Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 53/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000053/2018

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00053/2018

Apelante: Mariano

Apelado:MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de apelación núm. 53/2018, interpuesto por D. Mariano representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL), contra la Sentencia de 3 de mayo de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2017, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, sobre declaración de responsabilidad subsidiaria respecto a la obligación de reintegro de subvención.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 dictó sentencia el día 3 de mayo de 2018, en el recurso contencioso-administrativo núm. 2/2017 estimando parcialmente el recurso.

SEGUNDO.- Por la representación del Sr. Mariano se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia en fecha.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación planteado se dio traslado del mismo a la Administración demandada para que pudiera formalizar la oposición, trámite que fue evacuado mediante escrito presentado en fecha 10 de julio de 2019.

CUARTO.- Recibidas las presentes actuaciones en esta Sala, y personadas las partes, se ha señalado para su votación y fallo el día 25 de septiembre de 2019, fecha en que ha tenido lugar.

Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN ALVAREZ THEURER, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación se dirigen contra la Sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 en fecha 3 de mayo de 2018, recaída en el Procedimiento Ordinario núm. 2/2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo Po núm. 02/2017, interpuesto por D. Eduardo Codes Feijoo, Procurador de los Tribunales y de D. Mariano, contra las resoluciones identificadas en el encabezamiento de esta Sentencia, que se anulan por no ser conformes a derecho, respecto a la cuantía a la que se extiende la obligación del recurrente, que sólo podrá alcanzar la parte alícuota de la deuda total que corresponda en función de las personas que, en definitiva, resulten responsables subsidiarios de esta deuda por el mismo título; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.'

Se impugna la Resolución dictada por delegación por el Secretario de Estado de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en los expedientes de derivación de responsabilidad con números NUM000 y NUM001, de fecha 4 de noviembre de 2016, por la que se desestiman los recursos de alzada presentados, por el demandante y otros, y se le imputa la responsabilidad subsidiaria en los procedimientos de reintegro de subvención referenciados, acordando declararle responsable subsidiario por importe total de 426.053,15 euros.

SEGUNDO.- La sentencia declara probados los siguientes hechos, que no son cuestionados en apelación, y que resultan del expediente administrativo:

1.-La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resoluciones de concesión de subvenciones a la entidad Asociación de Medios Profesionales y Empresas de Seguridad, AMPES, en los expedientes de referencia, en fechas 26 de diciembre de 2007 y 14 de julio de 2008, en el primero, y 26 de mayo de 2009 en el segundo, para la ejecución de planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados, por importes de 256.930 y 109.464,50 euros, respectivamente.

2.- Tras la tramitación de los correspondientes procedimientos, con fechas 6-9-2011 y 13-9-2011 el SPEE dictó resoluciones por la que se acordaba declarar la obligación de la citada entidad de devolver los importes señalados más los correspondientes intereses de demora; ante la falta de ingreso de la deuda en periodo voluntario, el S.P.E.E. emite certificaciones de descubierto y las remite a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que inicie la vía de apremio.

3.- El día 26-06-2014 la Agencia Estatal de la Administración Tributaria comunica al Servicio Público de Empleo Estatal que en los expedientes administrativos de apremio que se siguen para el cobro de las citadas deudas pendientes de pago, los créditos han sido declarados incobrables por insolvencia de la entidad AMPES.

4.- El 9 de diciembre de 2014 se acordó iniciar procedimiento de declaración de responsabilidad subsidiaria frente al recurrente, en su condición de miembro de la junta directiva de AMPES, declarándole finalmente responsable subsidiario del pago de la deuda establecida en los términos señalados.

5.- la Dirección General del SEPE dicta resolución el día 23 de marzo de 2015, notificada el 25 de marzo, declarando al recurrente responsable subsidiario del pago de la deuda de AMPES, frente a la cual interpone recurso de alzada, que ha sido desestimado por resolución del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de 4 de noviembre de 2016, contra las cuales se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia recurrida.

Se argumenta, principalmente, en las citadas resoluciones que el recurrente ha sido miembro de la junta directiva de la entidad beneficiaria (con voz y voto, artículo 21 de los estatutos) desde su nombramiento por la asamblea general ordinaria celebrada día 17 de mayo de 2001, por lo que ha formado parte del órgano de gobierno durante la tramitación de los procedimientos de concesión y liquidación de la subvención, deduciéndose de los expedientes de subvención que dicho órgano de gobierno incumplió las obligaciones que le correspondían, es decir, no se tomaron las medidas necesarias para ejecutar los planes formativos conforme a las condiciones de concesión; ni se justificaron totalmente los fondos públicos recibidos; ni se cumplió la obligación de reintegro, ni en periodo voluntario de ingreso, ni en vía de apremio ante la Agencia Tributaria; que los miembros de la junta directiva solicitaron a la vez la baja en la representación que ocupaban, en junio de 2009, dejando a AMPES sin dirección ni gobierno, produciéndose una disolución de facto de la entidad, sin adoptar las medidas legales procedentes para este supuesto, y sin atender a las obligaciones contraídas con motivo de la concesión de la subvención, ni comunicar al SPEE ese hecho.

