Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN CUARTA
Núm. de Recurso:0000060/2017
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00355/2017
Apelante:PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Y PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L.
Apelado:TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso deapelación num. 60/2017,promovido por la Procuradora Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo en nombre y representación de la entidadPROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., y PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, con fecha 10 de mayo de 2017 , en su PO 24/2016; siendo parte apelada LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Central de lo Contencioso-Administrativo nº 3, en fecha 10 de mayo de 2017, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Q ue, desestimo el recurso contencioso administrativo suscitado por la parte demandante contra las resoluciones impugnadas porque son ajustadas a Derecho. COSTAS: hay expresa imposición a la parte demandante conforme al artículo 139 LJCA 29/1998 .'
SEGUNDO.-Contra dicho Sentencia se interpuso recurso de apelación por la Entidad PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., y PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA, S.L., . Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró y previas las resoluciones dictadas en respuesta a lo interesado por las partes en sus escritos, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 30 de mayo de 2018 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA.
Fundamentos
PRIMERO.-La entidad PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia Nº 65/2017 de fecha 10 de mayo de 2017 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Ordinario 24/2016, y por la que se desestimaba el recurso contencioso- administrativo que ella misma interpuso frente a la resolución del Director General de T.G.S.S. de 13 de abril de 2016, ésta confirmatoria de la del Subdirector General de Ordenación de Impugnaciones de 14 de diciembre de 2015, respecto de las Actas de Liquidación de Cuotas identificadas con los números 'AL 012015009800747' a la 'AL 522015009800129', de 3 de julio de 2014; habiéndose excluido en dicha sentencia la liquidación nº 012015009800646.
Las cuestiones controvertidas y que merecieron una respuesta negativa en la sentencia citada se referían, al igual que ahora en el presente recurso de apelación, a la calificación como cotizables o excluidos de cotización a la Seguridad Social las entregas dinerarias efectuadas a los trabajadores bajo los conceptos de ayuda a minusválidos y dietas por desplazamientos a favor de los escoltas destinados en el País Vasco.
Así, la citada sentencia desestimó el recurso en base a que la recurrente no había logrado desvirtuar la presunción de salariedad de las referidas entregas económicas, conforme a lo establecido en el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores de 1995 , el art. 109.1 de la L.G.S.S . y el art. 23.1 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social; citando además las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1996 y 17 de abril de 1998 , así como la de esta Audiencia Nacional de 5 de octubre de 2016 .
Respecto a los particulares conceptos cuestionados, la sentencia argumenta, para llegar a la desestimación de las pretensiones deducidas y resumidamente expuesto, lo siguiente:
a) En cuanto a las entregas destinadas a los trabajadores con hijos menores de 18 años que cuentan con certificado de minusvalía, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 61 del Convenio Colectivo inscrito por resolución de 28.1.2011 (BOE 16.2.2011), se considera que no constituyen las mismas una 'mejora voluntaria' en un sentido técnico-jurídico, ya que el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (L.G.S.S.) limita dicho concepto a aquellas entregas empresariales vinculadas (que mejoran) a las prestaciones contributivas de la Seguridad Social, resultando sin embargo que las que aquí nos ocupan estarían vinculadas a las prestaciones familiares (por hijos a cargo, minusválidos o no minusválidos, y otros familiares), las cuales, en virtud de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre -vigente desde el 1.1.2004- tienen la calificación de prestaciones no contributivas ( art. 181 L.G.S.S .); y llamándose en este sentido la atención de que si las normas hacen mención expresa a las 'mejoras voluntarias', hay que integrar dicho concepto con lo que establece el citado artículo 39 de la L.G.S.S . que alude precisamente a las mejoras de las prestaciones contributivas.
b) Respecto a la falta de cotización por el concepto denominado 'dietas de manutención' o 'dietas de kilometraje' -esta última incluida indebidamente ya que está al margen del objeto del proceso-, y que fueron entregadas a escoltas destinados en el País Vasco durante el período que va desde el 1.3.2010 al 31.5.2012, la sentencia se remite, para determinar o no el carácter de cotizable, a lo dispuesto en el artículo 109 de la L.G.S.S .; considerándose que se trata de una cuestión de prueba que ha de abarcar aspectos tales como los desplazamientos reales realizados, los días en que se efectuaron, la localidad del desplazamiento, los kilómetros recorridos por los beneficiarios, el municipio de residencia del trabajador, el lugar de prestación de los servicios, que la cantidad abonada en concepto de estacionamiento no supera los 0,19 km más peaje más aparcamiento, así como la propia aportación de las facturas justificativas de los gastos de manutención o estancia realizados; pero la cual no ha sido debidamente satisfecha por la parte actora en este caso. Se argumenta además que la empresa cuenta con un protocolo interno para efectuar el pago de las dietas que exige la confección de los partes de servicios y del cuadrante mensual, lo que aquí ha sido incumplido; y respecto al carácter confidencial que se alega para justificar la ausencia de tales de documentos, no se reputa en la sentencia argumento suficiente ya que su respeto se presume para con el personal destinado en el área de recursos humanos.
c) También trata del mismo problema respecto de las dietas por desplazamiento de los escoltas contratados bajo la modalidad de 'contrato de obra o servicio determinado' ( art. 15.1.a) del E.T. de 1995 ); señalándose que en base a la doctrina contenida en la STS de 14.12.11 (rec. casación nº 4168/2009), en estos casos al no existir movilidad porque el centro de trabajo es aquel donde se presta el servicio, no se genera el derecho a las mismas.
