades preventivas que pretendan desarrollar en dicho ejercicio, debidamente priorizado, especificando los sectores y el número de empresas a las que van dirigidas, así como el número de trabajadores afectados'.

Pues bien, en aplicación de dicha facultad se dictó la Resolución de 31 de julio de 2008 (BOE 20/08/2008). En el punto segundo de dicha Resolución se dispone: ' Presentación por las mutuas del plan de actividades preventivas a desarrollar en el año 2008.-En el plazo de los quince días siguientes a la publicación de esta resolución, las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social presentarán ante de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, para su aprobación, el plan de actividades preventivas que pretendan desarrollar durante el año 2008, con arreglo a los programas y prioridades señalados en el apartado primero, especificando los sectores y las empresas a las que van dirigidos, así como el número de trabajadores afectados y el coste previsto de desarrollo de cada uno de dichos programas'. Sin que conste que la Mutua reclamante presentase, en relación con la actividad discutida, plan alguno para su aprobación. Se entiende de este modo que la Intervención sostenga que este gasto no se encuentra dentro de lo establecido por la Orden TAS/3623/2006. Pues siendo cierto que, según el art 3.1, la Mutua puede destinar hasta un 1% de sus ingresos por contingencias profesionales, para realizar las actividades preventivas descritas en el art 2 de la Orden; no lo es menos que dicha actividad debe realizarse dentro de una planificación general y debidamente autorizada.