Para la declaración de responsabilidad subsidiaria se aplican los artículos 40 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y 15.3 de la Ley 1/2002, de 22 de marzo, de asociaciones.

TERCERO.- La sentencia de instancia estimó en parte el recurso con los siguientes argumentos:

1.- En primer lugar, y en cuanto a la cuestión relativa a la improcedencia de la derivación de responsabilidad por haber sido el demandante miembro de la Junta Directiva durante el primer expediente y haber justificado el 94,31% de la subvención concedida, y en lo que respecta al segundo expediente, el Sr. Mariano causó baja en la Junta Directiva con fecha 25/06/2009, al amparo del artículo 33 b) de los Estatutos de la Asociación, se indica que no consta ninguna reunión de la junta directiva ni de la Asamblea General de AMPES que recoja la baja del demandante, como tampoco consta el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de los Estatutos.

Por tanto, concluye que, en su condición de miembro de la junta directiva al tiempo de cometerse la infracción, el recurrente puede ser declarado responsable subsidiario conforme a lo dispuesto en el artículo 40.3 LGS, en tanto que como miembro de pleno derecho un órgano colegiado necesariamente ha colaborado, por acción u omisión, en los incumplimientos de la entidad, si se llegara a la conclusión de que se han producido.

2.- En segundo lugar, por lo que se refiere a la cuestión de si se ha producido un real incumplimiento de las condiciones de las ayudas públicas que pueda fundamentar la declaración de reintegro, y para evitar cualquier posible teórica vulneración del derecho a la defensa del recurrente, procede a examinar los motivos de impugnación frente a las liquidaciones giradas frente a AMPES, y considera tras analizar las razones del incumplimiento declarado y las alegaciones de la parte, que no puede apreciarse que se hubiera producido un cumplimiento parcial - como esta pretende- que justifique la aplicación del artículo 37.2LGS ni puede apreciarse la vulneración del principio de proporcionalidad. Y respecto de las cuestiones de forma, rechaza la existencia de múltiples defectos en las notificaciones de diversas actuaciones realizadas en el expediente de liquidación. Finalmente, descarta que la acumulación de expedientes denunciada en el apartado de hechos de la demanda pueda ser considerada como un motivo de nulidad o anulabilidad, por cuanto que, aunque pudieran haberse tramitado separadamente los expedientes de derivación, ninguna indefensión se ha causado al recurrente.

3.- En tercer lugar, y en cuanto a la invocada incongruencia extra petitade la resolución administrativa, al haber cambiado el título de imputación para atribuir al interesado la responsabilidad subsidiaria, alegándose que en algunos casos se hace alusión al art. 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en otros al 40.4, que contemplan supuestos fácticos distintos, se indica que no consta en este caso que la asociación AMPES esté regularmente disuelta y liquidada, por lo que el artículo 40.4º LGS no ha sido aplicado ni en las resoluciones recurridas ni en ninguna otra que obre en el expediente o en el proceso. Y el hecho de que la Administración haya podido utilizar alternativamente ambos supuestos, precisamente en virtud de datos obtenidos a lo largo del expediente y referidos a la actuación del mismo recurrente, no implica que las resoluciones recurridas sean por ello contrarias a derecho ni mucho menos que se haya causado indefensión al recurrente, en tanto que ambos supuestos no se excluyen mutuamente de manera necesaria. En este sentido, cabe considerar que el simple hecho de desligarse o desentenderse, en tanto miembro del órgano de dirección, del cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones, puede configurar por un lado, una relación causal, por omisión, con dichos incumplimientos y, por otro, si son todos los miembros los que se desentienden de sus funciones, se puede apreciar un cese fáctico de las actividades de la sociedad, aunque después esta actividad se retome en algunos aspectos.