SEGUNDO.-Los motivos de la apelación esgrimidos por la parte recurrente se refieren a todos y cada uno de los anteriores conceptos y que como se ha visto han merecido en la sentencia una respuesta desestimatoria; siendo en concreto los siguientes:
a) En lo que hace a la obligación de cotizar por el concepto 'ayudas a minusválidos', en esencia se vienen a reiterar las alegaciones de la demanda relativas a su calificación como mejora de prestaciones de la Seguridad Social, lo que comporta su exclusión de las bases de cotización a tenor del artículo 109.2 de la L.G.S.S ., en su redacción previa a la operada por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre, y del art. 23.2 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social -éste conforme a la redacción dada por el Real Decreto 335/2004-.
Este argumento se desarrolla a través de las siguientes alegaciones:
i) Existe prueba suficiente sobre la propia existencia de las percepciones económicas que reciben los trabajadores de las Administraciones autonómicas por el concepto de prestación familiar por hijo a cargo, extremo que sin embargo fue negado por la Administración, pero que se apoya, en virtud sobre todo de la muestra facilitada por la compañía, en estos elementos probatorios: el documento n° 8 adjunto a las alegaciones, donde constan las resoluciones que reconocen la prestación familiar por hijo a cargo reflejando los importes abonados; las nóminas de los trabajadores receptores de la 'Ayuda Minusválido' (documento n° 4); los modelos fiscales nº 145 respecto a la información transmitida por el trabajador a su empleador en relación con el hijo a cargo; los certificados de discapacidad de los hijos de los trabajadores (documento n° 6); libros de familia (documento n° 7); y, por último, el propio reconocimiento efectuado por la Administración en su escrito de contestación a la demanda presentado en el Procedimiento Ordinario 26/2016 y tramitado ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 5, sobre impugnación de las actas de liquidación derivadas de los mismos hechos.
ii) En cuanto al tema de carácter jurídico referido en sí a la exención de cotización durante el periodo objeto de liquidación de tales 'ayudas a minusválidos', sobre el que descansa buena parte del recurso de apelación, las alegaciones giran en torno a los siguientes ejes argumentales:
1º) En cuanto al concepto de mejora voluntaria a efectos de la exclusión de la cotización, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 109.2 de la L.G.S.S . -en su redacción previa a la operada por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre- así como en el art. 23.2 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social -éste conforme a la redacción dada por el Real Decreto 335/2004-. Se dice que estos preceptos contienen una definición específica de mejora a tales efectos en la que cabe incluir tanto las mejoras contributivas como las no contributivas; estos es, tomando como referencia el periodo de liquidación cuestionado (del 1 de julio al 31 de diciembre de 2013), no se especifica en los preceptos indicados que las mejoras excluidas de cotización sean sólo las correspondientes a las prestaciones contributivas ya que no hacen ninguna remisión al artículo 39 LGSS en cuanto a la definición de dicho concepto, el cual contiene una definición propia de las mejoras voluntarias sin regular los conceptos sujetos o exentos de cotización, estando incluido dentro de la Sección 1 del Capítulo IV de la LGSS relativa a las disposiciones generales de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, por lo que no afecta al capítulo que regula la cotización. En este sentido no cabe deducir, del citado artículo 39.1 , que no puedan establecerse mediante convenios colectivos mejoras prestacionales a cargo de las empresas en determinados ámbitos objetivos y donde ya existe una intervención pública en la rama no contributiva del Sistema.
Se pone asimismo de manifiesto que la redacción anterior del artículo 23.2 RGCL (la introducida por el RD 1426/1997 ) permitía efectivamente sostener interpretativamente que las mejoras excluidas de la base de cotización eran exclusivamente las contributivas (señalaba que 'el beneficio obtenido por el interesado suponga un complemento de la percepción que le otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva'); pero que fue modificada, primero por el RD 1890/1999 y más tarde por el RD 335/2004, sin que en ésta última -la aplicable al supuesto litigioso- se haga ya referencia a esa concreta modalidad exigiendo sólo que las mejoras supongan, sin más, una ampliación o complemento de las prestaciones otorgadas por el Régimen General.
En este orden de cosas, se advierte que 'la única jurisprudencia' sobre la cuestión es la contenida en la STS de la Sala homónima de 6 febrero 1998 , la cual tiene un resultado acorde con la tesis propugnada en la demanda (en ella se cuestionaba si el complemento familiar establecido por el Convenio Colectivo para el sector del comercio de la provincia de Cáceres debía incluirse en la base de cotización, respondiéndose que 'la ayuda familiar tiene carácter de mejora voluntaria a la protección familiar de la Seguridad Social [...] y no hay que cotizar por la misma'. Se rechaza que la misma haya podido ser superada como mantiene la Inspección, pues no pudo serlo a través de otra del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3ª, de fecha 1 de octubre de 2010 ('caso SEAT'), en tanto la misma no constituye verdaderamente jurisprudencia, ello amén que el supuesto que en ella se contempla arroja importantes diferencias con el que nos ocupa; y considerando, en todo caso, más acertada la sentencia de 6 de febrero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 28 de Madrid en el recurso 41/2008 .
