Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 569/2009 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta)ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 569/2009, interpuesto por Porfirio , representado por la Procuradora Sra.Isabel Juliá Corujo, y asistido por el letrado Sr.Juan Francisco Thomas Mulet, contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2.011 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº11, en el procedimiento abreviado nº80/2010, siendo parte apelada el Ministerio de Trabajo e Inmigración, representado y asistido por la Abogacía del Estado, sobre sanción de suspensión de funciones.

Ha sido Ponente el Ilmo. Señor DonJAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELAquien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la recurrente en escrito presentado en el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº11 en fecha 9 de mayo de 2.011 se interpuso el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2.011 , por dicho Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº11 por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 29 de diciembre de 2.009 del Secretario de Estado de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo e Inmigración, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de fecha 10 de septiembre de 2.009 por la que se impone al recurrente una sanción de tres años de suspensión por falta muy grave, consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, y otra de tres meses de suspensión de funciones por una falta grave de falta de consideración con los administrados, anulándose esta última y confirmando la anterior.

SEGUNDO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a la apelada, la cual evacuó dicho trámite en la forma en que consta en autos, oponiéndose al mismo por escrito de fecha 24 de junio de 2.011.

TERCERO.-Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, y elevando las actuaciones a esta Sala por providencia de fecha 1.9.2011, se señaló día y hora para la votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 9 de mayo de 2.010.

CUARTO.-En la sustanciación del presente pleito se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo establecida por el Juzgado de indeterminada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada referidos al presente recurso de apelación que se confirman en la medida en que no sean contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación se impugna la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2.011 , por dicho Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº11 por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 29 de diciembre de 2.009 del Secretario de Estado de la Seguridad Social del Ministerio de Trabajo e Inmigración, por la que se desestima el recurso de reposición contra la resolución del mismo órgano de fecha 10 de septiembre de 2.009, por la que se impone al recurrente una sanción de tres años de suspensión por falta muy grave, consistente en el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, al percibir un complemento específico superior en un 30% a las retribuciones básicas, y otra de tres meses de suspensión de funciones por una falta grave de falta de consideración con los administrados, anulándose esta última y confirmando la anterior.

SEGUNDO.-Se opone la parte apelada a la sentencia impugnada, alegando en primer término, vulneración del art.24.1 de la CE , en concordancia con el art.78.19 y 78.22.d de la ley jurisdiccional , al haber prescindido el Juez a quo en el acto de juicio de los trámites de conclusiones y del derecho del recurrente a darle la última palabra al recurrente.

Lo cierto es que ante la falta de práctica de prueba en el acto del juicio oral de dicho procedimiento abreviado no puede decirse que fuese necesario o imprescindible la práctica de dicho trámite de conclusiones. En cuanto a la falta del trámite del uso del derecho a la última palabra que confiere dicho artículo 78.22 al recurrente, no puede decirse que la falta del mismo le haya originado indefensión alguna o motivo para revocar la sentencia, cuando como se puede comprobar en el propio DVD que contiene la del juicio la defensa del recurrente hizo un uso bastante prolongado del trámite de ratificación de la demanda pudiendo manifestar cuando tuvo por conveniente, y en todo caso con la formulación del recurso de apelación ha podido quedar subsanada cualquier posible infracción del derecho de defensa de la parte recurrente, hoy apelante.

TERCERO.-En el siguiente motivo alega el actor, que la sentencia desconoce otros elementos probatorios que permitirían desvirtuar la imputación de la vulneración de la normativa de incompatibilidades a que hace referencia la resolución impugnada. Pues bien, en este sentido podemos admitir que el contenido de la diligencia practicada en el domicilio del actor sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Palma de Mallorca, el día 15 de diciembre de 2008 por parte de funcionario de la Inspección de trabajo puede quedar desvirtuado por el hecho de que el resultado de la diligencia considera que no se encuentran elementos probatorios suficientes, o por entenderse como prueba obtenida ilícitamente, conforme al art.11.1, in fine, de la LOPJ 6/1985, al hacerse pasar dicha funcionaria actuante como una cliente, lo que le permitió la entrada en el domicilio del recurrente, según consta en el folio 135 del expediente administrativo.