4.- En cuarto lugar, descarta la alegación de que no es posible declarar la responsabilidad subsidiaria sin antes declarar la responsabilidad solidaria de los eventuales responsables, las personas jurídicas miembros de la Junta Directiva de la Asociación AMPES, e intentar el reintegro o, en su caso, declaración de fallido de las mismas. Para desestimar este motivo, señala que AMPES es una asociación regularmente constituida con personalidad jurídica propia, que según resulta de los respectivos 'compromisos de ejecución' obrantes a los expedientes se comprometió como tal a efectuar la totalidad de las actividades que fundamentaron la concesión de las subvenciones, por lo que sus socios, aunque puedan ser a su vez personas jurídicas, no pueden tener la consideración de beneficiarios o 'entidades asociadas o agrupadas', conforme a lo dispuesto en el artículo 11, puntos 2 y 3, a los efectos de declaración de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 40.2 de la Ley 38/2003 .

Y dentro de este motivo también rechaza la afirmación de que los verdaderos miembros del órgano de administración son las personas jurídicas, las empresas de seguridad asociadas, y no las personas físicas miembros de la Junta. Argumenta la sentencia en este punto que los socios tanto pueden ser personas físicas como jurídicas, que integran la Asamblea General, órgano soberano, y eligen a la Junta Directiva y al Presidente 'de entre las personas físicas representantes de las empresas asociadas'. Pero, en consecuencia, los integrantes de la Junta son las personas físicas elegidas por la Asamblea y no las empresas a las que representan, asumiendo aquellas a título personal, como no puede ser de otra forma, la responsabilidad legal de sus acciones u omisiones, pues no consta en modo alguno que deban condicionar el sentido de su voto a las previas directrices de los órganos en cada caso competentes de su respectiva empresa.

5.- En quinto lugar, se invocaba también la nulidad de la declaración de fallido de AMPES, deudora principal, alegando la falta de constatación de la administración de la insolvencia del deudor principal, presupuesto previo por imperativo legal para que pueda nacer la acción de derivación de responsabilidad subsidiaria.

La sentencia desestima también este motivo, indicando que tal alegación se realiza en el más absoluto vacío, dado que el recurrente se limita a dudar de dicha declaración sin ninguna base que lo sustente.

6.- En sexto lugar, descarta igualmente como motivo de nulidad o anulabilidad la denunciada ausencia de prueba de cargo, alegación que se conecta con una supuesta vulneración del art. 24 CE y 35 Ley 30/1992, al no haber podido acceder a la totalidad del expediente hasta la interposición de la demanda, pues consta en el expediente administrativo (documento nº 30, páginas 276 a 281) que el recurrente ha tenido acceso al expediente administrativo y obtenido copia de la documentación solicitada.

7.- En cuanto a la invocada ausencia de dolo o culpa, que implicaría una exención de responsabilidad del recurrente, a lo ya dicho añade que desde el momento en que el propio recurrente reconoce y admite una actitud puramente omisiva en las funciones de administración y gestión de la entidad, así como de colaboración alguna tanto para contribuir a la toma de decisiones de la junta como, en su caso, para controlar el cumplimiento de las obligaciones asumidas, puede concluirse que el recurrente resulta, en efecto, responsable subsidiario de la obligación de reintegro de AMPES, deudora principal.

8.- Por último, sí acoge la tesis de la demanda sobre la naturaleza de la obligación a la que concurre el recurrente, en su condición de miembro de un órgano colegiado, declarando el carácter mancomunado de su responsabilidad, en los mismos términos ya seguidos en la sentencia de ese mismo Juzgado en el P.O 14/13 , confirmada por la SAN de 1de abril de 2015 .

CUARTO.-El apelante reprocha a la sentencia de instancia que haya seguido el mismo criterio recogido en la Sentencia del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 7, de 12 de enero de 2017 (procedimiento ordinario nº 34/2016, promovido por el gerente de AMPES, Adrian), y la Sentencia de apelación nº 1/2017, de 12 de enero, de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, afirmando que no ha tenido en cuenta que las situaciones subjetivas de ambos recursos son distintas y las pruebas diferentes.

En el presente recurso de apelación, se deducen, sustancialmente, los motivos de impugnación esgrimidos en la instancia, alegando:

I.- Infracción de la sentencia impugnada del artículo 40.3 de la Ley 38/2003, General de subvenciones, pues no concurren los requisitos legalmente previstos para la derivación de responsabilidad subsidiaria. Infracción de los artículos 37.2 de la Ley 38/2003, General de subvenciones y 40 de la Orden TAS/2388/07: extinción parcial de la obligación (a lo sumo existiría un incumplimiento parcial del 5,7%). Ausencia de actitud negligente o pasiva u omisiva del recurrente.

II.- Infracción de los artículos 60.4 de la LJCA, 281 Y 283 de la LEC, y art. 24 de la CE, al haberse denegado una prueba esencial para la resolución del pleito.