2º) Respecto a la prohibición, según lo dispuesto en el artículo 39.2 LGSS , de la contratación colectiva de las mejoras de la Seguridad Social, se aduce que este precepto impide que a través de la negociación colectiva se impongan nuevas obligaciones al sistema de la Seguridad Social en términos de prestaciones, en tanto el mismo, sí, está determinado por un ordenamiento cerrado; mas no excluye que puedan establecerse mejoras voluntarias de prestaciones no contributivas a cargo de las empresas. Hace referencia, en este sentido, al artículo 61 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada , en el que no se establece ninguna prestación que debiera financiar la Seguridad Social, sino y precisamente un complemento de tales prestaciones a abonar por las empresas sujetas al citado Convenio.
3º) Se alega, por último, que la exclusión de cotización comprende 'una ampliación o complemento de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social', ya que el artículo 23.2 RGCL -en la redacción operada por el RD 335/2004 - no exige ya que la mejora excluida de cotización se vincule a una prestación que hubiera sido ya concedida, por lo que será suficiente que se asocie en abstracto a cualquiera de las prestaciones económicas del Régimen General sin necesidad de vincularla a una percepción concreta ya otorgada; al contrario de lo que sucedía con anterioridad -'complemento de la percepción que le otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva'-.
A este respecto señala, con apoyo en la doctrina científica, que nos encontramos ante una 'Seguridad Social voluntaria autónoma', en cuanto que 'la anexión de las mejoras voluntarias a las prestaciones no es un dato esencial del concepto legal', que por tanto habrán de tener esa consideración aun cuando las ayudas por hijos minusválidos a cargo no se hubieran abonado a beneficiarios de tales prestaciones familiares -aunque se advierte que esto no es lo que sucede en el presente caso-; trayendo además a colación la argumentación de la STSJ Galicia de 7 julio 2011 (rec. 4008/2009 ) que es favorable a la exclusión de la base de cotización de las mejoras prestacionales, sin necesidad de su vinculación directa a una prestación pública específica y que se conceden por los empleadores en atención a determinadas circunstancias ajenas a la prestación de los servicios. Y se refiere también, en este mismo orden de cosas, a las inspecciones precedentes practicadas a la propia recurrente, en las que no se apreció entonces ninguna irregularidad.
En base a todo ello, y no discutiéndose el carácter de mejora de las prestaciones cuestionadas, concluye que no cabe sino excluirlas de la obligación de cotizar durante el periodo objeto de liquidación.
b) En lo que se refiere a la cotización por el concepto de dietas de manutención, cuya exención también se pretende, se combate que la sentencia no haya dado por acreditado que las dietas percibidas por los escoltas hayan tenido relación con los desplazamientos efectivamente realizados fuera tanto de su domicilio como del municipio de adscripción, a consecuencia de la prestación de los servicios contratados.
A este respecto se remite de nuevo la parte a la prueba documental aportada junto con el escrito de alegaciones a las actas de liquidación; y más en concreto: (i) El pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos de servicios de protección de personas y bienes del Ministerio del Interior, en que se incluían los servicios de acompañamiento a jueces, fiscales y políticos, así como la compensación de las dietas por desplazamientos de los escoltas (documento n° 14 adjunto a las alegaciones iniciales). (ii) Las nóminas de los escoltas en el período inspeccionado, que incluyen el detalle del referido concepto de 'dietas' sólo respecto de los días en que hubo desplazamientos (documento n° 15), demostrándose a través de las mismas que no se trataba de una cantidad lineal o fija -no se abonaban en los periodos vacacionales ni en los meses o días en que no se efectuaban desplazamientos fuera del municipio del lugar de trabajo o de la residencia habitual-. (iii) El Convenio Colectivo del Sector, que en su artículo 22 se refiere a las funciones del puesto de trabajo de 'escolta'; y en sus artículos 36 y 37 se regulan las circunstancias del lugar de trabajo, de los desplazamientos fuera de la localidad y del derecho a recibir dietas. (iv) La programación de los servicios que emite la Dirección de Operaciones que en su día fue remitida a la Inspectora, que a juicio de la recurrente cuenta en si misma con información concreta y detallada acorde a las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico (documento n° 17); significándose concretamente que en ella se incluyen más de 40.000 registros en función del número de escoltas en el País Vasco y Navarra en el periodo objeto de comprobación inspectora, con una amplia información sobre los concretos servicios prestados (código del escolta, nombre y apellidos del escolta, fecha del servicio, día de la semana, hora de inicio y de finalización, nombre y código de la delegación del escolta relativa al centro de trabajo habitual, destino del desplazamiento con nombre y código del cliente asignado y motivo o razón del desplazamiento); existiendo además correspondencia entre las órdenes de trabajo y las dietas asignadas en las nóminas a los escoltas; y cuestionándose que se reste validez a dicho documento por considerarlo un documento interno, que en todo caso también tendrían este carácter los partes de servicio, pero que no obstante no fueron emitidos por razones de discreción y de seguridad. (v) El certificado de fecha 13.04.15 del Director del Gabinete de Coordinación y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad (documento n° 12), sobre que PROSEGUR es el adjudicatario del referido servicio y al que se exigía un elevado grado de discreción en cuanto a los horarios, movilidad y costumbres de los protegidos, lo que apuntaba a la conveniencia de no generar partes individuales de trabajo o cuadrantes.