Pero dicho lo anterior, no puede desconocerse la propia declaración del recurrente en el expediente administrativo, en la que admite por un lado, que a una de las pacientes que trató en la inspección médica, y que posteriormente le denunció en vía penal -causa posteriormente sobreseída-, Dña. Laura , le ofreció ser atendida y visitada en su propio domicilio, por lo que aunque careciese de elementos de trabajo para el ejercicio de su actividad como dentista podía continuarla como actividad médica general. También admite el actor que el día de aquella inspección, 15.12.2008, se encontraba con bata blanca no siendo explicación suficiente, que ello lo hiciese para preparar unas oposiciones, lo que carece de lógica suficiente. También son indicios suficientes que mantuviese el contestador automático con un teléfono de su consulta, según declaró el Secretario Provincial, sin que se haya pedido su declaración en autos, no resultando suficiente con alegar que existen dificultades para borrar el contestador. También es un indicio relevante que mantenga su placa médica, sin que lo desvirtúe el alegato de que pueda romperse el mármol en que se encuentra dicha placa o que otros doctores de la localidad mantengan dichas placas o que el local en el que desarrollaba la actividad se encontrara cerrado, pues aún de ser ello cierto le es exigible una actividad encaminada a eludir cualquier indicio presuntivo de ejercicio de actividad médica, lo que además ratificó la declaración del Ordenanza de la Dirección Provincial, don Camilo , que alegó además que se encontraba en la puerta del inmueble una señora que decía tener cita con el actor para consulta odontológica aunque no pudiera aportar más datos. Y en esta línea también es relevante que el actor esté dado de alta en el régimen especial de autónomos como actividad odontológica, toda vez que conforme al artículo 1 de la ley 20/2007, de 12 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo, es preciso para que conste el alta, que se ejercite dicha actividad de forma habitual.

Por consiguiente, aun siendo destacable que no se apreciase en el momento en quediversos funcionarios visitaron su domicilio la existencia de elementos de trabajo característicos de la actividad de dentista, como igualmente, que debiera haberse facilitado la contradicción en el expediente disciplinario a la hora de la práctica de las declaraciones testificales mediante la presencia del actor, a la vista de la elevada concurrencia de tantos elementos indiciarios, conforme al art.386.1 de la LEC 1/2000 , de 7 enero, habremos de dar por acreditado el ejercicio de la actividad médica por parte del recurrente cuando se le incoa el expediente sancionador por falta muy grave prevista en el art.95.2.n del Estatuto del Empleado Público.

Las demás consideraciones expuestas por el actor en el recurso de apelación continuar las actividades como médico inspector después de la apertura del expediente sancionador, cese en el servicio del actor cuando se aprueba nuevo régimen de incompatibilidades, falta de constancia de ingresos profesionales o de historias clínicas, certificados de MAPFRE y ASISA, o la certificación de dedicación plena al servicio publico- no tienen relevancia para desvirtuar las anteriores consideraciones expuestas, por su escasa entidad, y no impiden que el actor pueda ejercer la actividad médica, valorando conjuntamente todas las circunstancias concurrentes.

En cuanto a la falta de proporcionalidad de la sanción, la misma ha de de decaer, pues se trata de la mínima a imponer para las infracciones muy graves, conforme al art.96.1.c de la Ley 7/2007, de 12 de abril del EBEP , si se pone en relación con el art.16.2 del RD 33/86, de 10 de enero , que contiene el reglamento del régimen disciplinario de los funcionarios de la Administración del Estado.

CUARTO-Por todo ello, debemos desestimar el recurso de apelación formulado por el recurrente y confirmar la sentencia impugnada. Y ello condenando en costas al apelante, al haberse desestimado el presente recurso de apelación, conforme al art. 139 de la ley de la jurisdicción contenciosa .

Fallo

En atención a todo lo expuesto,la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 4ª)ha decidido:

1º.-DESESTIMAR

el recurso de apelación interpuesto por Porfirio , representado por la Procuradora Sra.Isabel Juliá Corujo, contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2.009 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº11 (PO 80/2010), confirmándose la misma.

2º- Condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la ley, haciéndoles saber que la misma es firme y frente a ella no cabe recurso alguno, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Así por ésta nuestra sentencia,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo.Sr.Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy Fe.