III.- Error en la valoración de la prueba al no apreciar nulidad de la declaración de fallido de AMPES con la consiguiente derivación de responsabilidad subsidiaria sin la previa constatación de la insolvencia del deudor principal, con infracción del artículo 176 de la LGT y los artículos 61.1 y. 2 y 63.1 del RD 939/2005.

IV.- Vulneración del art. 24 CE y 35 de la Ley 30/1992 al no haber podido acceder a la totalidad del expediente. Ausencia de prueba de cargo.

La Abogacía del Estado impugna el recurso de apelación, considerando que la resolución impugnada es conforme a Derecho.

QUINTO.-Con carácter previo hemos de indicar que el apelante, no obstante reconocer que los fundamentos de los recursos interpuestos por otros miembros de la misma Junta Directiva de AMPES son ciertamente similares, la falta de consideración de su situación particular en la sentencia, por ello, reprocha al Juzgado que no haya tenido en cuenta que las situaciones subjetivas y concretas circunstancias de los miembros de la Junta Directiva de la Asociación pueden ser distintas y deben analizarse en cada caso de forma individualizada, teniendo en cuenta además que las pruebas aportadas por cada uno de ellos en sus respectivos procedimientos pueden ser diferentes. a la Sentencia de instancia que haya seguido el mismo criterio recogido en la Sentencia del Juzgado Central Contencioso-Administrativo nº 7, de 12 de enero de 2017 (Procedimiento Ordinario nº 34/2016).

Como hemos venido manifestando, no es la primera vez que se impugna en vía jurisdiccional una declaración de responsabilidad subsidiaria en relación con una subvención concedida por el SEPE a AMPES en un expediente de reintegro de subvención, por miembros de la Junta Directiva de AMPES. En concreto, todos los miembros de la Junta Directiva interpusieron conjuntamente recurso frente a sus respectivas resoluciones individuales de declaración de responsabilidad, ante el Juzgado Central nº 7, que dictó Sentencia con fecha 19 de marzo de 2014, confirmando la responsabilidad de todos los recurrentes y frente a la que se interpuso recurso de apelación (nº 72/2014), que fue resuelto también por esta misma Sala y Sección en nuestra SAN de 1 de abril de 2015, recurso de apelación.

En relación, sin embargo, a las subvenciones del caso, se han seguido procedimientos separados con las impugnaciones de los miembros de la Junta Directiva, una vez denegada la acumulación solicitada por la Abogacía del Estado, procedimientos todos ellos que cuentan con unos mismos presupuestos fácticos y jurídicos; las alegaciones presentadas bajo una misma representación y dirección letrada, son sustancialmente iguales y ello justifica, en definitiva, una misma solución jurídica, máxime cuando como en el caso acontece ha sido incluso reiterada por la Sala al conocer los diversos recursos de apelación interpuestos por distintos miembros de la citada Junta Directiva.

SEXTO.-El primer motivo impugnatorio deducido en la demanda, consiste en la infracción de la sentencia impugnada del artículo 40.3 de la Ley 38/2003, General de subvenciones, pues no concurren los requisitos legalmente previstos para la derivación de responsabilidad subsidiaria. Infracción de los artículos 37.2 de la Ley 38/2003, General de subvenciones y 40 de la Orden TAS/2388/07: extinción parcial de la obligación (a lo sumo existiría un incumplimiento parcial del 5,7%).

La resolución administrativa, por la que se declara la responsabilidad subsidiaria del hoy apelante, realiza la imputación sobre la base de la pertenencia del mismo a la Junta Directiva, y según lo preceptuado en el artículo 40.3 de la Ley de Subvenciones.

Dispone el artículo 40.3:

'3. Responderán subsidiariamente de la obligación de reintegro los administradores de la sociedades mercantiles, o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, que no realizasen los actos necesarios que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptasen acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintieran el de quienes de ellos dependan.

Asimismo, los que ostenten la representación legal de las personas jurídicas, de acuerdo con las Disposiciones Legales o Estatutarias que les resulten de aplicación, que hayan cesado en sus actividades responderán subsidiariamente en todo caso de las obligaciones de reintegro de éstas'.

A estos efectos, esta Sala ha señalado que la regulación contenida en el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, permite derivar la responsabilidad contra los administradores por no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las condiciones inherentes a las ayudas y subvenciones públicas concedidas, consentir el incumplimiento de quienes de ellos dependan, o adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones. Por tanto, la Ley exige los siguientes requisitos para que pueda declararse la responsabilidad subsidiaria de los administradores: a) el incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública; b) la condición de administrador al tiempo de cometerse tal infracción; y c) la falta de diligencia necesaria en el cumplimiento de las condiciones impuestas en el acuerdo de concesión de beneficios. ( SAN 7ª de 25 de octubre de 2010 -rec. 303/2009).