De este modo la apelante considera la procedencia de aplicar la prueba de las presunciones -una vez probada la realización de la actividad y la realidad del desplazamiento del escolta a municipio distinto del lugar de trabajo y de residencia, así como los abonos no lineales realizados a través de las nóminas, quedará asimismo acreditada la correspondencia entre ambos a tenor de las previsiones del Convenio del sector y de los pliegos de contratación-; aludiéndose a la naturaleza del propio servicio que lleva implícita la realización de los desplazamientos. Y así, partiendo de tal acreditación, invoca los artículos 109.2 de la LGSS y 23.2.A), letra a) del RGCL, así como los apartados 3 a 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -a que se remite el precepto anterior-, negando que resulte aplicable sin más el criterio de la sentencia de 23 de abril de 2014 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 2 ('caso OMBUDS') citada por la Inspección, en tanto la misma trata de un supuesto sustancialmente distinto -se refiere a los gastos de kilometraje abonados en el mismo importe durante todos los meses con una probanza deficiente, cuando aquí sólo se trata de dietas que no se satisfacen de manera lineal-.
c) En cuanto a las dietas por desplazamiento a los trabajadores empleados mediante un contrato de obra o servicio, se cuestiona la exclusión de las bases de cotización fundada en que la referida modalidad contractual no las permite, pues es lo cierto que en el supuesto enjuiciado no existe un centro fijo asignado como ocurre en otros contratos de obra o servicio, ya que los trabajadores necesitan desplazarse desde el lugar de adscripción a distintos destinos en función de la actividad de las personas protegidas, por lo que no podrá negarse el devento de las dietas correspondientes; razón ésta por la cual no resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial esgrimida por la Administración demandada y aceptada por el Juzgado de instancia, y sí en cambio el criterio de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de enero de 2009 (Rec. 830/2004 ). Por lo tanto, se añade, no estaríamos, por idéntico motivo, ante el supuesto contemplado en la Circular de la Tesorería General de la Seguridad Social 5.016 de 10 de mayo de 2000;
d) Por último se plantea, con el carácter de subsidiario y para el caso de no acogerse ninguno de los motivos anteriores, la improcedencia de aplicar el recargo. Se argumenta a este respecto que ha quedado acreditado que en inspecciones anteriores no se hizo ninguna salvedad respecto a la 'Ayuda Minusválido' y a las dietas satisfechas a los escoltas, por lo que se generó en la Compañía una confianza legítima acerca de que su forma de cotizar era la correcta; no cabiendo ahora, con arreglo al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, modificar el citado criterio sin que medie la necesaria motivación; a lo que no obstará el hecho de que se haya pasado posteriormente a incluir el concepto de ayuda minusválido en la base de cotización, lo que es sólo debido al cambio de la legislación aplicable. Cita, en apoyo de esa tesis, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de diciembre de 2006 y 22 de abril de 2008 , parte de cuyos fundamentos transcribe.
Por su parte, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social se opone a todos y cada uno de los motivos de apelación aducidos de contrario, considerando ajustada a Derecho la sentencia impugnada.
TERCERO.-An tes de analizar los distintos motivos en que se sustenta este recurso de apelación, y en orden a delimitar adecuadamente su objeto, habrá de significarse que el propio Juzgado inadmitió dicho recurso respecto de las actas de liquidación por importe inferior a 30.000 euros, según lo que se establece en el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional ; no atendiendo por tanto al importe acumulado de todas las actas impugnadas, ya que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41.3, en los supuestos de pretensiones acumuladas 'no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación'.
Es por ello que la sentencia correctamente sólo admite el recurso de apelación respecto a las siguientes actas de liquidación: Acta nº 012015009800747 por importe 43.161,07 euros, Acta nº 08201500980263 por 46.827,18 euros, Acta nº 312015009800696 por 32.457,16 euros y Acta nº 482015009801096 por 79.061,12 euros.
CUARTO.-En cuanto al primer motivo de la apelación, referido a la exclusión de cotización de las entregas destinadas a los trabajadores con hijos menores de 18 años que cuenten con certificado de minusvalía, la parte recurrente, como se ha visto, despliega un importante esfuerzo argumental en sustento de la tesis que mantiene, presentando ciertamente la cuestión determinados matices que hacen que la misma no tenga una fácil respuesta por razón, sobre todo, de no existir un unívoco criterio jurisprudencial.
Ahora bien, y centrando el problema en el aspecto estrictamente jurídico, consistente en determinar si tales ayudas a minusválidos están o no sujetas a cotización, la Sala, ya se adelanta, no puede sino confirmar la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada, cuando considera que la citada no sujeción está vinculada a que se trate de una 'mejora voluntaria' en un sentido técnico-jurídico, exigiéndose, según el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , que tal vinculación se produzca con prestaciones contributivas de la seguridad social, lo que no sucede con la prestación por hijo a cargo, en tanto es ahora la misma una prestación no contributiva. Veamos.
Así, no está de más, en primer lugar, hacer un excursus del régimen jurídico que resulta de aplicación. Y el primer precepto a tener en cuenta es el artículo 109.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que en su párrafo primero contiene una definición de carácter general referida a las cantidades que deben incluirse en la base de cotización de la Seguridad Social: 'la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.
No obstante en el apartado 2 se contemplan una serie excepciones a esa regla general, que se derivan, con una relación de causa a efecto, de determinados acontecimientos; más en concreto y por lo que ahora interesa se dispone: 'No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
a) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan. (...)
f)Las prestaciones de la Seguridad Social, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, éstas dos últimas en los términos que reglamentariamente se establezcan.'