UNDECIMO.-En cuanto a la improcedencia de los gastos por defensa jurídica procede la estimación parcial del motivo. En este sentido, en nuestra reciente SAN 23 de diciembre de 2014 (Rec. 257/2014 ),hemos dicho que: 'La Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la obligación cuestionada, esto es de que la Mutua reclame a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe -en este caso 4.535,27 euros- correspondiente a la factura de LINKLATERS, en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la Mutua como servicio de prevención ajeno. Así hemos analizado el problema en diversas sentencias, entre las más recientes, en las SSAN (Sección Cuarta) de 2 y 3 de octubre de 2012 y en la de 11 de diciembre de 2013. En ésta última, dictada en el recurso nº 3709/2012 , recogiendo a su vez lo ya dicho en la anterior de 2 de octubre de 2013 (recurso nº 106/2013), se dijo: En lo referente a la obligación de que la Mutua reclame a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe correspondiente......., a la factura de LINKLATERS, en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicio de prevención ajeno. Hemos analizado el problema en nuestra reciente SAN (4ª) de 2 de octubre de 2013 (Rec. 106/2013 ). En dicha sentencia hemos razonado: 'La resolución de este motivo requiere considerar los precedentes que sobre esta misma cuestión existen en la Sala, toda vez que otras Mutuas resultaron denunciadas, y se vieron en la misma situación que la ahora demandante, cuando la Administración entendió que el patrimonio de gestión no debía soportar los gastos de asistencia jurídica ocasionados con ocasión de la mencionada denuncia. Así, en las sentencias de 23 de mayo de 5 de julio de 2012 ( recursos 612/2011 y 538/2011 ), hacíamos los siguientes razonamientos : 'OCTAVO.- .... tal concepto se refiere al asesoramiento jurídico derivado de la denuncia de la Asociación de Servicios de Prevención ante la Dirección General de Defensa de la Competencia cuyo sobreseimiento dio lugar a un recurso contencioso-administrativo en el que intervino la actora como codemandada. Se trataba de una denuncia contra numerosas Mutuas por el empleo de medios materiales y humanos con cargo a fondos de la Seguridad Social, en el ámbito de un mercado relevante: el de la prestación de servicios de prevención ajenos de riesgos laborales. La denunciante entendía que las Mutuas actuaban como operadoras en ese mercado sirviéndose de su condición de colaboradoras de la Seguridad Social......Al respecto hay que tener presente que las Mutuas, aun cuando tienen una única naturaleza y personalidad jurídica, desarrollan en materia de prevención dos tipos de actividades sujetas a dos regímenes distintos. Por un lado las propias de la cobertura de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social ex artículo 13.1 del Reglamento sobre Colaboración , en su redacción actual; por otro, las derivadas de constituirse en servicio de prevención ajeno respecto de sus empresarios asociados ex artículos 31.5 y 32 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ....En un primer momento ese servicio de prevención era único pero debían mantenerse diferenciadas ambas actividades, si bien por Orden de 22 de abril de 1997 se permitía a las Mutuas utilizar para el servicio de prevención ajeno al cubierto por la Seguridad Social, al personal y los medios materiales destinados a las contingencias propias de la Seguridad Social. De esta manera el problema era cómo imputar gastos por el empleo de medios compartidos, lo que era fuente de numerosos litigios, entre ellos el que dio lugar a esa denuncia. En cuanto al régimen de imputación de gastos la Secretaría de Estado de la Seguridad Social fue dictado resoluciones en unos extremos que no son del caso......El régimen de la Orden de 22 de abril de 1997 finalizó a partir del 12 de junio de 2005 con el Real Decreto 688/2005, que modifica el artículo 13 del Reglamento de Colaboración . De esta forma las funciones que los servicios de prevención ajenos desarrollados por las Mutuas para sus empresas asociadas son distintos e independientes de la actividad de prevención de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tal y como desarrolla el nuevo apartado 4 del citado artículo 13. Como consecuencia, para el servicio de prevención ajeno llevan las Mutuas una contabilidad separada respecto de la relativa a la gestión de la Seguridad Social y del patrimonio histórico. ....En autos lo que se deduce es que esa denuncia y el litigio seguido ante esta Sala, Sección 6ª, que motivó el asesoramiento de Linklaters , tuvo por causa la prestación de servicios prevención por la Mutua antes del régimen de separación de actividades con el RD 688/2005, luego en un momento propicio a esa confusión. Lo que allí se ventilaba era si la actora y otras Mutuas, al intervenir en el libre mercado de servicios ajenos de prevención, se servían de su condición de colaboradoras de la Seguridad Social en perjuicio del resto de las sociedades de prevención. Por tanto, el coste de esa defensa jurídica no es imputable a la Seguridad Social pues cabe deducir que lo que Mutualia defendió fue la legalidad de su actuación, dentro de la libre competencia, en la prestación de servicios de prevención ajenos y no el que sí es objeto de cobertura por la Seguridad Social'.....Posteriormente, la Sala matizó en la sentencia de 3 de octubre de 2012 (rec. 322/2011 , que cita la demandante), que dichos gastos - que se generaron por las actuaciones de 2002-2005- no son reclamables de la sociedad de prevención. Ahora bien, ello no significa que los gastos deban cargarse al patrimonio de gestión, porque la denunciada era la Mutua por su condición de Sociedad o Servicio de Prevención, cuando ambas actividades no estaban segregadas. Es decir, la defensa no aparece vinculada a las actividades de colaboración, sino a las de prevención que se realizan al margen de la gestión. Por consiguiente es razonable que si esos gastos no se relacionan con la gestión ni con la nueva sociedad de prevención (que se crea a partir de 2005) y su patrimonio segregado, los mismos deban ser imputados al patrimonio histórico de la Mutua. Y en este sentido debe estimarse el recurso en tanto en cuanto impone a la Mutua la obligación de reclamar a la sociedad de prevención el importe de la factura de asistencia jurídica'. Solución que por razones de coherencia y seguridad jurídica debemos mantener y que implica que la Mutua no tiene la obligación de reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe de 10.492,20 €. Y como la Resolución dispone que Mutualia 'deberá reclamar a su sociedad de prevención el reintegro a la Seguridad Social del importe de 10.492,20 € correspondiente a la factura emitida por Linklaters en concepto de defensa jurídica en la querella contra las actuaciones de la mutua como servicios de prevención ajenos', procede estimar en este punto la demanda. ( SAN de 2/10/2013 ) En definitiva, consideramos que la Mutua no debe reclamar a su sociedad de prevención el importe del gasto ocasionado por la defensa en cuestión, tanto por venir originado por su actividad como servicio de prevención ajeno en la época anterior al cambio normativo del Real Decreto 688/2005, como por verse afectada también en su actividad como entidad colaboradora de la Seguridad Social, puesto que la acusación que se le dirigía a la hoy actora consistía en haberse prevalido de esa condición de Entidad Colaboradora de la Seguridad Social en perjuicio del resto de las sociedades de prevención que intervenían en el libre mercado. De ahí la procedencia de estimar también el presente recurso, al ser ésta la única cuestión que en el mismo se plantea, con la paralela anulación de la Resolución impugnada en cuanto a este extremo se refiere'. Doctrina que, en contra de lo que sostiene el recurrente, no se ve afectada por la STS de 4 de marzo de 2014 (1995/2011 ) pues 'el coste de esa defensa jurídica no es imputable a la Seguridad Social pues cabe deducir que lo que ... [se]...defendió fue la legalidad de su actuación, dentro de la libre competencia, en la prestación de servicios de prevención ajenos y no el que sí es objeto de cobertura por la Seguridad Social'.

Por lo tanto, el motivo debe estimarse pero sólo en la medida en que la Resolución exige que la Mutua reclame a la sociedad de prevención el gasto ocasionado.

DUODECIMO.-Al estimarse en parte el recurso no procede imponer costas - art 139 LJCA -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 15contra contra la Resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 12 de junio de 2013, en relación con auditoria 2008, que anulamos en parte en los términos que se infieren del Fundamento de Derecho undécimo, confirmando el resto de la Resolución al ser conforme a Derecho. Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala tercera del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.