Es decir, que lo relevante es que fuera miembro de la Junta Directiva al tiempo de otorgarse y ejecutarse la subvención ( SAN, 4ª de 23 de marzo de 2011, rec. 467/2010).

Pues bien, la obligación de pago que se exige al recurrente no es objetiva, esto es, basada en el mero hecho de ser miembro de la Junta Directiva en el periodo en el que se constata el incumplimiento de las condiciones de la subvención, sino que el fundamento es la constatación de que no ha realizado los actos necesarios que fueren de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones infringidas, adoptase acuerdos que hicieran posibles los incumplimientos o consintiere el de quienes de ellos dependan, según la redacción dada por el artículo 40.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Así, en su condición de miembro de la Junta Directiva de AMPES en el momento en que se otorgaron las subvenciones y se ejecutaron los planes objeto de las mismas era, por tanto, responsable del cumplimiento de las condiciones en que se concedieron las ayudas para planes de formación y del buen destino de los fondos recibidos, siendo uno de sus deberes esenciales llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas con motivo del otorgamiento de las subvenciones. El miembro de la Junta Directiva no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función (en análogo sentido, STS de 25 de febrero de 2010, rec. 5120/2004 y SAN, 1ª de 30 de marzo de 2015 -apel. 3/2015- ).

Debe recordarse que para la aplicación del art. 40.3 LGS, no se precisa una conducta intencionada de no cumplir con la diligencia del buen gestor, sino que es suficiente con que esto se produzca por mera negligencia.

El recurrente alega que se ha producido una infracción del artículo 40.3 de la Ley General de Subvenciones porque, a su juicio, no concurren los requisitos legales para atribuir la responsabilidad, basándose primordialmente en que no pertenecía a la Junta Directiva al tiempo de la comisión de los hechos; afirma que la Administración no aporta ningún documento que acredite dicho nombramiento; tampoco se ha puesto a disposición del interesado original del acta de la mencionada Asamblea, ni la mencionada acta acredite el nombramiento del recurrente como Secretario General de dicha Asociación.

Pues bien, la actitud negligente en la gestión de las subvenciones de quien forma parte del órgano de dirección puede derivarse de la contemplación global de su gestión o de un desentendimiento de la misma. En el caso contemplado resulta que en el primer expediente citado, se desconoce qué se hizo con los fondos recibidos, ya que no ejecutaron el plan formativo, ni presentaron documentación alguna. Y en relación con el otro expediente, no se presentó el documento que acreditaba la no concurrencia de otras fuentes públicas de financiación, precisamente porque estaban compatibilizando irregularmente una acción formativa con la subvención concedida por la Comunidad de Madrid. Ciertamente la responsabilidad del órgano de dirección no es objetiva, sino que exige, como se ha dicho, constatar la culpabilidad de miembro directivo en el incumplimiento subvencional. Pero nada impide que el reproche de negligencia se proyecte precisamente en la actuación respecto de la globalidad de la gestión de la subvención, tal como ocurre en el presente caso, en el cual la magnitud o la relevancia de los incumplimientos que originaron el acuerdo de reintegro originario permiten afirmar el desentendimiento del actor respecto del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, control al que venía obligado junto con el resto de directivos.

Sin embargo, en las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación de la meritada sentencia, la parte apelante reconoce expresamente que comunicó su baja a la Asociación, como miembro de la Junta directiva de AMPES, no formando parte de dicha Junta con posterioridad al 25 de junio de 2009, fecha en la que causó baja, pero, como podemos comprobar, no es la primera vez que alega que presentó su dimisión: también lo hizo en la demanda presentada en relación con el procedimiento de derivación de la responsabilidad en el expediente de subvención que fue objeto del mencionado recurso y que terminó en fase de apelación con la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 1 de abril de 2015, recaída en el recurso nº 72/2014.

En sus respectivas demandas, los miembros de la Junta Directiva de AMPES, elegidos en la Asamblea General Ordinaria celebrada el día 13 de julio de 2006, vienen manifestando sistemáticamente que presentaron su dimisión o renuncia a mediados del año 2009.

No obstante, de la documentación obrante en el expediente (documento nº 23, páginas 185 a 189) que recoge el acta de la Asamblea General Ordinaria de AMPES celebrada el día 13 de julio de 2006, se deduce sin asomo de duda que ha existido una votación y el nombramiento de una nueva Junta.