Esa remisión al reglamento obliga a tener asimismo en cuenta lo que preceptúa el artículo 23.1.b del Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto 335/2004, de 27 de febrero, y que con ocasión de regular la base de cotización establece: 'B) A efectos de su inclusión en la base de cotización, se considerará remuneración la totalidad de las percepciones económicas recibidas por los trabajadores, en dinero o en especie y ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como de trabajo, así como los conceptos que resulten de lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo'.
Y en su apartado 2 se prevén de nuevo las excepciones a la anterior regla general:'No se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos:
A) Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo, en los términos y en las cuantías siguientes:
a) A efectos de su exclusión en la base de cotización a la Seguridad Social, únicamente tendrán la consideración de dietas y asignaciones para gastos de viaje las cantidades destinadas por el empresario a compensar los gastos normales de manutención y estancia en restaurantes, hoteles y demás establecimientos de hostelería, devengadas por gastos en municipio distinto del lugar del trabajo habitual del trabajador y del que constituya su residencia.
Estos gastos de manutención y estancia no se computarán en la base de cotización cuando se hallen exceptuados de gravamen conforme a los apartados 3 , 4 , 5 y 6 del artículo 9.A) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .
El exceso sobre los límites señalados en los apartados citados, se computará en la base de cotización a la Seguridad Social.
(...)
F) Las prestaciones de la Seguridad Social, en todo caso, así como sus mejoras y las asignaciones asistenciales concedidas por las empresas, estas dos últimas en los términos siguientes:
a)Se consideran mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social las cantidades dinerarias entregadas directamente por los empresarios a sus trabajadores o asimilados, así como las aportaciones efectuadas por aquéllos a los planes de pensiones y a los sistemas de previsión social complementaria de sus trabajadores, a que se refieren los artículos 192 y 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , siempre que el beneficio obtenido o que pudiera llegar a obtenerse por el interesado suponga una ampliación o complemento de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social en el que se hallen incluidos dichos trabajadores. (...)'
Por otro lado, cara a la definición de las mejoras voluntarias del sistema de la Seguridad Social, habrá de traerse particularmente lo que preceptúa el artículo 39, que se encuentra dentro del Capítulo IV ('Acción protectora') del Título I ('Normas generales del sistema de la Seguridad Social'), y señalando bajo la rúbrica 'Mejoras voluntarias' lo que sigue:
'1.La modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente Ley, podrá ser mejorada voluntariamente en la forma y condiciones que se establezcan en las normas reguladoras del Régimen General y de los Regímenes Especiales.
2. Sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias, conforme a lo previsto en el número anterior, la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva.'
Por otro lado, y ya dentro del Título II ('Régimen General de la Seguridad Social') y Capítulo IX ('Prestaciones familiares'), se regulan en el artículo 180 las prestaciones de la Modalidad contributiva -se recoge el periodo de excedencia con reserva de puesto de trabajo por cuidado de hijos o de familiares-; y en los artículos 181 y siguientes las correspondientes a la Modalidad no contributiva.
En el primer precepto se establece: 'Las prestaciones familiares de la Seguridad Social,en su modalidad no contributiva, consistirán en:
a)Una asignación económica por cada hijo, menor de 18 años o, cuando siendo mayor de dicha edad, esté afectado por una minusvalía, en un grado igual o superior al 65 por ciento, a cargo del beneficiario, cualquiera que sea la naturaleza legal de la filiación de aquéllos, así como por los menores acogidos, en acogimiento familiar, permanente o preadoptivo. ...'
En los artículos 182 y siguientes, con el título 'Asignación económica por hijo o menor acogido a cargo', se regula concretamente esta prestación.
Del mismo Título II, referido precisamente a las 'Mejoras voluntarias de la acción protectora del Régimen General' (Sección 1), nos interesan los artículos 191 y siguientes. Disponiendo el primero de ellos: 'Mejoras de la acción protectora.
1.Las mejoras voluntarias de la acción protectora de este Régimen Generalpodrán efectuarse a través de:
a) Mejora directa de las prestaciones.
b) Establecimiento de tipos de cotización adicionales.
2. La concesión de mejoras voluntarias por las empresas deberá ajustarse a lo establecido en esta sección y en las normas dictadas para su aplicación y desarrollo.'
En el 192: 'Mejora directa de las prestaciones.
Las empresas podrán mejorar directamente las prestaciones de este Régimen General, costeándolas a su exclusivo cargo. Por excepción, y previa aprobación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, podrá establecerse una aportación económica a cargo de los trabajadores, siempre que se les faculte para acogerse o no, individual y voluntariamente, a las mejoras concedidas por los empresarios con tal condición.'
Por último, en lo que hace a la concreta ayuda que aquí nos ocupa y respecto de la cual la apelante postula su exclusión de la base de cotización, adviértase que se trata de las 'Ayudas a hijos y cónyuge minusválidos' previstas en el artículo 61 del convenio colectivo, según la resolución de 28 de enero de 2011 (BOE 16 de febrero de 2011), y que se regulan así: 'Ayudas a hijos y cónyuge minusválidos. Las Empresas, durante los años 2009 y 2010,abonarán a los trabajadores con hijos minusválidos la cantidad de 114,61 euros mensuales, por hijo de esta condición como complemento ycon independencia de la prestación que la Seguridad Social le tenga reconocida, en su caso, en concepto de ayuda para minusválidos, entendiéndose como tales los así definidos en la legislación aplicable. En el año 2011, el importe de este complemento será de 115,76 euros. Asimismo, recibirán la cuantía establecida en el anterior párrafo, en aquellos supuestos en los que el cónyuge del trabajador tenga una minusvalía del 65% o superior. En el año 2012 la cuantía se revalorizará en el IPC real del año 2011 más la diferencia entre el IPC real del 2010 y el 1%. La cuantía acreditada de la prestación será abonada por la Empresa en la que el trabajador preste sus servicios cualquiera que sea el número de días trabajados en el mes. ...'.
QUINTO.-La parte recurrente-apelante centra su argumentario en la consideración de que, y partiendo de que en el periodo de liquidación comprende desde el 1 de julio al 31 de diciembre de 2013, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109.2 de la L.G.S.S . -según la redacción previa a la operada por el Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre- y 23.2 del R.D. 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social -éste en la redacción dada por el Real Decreto 335/2004-, ha de llegarse a la conclusión de que la definición de mejoras a los efectos de cotización de la seguridad social permiten incluir tanto las prestaciones contributivas como las no contributivas, y ello toda vez que en los referidos preceptos no se efectúa una remisión al artículo 39 LGSS , el cual sólo contiene una definición de las mejoras voluntarias a otros efectos, mas sin regular los conceptos sujetos o exentos de cotización -se encuentra dentro de la Sección 1 del Capítulo IV de la LGSS relativa a las disposiciones generales de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social y no en el capítulo dedicado a la cotización-. En este mismo sentido se considera que no cabe deducir del citado artículo 39.1 la imposibilidad de establecer mediante convenios colectivos mejoras prestacionales a cargo de las empresas en determinados ámbitos objetivos y donde ya existe una intervención pública en la rama no contributiva del Sistema.
Pues bien, partiendo de la regla general consistente en que la base de cotización integra la remuneración total que percibe el trabajador cualquiera que sea su forma o denominación, no podrá en ningún prescindirse, y por el contrario de lo que aquella argumenta, de que el citado artículo 39 de la LGSS prevé efectivamente la posibilidad de realizar mejoras voluntarias del sistema de la Seguridad Social, pero sólo en relación concretamente a la modalidad contributiva de la acción protectora; y siendo así que en el artículo 181.a) del mismo texto legal y desde el 1 de enero de 2004 se contempla dentro de las 'prestaciones familiares de la Seguridad Social,en su modalidad no contributiva', la consistente en 'Una asignación económica por cada hijo, menor de 18 años o, cuando siendo mayor de dicha edad, esté afectado por una minusvalía, en un grado igual o superior al 65 por ciento, a cargo del beneficiario...'.
Es verdad que la anterior matización no se contiene ya en la regulación del artículo 23.2F.a) del RGCL según la redacción dada por el Real Decreto 335/2004 -lo que sí sucedía en cambio en las anteriores-; ahora bien, tal circunstancia no permite aceptar la interpretación que sostiene la parte recurrente, basada en que no se contempla expresamente en las normas reguladoras de las bases de cotización la mención expresa a las mejoras voluntarias; pues tal solución, por un lado, quebraría los principios de legalidad y de jerarquía normativa, en tanto desde una interpretación estrictamente literal de una norma reglamentaria se contravendría un precepto legal, y, por otro, se prescindiría del criterio hermenéutico de la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico. En efecto, se pretende indebidamente fragmentar los conceptos contemplados en la regulación del propio sistema de la Seguridad Social, queriendo emplearse distintos conceptos de las mejoras en función de que se trate de determinar su inclusión o no en la base de cotización, o incluso de establecer el contenido de la acción protectora.
Considera esta Sala, pese a que en el artículo 23.2.F.a) del Reglamento tras la reforma operada por el Real Decreto 335/2004 ya no aparezca una mención expresa a las mejoras en la modalidad contributiva, que tal carácter ha de seguir exigiéndose, en tanto el concepto de 'mejoras voluntarias' a que se refiere el artículo 39 alude expresamente a la reiterada modalidad contributiva; carácter que como decimos no puede ser obviado cuando se trata de determinar los conceptos excluidos de cotización, que de lo contrario se daría lugar a una suerte de incoherencia del sistema en la que a estos efectos se obviarían los conceptos de las instituciones previamente definidos en las propias normas sectoriales. Es decir, como bien mantiene la Administración, la interpretación sistemática de las normas en juego obliga a que la definición de la figura jurídica de la 'mejora voluntaria' de las prestaciones de la Seguridad Social integre el conjunto de las normas que hacen mención a la misma, con la consecuencia de que si el artículo 109.2 de la L.G.S.S . o los preceptos reglamentarios de desarrollo excluyen de las bases de cotización las mejoras de las prestaciones, hay que entender que la exclusión se circunscribe a las de carácter contributivo.
Así pues, y a modo de conclusión, partiendo de lo dispuesto en el artículo 39.1, en relación con los arts. 180 y 181.a) de la L.G.S.S ., sólo cabe la exclusión cuando las asignaciones dinerarias que otorgan las empresas a sus trabajadores supongan una ampliación o complemento de prestaciones contributivas de la Seguridad Social; sucediendo que las prestaciones familiares por hijos a cargo no revisten tal naturaleza desde el 1 de enero de 2004, en que entró en vigor el artículo 19 del Real Decreto Ley 52/2003, de 10 de diciembre , por el que se modificó el capítulo IX del título II de la Ley General de la Seguridad, que las atribuyó específicamente el carácter de no contributivas.