Sobre el alegado cese, ningún acta de la propia Junta Directiva o de la Asamblea General de la Asociación recoge la baja y dimisión alegada por el recurrente (ni de ningún otro miembro de la Junta Directiva). Tampoco figura en ningún documento notarial ni existe constancia de su comunicación a ningún registro público, ni se ha aportado documento fehaciente alguno que pruebe dicho cese.

Como se alega por el Abogado del Estado no consta ninguna reunión siquiera de la Asamblea General de AMPES, ni de su Junta Directiva, que recoja la dimisión alegada, ni acuerdo de liquidación y disolución de la Asociación. Tampoco consta que se notificase al Registro de Asociaciones ni el cese de sus miembros, ni la disolución de la Asociación con arreglo a lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, por ello no es de extrañar que la Administración haya llegado a la conclusión de que hubo un abandono general de la Asociación, con un cese de facto de sus actividades, sin mediar liquidación alguna y sin cumplir sus obligaciones con la Administración. Antes bien, parece que optaron por desvincularse unilateralmente de la Asociación, tratando de obviar las responsabilidades asumidas como miembro de la citada Junta Directiva. No puede olvidarse que AMPES es una entidad beneficiaria de subvenciones públicas concedidas por el Servicio Público de Empleo Estatal, en cuanto tal está sometida a un régimen de sujeción especial y, por lo que aquí importa, a la responsabilidad del cumplimiento de las condiciones en que se concedieron las ayudas para los planes de formación del caso, así como del buen destino de los fondos recibidos, tal y como hemos tenido ocasión de reiterar en nuestras sentencias anteriormente citadas.

Por otro lado, cabe indicar que en relación con la efectividad de la dimisión o renuncia presentada por miembros de la Junta Directiva de la Asociación, tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en la Sentencia de fecha 1 de abril de 2015 (apel. 72/2014), en relación con la derivación de responsabilidad subsidiaria con otros expedientes de subvención, declarando que: " (...) Pero tampoco esta Sala puede considerar debidamente probado lo que se alega a partir de una única comunicación unilateral de los respectivos ceses que se aportan, sin haber sido protocolizados notarialmente en la fecha en la que se dice que se solicitó la baja, que tampoco fue presentada en registro público alguno, y sin que ni siquiera conste la debida toma de razón por parte de la Asociación interesada a través de la Junta Directiva que, con arreglo al artículo 21 de los Estatutos de AMPES 'es el órgano encargado de la Dirección, Gobierno y Administración de la Asociación' ".

Concluyendo, el motivo analizado tampoco puede ser estimado, pues, como pone de manifiesto la Sentencia impugnada, no consta en este caso que la asociación AMPES esté regularmente disuelta y liquidada, como expresamente se recoge en la resolución administrativa, y por tanto, aunque se reproducen los dos apartados del artículo 40.3 LGS, la derivación de responsabilidad ha tenido su fundamento en el incumplimiento por parte del recurrente de las obligaciones que le correspondían como miembro de la Junta Directiva, en orden a la adopción de las medidas necesarias para ejecutar los planes formativos conforme a la condiciones de concesión, así como justificar totalmente los fondos públicos recibidos y cumplir la obligación de reintegro.

SÉPTIMO.-Continúa el apelante señalado que, en cuanto al requisito consistente en el ' incumplimiento de las condiciones de la subvención o ayuda pública', se le ha negado su derecho de defensa al impedirle discutir los motivos de fondo sobre la procedencia del reintegro de la subvención. A estos efectos señala que en los expedientes tramitados no aparece ninguna alegación de defensa de AMPES, pues las notificaciones que se han considerado efectivas se han efectuado en el BOCAM o en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de modo edictal, es decir, sin constancia alguna de que el supuesto responsable principal haya tenido conocimiento del expediente de reintegro. Además, cuando se notificó a AMPES, vía edictal, la resolución de reintegro, el Sr. Mariano ya no formaba parte de la Asociación ni de la Junta, y, por tanto, de ninguna de las formas tuvo opción de intervenir en el mismo, por cuanto desconocía su existencia. Entiende que no puede considerarse que exista un acto consentido y firme también para los responsables subsidiarios, y en consecuencia está habilitado para discutir en el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria la procedencia del reintegro.

Partiendo de lo expuesto alega que, en relación con el expediente NUM000, el órgano competente reconoce que AMPES presentó documentación justificativa de costes por importe de 246.744,91 euros, y que la subvención está justificada por costes financiables válidos por cuantía de 242.324,00 euros. Por lo tanto, a lo sumo existiría un incumplimiento parcial del 5,7%.

La Sentencia de instancia rechazó esta misma alegación argumentando que: " (...) la obligación de reintegro total se declaró con fundamento en la falta de presentación por la entidad beneficiaria del documento DM2, que consiste en un certificado sobre la percepción de otras ayudas o ingresos adicionales que financien las actividades subvencionadas; dicho documento es un requisito necesario que se recoge en las 'Instrucciones para la presentación de la documentación justificativa de Subvención', tal como prevé artículo 19.1 de la convocatoria (Resolución de 14 de agosto de 2007, del Servicio Público de Empleo) y debe considerarse un documento esencial, necesario para evitar la doble de financiación de las acciones formativas por distintas Administraciones públicas, como son el SEPE y la Comunidad de Madrid en este caso, doble financiación que resulta del escrito del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid de fecha 6 de junio de de 2008 (documento nº 3, páginas 24 a 31 del expediente), sobre una visita de seguimiento girada a AMPES en un plan de formación financiado por la Comunidad de Madrid (expediente NUM003, acción 1, grupos 1 y 2), acción financiada también por el SEPE. Por lo demás, consta que se requirió la subsanación de la presentación del citado documento a AMPES, practicada de forma que, dada la naturaleza de ese acto, debe considerarse correcta. Y respecto a la 'cancelación' de la acción a la que nos venimos refiriendo, mediante escrito del presidente de AMPES , con sello de presentación en registro en fecha 22 de julio de 2008 -sin perjuicio de señalar que no se indica en la demanda el documento o folio en el que consta tal escrito -, debe descartarse de plano que tal actuación unilateral de la beneficiaria pueda eximirla de las obligaciones previamente establecidas en los términos y condiciones que la convengan. En consecuencia no puede apreciarse que se haya producido un cumplimiento parcial que justifique la aplicación del artículo 37.2 LGS ni puede apreciarse la invocada vulneración del principio de proporcionalidad [...]" .

El apelante se muestra disconforme con esta argumentación, sin embargo, sus alegaciones no desvirtúan los argumentos de la Sentencia impugnada pues, siendo evidente que la deudora principal no subsanó, a pesar de ser requerida para ello, la presentación del documento DM2, que consiste en un certificado sobre la percepción de otras ayudas o ingresos adicionales que financien las actividades subvencionadas, ello supuso un incumplimiento de la obligación de justificación que determina el reintegro total de la subvención, pues no se pudo comprobar que no hubiera recibido otras fuentes de financiación para las mismas acciones formativas.

Reconoce que el requerimiento para subsanar la omisión de presentación del documento DM2 fue realizado por dos veces (15 de mayo y 28 de septiembre de 2010), requerimientos que afirma no fueron entregados, si bien manifiesta que en esa fecha la incidencia ya había sido subsanada dos años antes, mediante escrito presentado por el presidente de AMPES , con sello de registro de fecha 22 de julio de 2008, en el que se dirige a la Comunidad de Madrid para comunicar que se procede a la cancelación de la acción con la misma denominación que se encontraba financiada dentro del Plan.

Sobre ello hay que poner de manifiesto que los requerimientos se entregaron, pero fueron devueltos los envíos por correos, siendo así que las notificaciones resultaron conformes a Derecho; y en segundo lugar, el escrito presentado por el Presidente de la Asociación ante la Comunidad de Madrid, y que se refiere a una sola acción formativa, no subsana la omisión de presentación del documento DM2 requerido por la Fundación Tripartita, ni acredita la inexistencia de otras fuentes de financiación diferentes para la totalidad del Plan.

Por otro lado, en cuanto a las objeciones que pone en relación con las afirmaciones de la Sentencia, que indica que las notificaciones del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro no pudieron ser entregadas al ser desconocida la Asociación en el domicilio por ella indicado, hay que señalar que según consta en el expediente administrativo en ambas notificaciones realizadas en el domicilio designado por AMPES a efectos de notificaciones (de fechas 16 y 17 de febrero de 2011) consta en el certificado de correos como 'ausente- reparto' si bien en una de ellas aparece también la indicación escrita a mano 'desconocido'. En todo caso, ello no significa que el domicilio de AMPES fuera desconocido, como interpreta el apelante, sino que AMPES no era conocida en dicho domicilio, que es diferente. Ahora bien, ello carece de la relevancia que le otorga, pues lo cierto es que las notificaciones fueron infructuosas en el domicilio indicado por la Asociación a efectos de notificaciones, y en consecuencia se procedió a realizar la notificación por vía edictal, tal y como se prevé legalmente. No obstante, a continuación se intentó la notificación en C/ Alcalá 338, resultando también infructuoso.

Estos argumentos son también aplicables al expediente NUM001, respecto del cual el apelante se remite a las mismas alegaciones anteriores respecto de los defectos de forma.