Por otro lado, y dada la particular regulación del Convenio Colectivo respecto a la ayuda a hijos minusválidos que nos ocupa, lo que ahora no se pone en cuestión, cabe no obstante apreciar que la misma se concede con independencia de que concurran los requisitos exigidos por la LGSS para ser perceptor de la correspondiente prestación análoga, pues se abonarán ' con independencia de la prestación que la Seguridad Social le tenga reconocida', y lo cual implica, en definitiva, que las referidas entregas no podrán ser calificadas como de mejora voluntaria de la Seguridad Social en su sentido jurídico, en tanto propiamente no amplían o complementan las prestaciones económicas del referido carácter contributivo otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social.
Con todo ello, y dado que lo anteriormente argumentado lleva ya la desestimación de este motivo de la apelación, huelga ya analizar el resto de las cuestiones planteadas sobre este motivo, y más en particular el problema probatorio asimismo planteado, consistente en si la parte recurrente ha acreditado efectivamente que los trabajadores que reciben la ayuda de minusválidos lo son a su vez de la prestación por hijo a cargo de la Seguridad Social.
SEXTO.-En este orden de cosas, la Sala acepta, mutatis mutandi, los fundamentos recogidos en la sentencia de la Sala homónima de Madrid (Sección 3ª) de fecha 1 de octubre de 2010 dictada en el recurso 3759/2008 , aunque ciertamente la misma contempla un concepto distinto (complemento plus familiar) y bajo la regulación anterior al R.D. 335/2004.
En ella se argumentaba, en la línea de lo ya considerado por esta Sala, lo siguiente:
'En el caso presente, el complemento controvertido se regula en el art. 108 del Convenio Colectivo que recoge un importe a abonar por punto en función de la categoría profesional del trabajador, el número de puntos depende del número de hijos y por cónyuge (5 puntos por cónyuge, 1 por cada uno de los tres primeros hijos, 2 por cada uno de los hijos cuarto y quinto y 3, por cada uno, a partir del sexto hijo).
Entendemos que las cantidades abonadas mensualmente a los trabajadores en concepto de 'cónyuge' no están incluidas en las excepciones establecidas en los arts. 109.2) e) del Real Decreto Legislativo 1/1994 y 23.2 e) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , que se refieren a 'las percepciones por matrimonio' y por tanto a las cantidades que se abonen con ocasión de contraer matrimonio y en razón directa del hecho de la celebración del mismo, pero no a la situación presente en que se abonan de forma periódica por razón de la situación de casado ó de estado civil del trabajador, tampoco dichas cantidades, así comotampoco las abonadas por hijos, se encuentran entre las recogidas en el apartado f) de ambos preceptos, toda vez que para que puedan ser consideradas como mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social es necesario que el beneficio obtenido por el interesado suponga un complemento de la percepción que le otorga el sistema de la Seguridad Social en su modalidad contributiva(redacción anterior al RD 335/2004 de 27 febrero 2004) ,ó que el beneficio obtenido o que pudiera llegar a obtenerse por el interesado suponga una ampliación o complemento de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social en el que se hallen incluidos dichos trabajadores (redacción posterior al RD 335/2004 de 27 febrero 2004, vigente desde el 1/6/2004).
Pues bien, las prestaciones familiares de la Seguridad Social aparecen recogidas en los arts. 180 y ss. de la LGSS , donde las prestaciones por hijos, parto ó adopción (con los exhaustivos requisitos exigidos en dichos preceptos para generar derecho a ellas), lo sonen su modalidad no contributiva, siendoasí queel art. 39.1 de la LGSS solo admite mejoras de la modalidad contributiva de la acción protectora que el sistema de la Seguridad Social, por lo demás, tampoco suponen una ampliación o complemento del beneficio obtenido, o que pudiera llegar a obtenerse por el interesado, de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social en el que se hallan incluidos dichos trabajadores, ya quese conceden con total independencia y sin relación alguna con los requisitos (como dijimos muy exhaustivos) exigidos por la Ley para tener derecho a la prestación, por el único hecho de tener cónyuge e hijos, por lo que no amplían ni complementan el beneficio obtenido, o que pudiera llegar a obtenerse, de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Social, percibiéndose el denominado 'complemento plus familiar' con total independencia de las prestaciones económicas otorgadas por el Régimen General de la Seguridad Socialen los arts. 181 y ss LGSS por personas que ni son ni serían acreedoras de tales prestaciones.