OCTAVO.-Se opone también por la apelante la existencia de un error en la valoración de la prueba al no apreciar nulidad de la declaración de fallido de AMPES con la consiguiente derivación de responsabilidad subsidiaria sin la previa constatación de la insolvencia del deudor principal, con infracción del artículo 176 de la LGT y los artículos 61.1 y. 2 y 63.1 del RD 939/2005.

Sostiene que con anterioridad a la declaración de fallido de AMPES, no consta la realización de actuación alguna de la Agencia Tributaria dirigida a verificar la existencia de bienes o derechos embargables o realizables del deudor principal para el cobro del débito, ni de acción ejecutiva alguna tendente al cobro de la deuda. Por tanto, la declaración de fallido se habría emitido sin la preceptiva constatación de la insolvencia de AMPES, por lo que sería nula, y en consecuencia no concurre el presupuesto previo que por imperativo legal debe existir para que pueda nacer la acción de derivación de responsabilidad subsidiaria.

Una alegación semejante fue ya rechazada en nuestra SAN de 18 de octubre de 2017 (apelación 18/2017) en relación con la derivación de responsabilidad a otro miembro de la Junta Directiva. Señalábamos entonces que consta en el expediente administrativo el INFORME PROPUESTA FALLIDO, una relación de las distintas actuaciones llevadas a cabo por la AEAT tendentes al cobro, entre otras, de las deudas derivadas de los expedientes citados, objeto de derivación, habiendo resultado infructuosas con la consecuencia de la declaración del fallido del deudor principal (AMPES ) y los créditos incobrables.

NOVENO.-Como cuarto motivo, se opone la vulneración del art. 24 CE y 35 de la Ley 30/1992 al no haber podido acceder a la totalidad del expediente.

Tal y como pone de manifiesto la sentencia de instancia, en el trámite conferido para formular alegaciones frente al acuerde de inicio de procedimiento de derivación de responsabilidad, a petición del interesado, se le dio traslado vista de los expedientes citados. Y en vía jurisdiccional se le dio asimismo traslado del expediente en el que se encuentran incorporadas las actuaciones relativas a la declaración de fallido de la deudora principal. En consecuencia, ninguna indefensión se le ha causado, pues ha tenido conocimiento de toda la documentación necesaria para articular su defensa.

Tampoco merece favorable acogida la alegación de indefensión por falta de acceso al expediente administrativo, toda vez que, según consta en el expediente, la Subdirección General de Políticas Activas de Empleo se dirigió al demandante manifestándole que 'en relación con su escrito en el que solicita la vista de los expedientes y la paralización del plazo para formular alegaciones, se le informa que tiene Vd. a su disposición la puesta de manifiesto de los expedientes administrativos ... El plazo de presentación de alegaciones se suspende hasta que tenga lugar la vista del expediente, fecha a partir de la cual se reanudará el plazo para su presentación hasta completar los quince iniciales...'

DECIMO.-Aunque planteado como tercer motivo de impugnación, hemos de concluir con su análisis y rechazo, en el bien entendido de que la denegación de la prueba testifical propuesta por la parte actora se sustentaba precisamente en que no era necesaria a los efectos de resolver la presente contienda, de modo que no considerando la Sala una prueba esencial para la resolución del pleito, ninguna infracción de los artículos 60.4 de la LJCA, 281 y 283 de la LEC, y art. 24 de la CE se ha producido.

La prueba testifical del Sr. Adrian no puede sustituir la ausencia de acreditación a través de la oportuna prueba documental pública del cese y baja en registro público cuestionados, lo que ha motivado igualmente la denegación de dicho medio probatorio en esta alzada.

Por lo demás, la sentencia se atiene a lo declarado reiteradamente por la Sala en relación con los mismos argumentos también esgrimidos por otros miembros de la Junta Directiva. Entre otras, en nuestras SSAN de 23 de marzo de 2011, rec 467/2010 , 1 de abril de 2015, rec. 72/2014 y 18 de octubre de 2017 , entre otras. En consecuencia, habiéndose atenido la Sentencia de instancia a lo ya declarado por esta Sala en esos recursos sustancialmente idénticos, debe ser desestimado el presente recurso de apelación.

DECIMOPRIMERO.- Procede por todo ello la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia impugnada, con imposición de las costas causadas a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. El Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMARY DESESTIMAMOSel recurso de apelación núm. 53/2018, interpuesto por D. Mariano representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal (Ministerio de Empleo y Seguridad Social), contra la Sentencia de 3 de mayo de 2018, recaída en el PO núm. 2/2017, seguido en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, que confirmamos por hallarse ajustada a Derecho. Con imposición de las costas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.