Finalmente, cabe precisar -y tal apreciación es válida para todos los conceptos impugnados- que como mantiene la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Abril y 11 de Octubre de 1.994 , entre otras), el sistema de la Seguridad Social está constituido por un Ordenamiento Jurídico Público, completo y cerrado en sí mismo, que no puede ser alterado por normas paccionadas establecidas en Convenio Colectivo, y ello no significa negar la fuerza vinculante de los convenios colectivos, ni su carácter de fuente de la relación laboral, sino que a tales efectos el convenio colectivo puede tener el contenido que el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores le asigna dentro del respeto a las leyes, pero no le cabe determinar una regulación de la relación de Seguridad Social en forma distinta a la establecida en el ordenamiento legal rector de esta última, salvedad hecha del sistema de mejoras, pues a tenor del artículo 39.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1.994, 'sin otra excepción que el establecimiento de mejoras voluntarias, la Seguridad Social no podrá ser objeto de contratación colectiva'; tampoco tienen los convenios colectivos capacidad alguna para modificar las normas estatales, que determinan el concepto de salario, o establecer las cantidades que están sujetas a cotización o excluidas de la misma, en la medida que, como ha quedado apuntado, su ámbito es la relación laboral, y su fuerza vinculante se centra en las materias propias del ámbito del convenio.'
Sostiene en cambio la parte apelante que procede en su lugar la aplicación del criterio de la Sala homónima del Tribunal Supremo de 6 febrero 1998 , más acorde con la tesis que ella propugnada y en la que se cuestionaba concretamente si el complemento familiar establecido por un Convenio Colectivo debía incluirse en la base de cotización, manteniendo dicho Alto Tribunal que 'la ayuda familiar tiene carácter de mejora voluntaria a la protección familiar de la Seguridad Social [...] y no hay que cotizar por la misma'. Pero na de notarse que esa sentencia contempla un supuesto anterior a la entrada en vigor del artículo 19 del Real Decreto Ley 52/2003 , cuando para las prestaciones familiares por hijo a cargo se contemplaba también la modalidad contributiva.
SÉPTIMO.-En lo que se refiere a la cotización por el concepto de dietas de manutención, la cuestión queda constreñida a determinar si los medios probatorios aportados y a los que la apelante se vuelve a referir en su recurso de apelación, son o no suficientes para entender satisfechas, en función de las peculiares circunstancias concurrentes, las exigencias probatorias respecto a cada trabajador.
Estas exigencias habrán de comprender, efectivamente, los días en que se efectuaron los desplazamientos, la localidad de residencia y la del punto de estacionamiento; sin que deba exigirse aquí, al contrario de lo que consideró la sentencia apelada, la determinación de los kilómetros concretos o que la cantidad abonada no supera los 0,19 euros por kilómetro, en tanto el problema se refiere sólo al abono de dietas pero no al kilometraje.
Sobre ello recuérdese que en la sentencia apelada se razonó lo siguiente, para justificar la desestimación de la pretensión deducida sobre este particular:
'Esto es, no es posible eximir de cotización una parte de los abonos realizados por la empresa al trabajador salvo que se hubiera justificado: Por cada trabajador de los afectados: qué días concretamente se desplazaron hasta el punto de estacionamiento. Por cada trabajador de los afectados, localidad de residencia y localidad donde se encuentra el punto de estacionamiento. Por cada trabajador de los afectados, Km desde su lugar de domicilio al punto de estacionamiento. Por cada trabajador de los afectados, que la cantidad abonada en relación a la distancia recorrida, no supera los 0,19 km más peaje más aparcamiento en su caso. ...'. Esta exigencia de justificación parece proporcionada teniendo en cuenta el caso de que se trata porque el artículo 109 LGSS considera el criterio del desplazamiento fuera del centro habitual de trabajo para la exclusión de ciertas cotizaciones, y la presentación de facturas o documentos equivalentes según las circunstancias, lo mismo respecto de los gastos normales de manutención o estancia generados en municipio distinto del de su residencia o trabajo habitual. Y no es que la Administración se apoye simplemente, como dice la demandante, en la Sentencia de un Juzgado Central de esta Audiencia Nacional, (nº 2 de 23-4-2014 ), sino que ésta a su vez, se apoya en la interpretación hecha por las STS de 16-7-1996 y 17-4- 1998, en el sentido en que las asignaciones nominales de nombres a los distintos conceptos salariales deben corresponderse con la realidad que retribuyen, y por lo que se refiere a este asunto, con la necesidad del desplazamiento o la asistencia un centro de trabajo distinto para justificar los gastos de transporte o dietas similares, y por lo que aquí se refiere, acreditar los gastos de manutención y kilometraje por esos desplazamientos. Si bien la parte demandante ha insistido en que no podía presentar más documentación por razones de seguridad que la que había presentado, yala inspectora actuante determinó que la que se presentaba como demostrativa de los gastos realizados, había sido elaborada por la misma empresa como documento interno, al cual ni siquiera le aceptaba validez porque las empresas tenían implantado para tales fines un sistema distinto como unmanual operativo internopara acreditar y liquidar gastos por dietas y kilometraje que exigían para todos los colectivos yde manera obligatoria la aportación delparte del servicio, así como el cuadrante mensualdonde se pudiera observar tanto ese servicio habitual como el esporádico y de ser posible además, cualquier otro documento fechado para la probanza real y efectiva del desplazamiento en la fecha del devengo del concepto; de ahí se deducía que mientras que la empresa conocía las exigencias legales en relación con la necesidad de acreditar los gastos para excluirlos de la base de cotización, no se había seguido este proceder con los escoltas conociendo las posibles consecuencias de acreditar esa falta de documentación.'
Por otro lado, en la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 11 de marzo de 2015 dictada en el Recurso de apelación 78/2014 , interpuesto contra la del Juzgado Central nº 2 de 23 de abril de 2014 ('caso OMBUDS') referida a un supuesto de kilometraje, pero que cuyos parámetros son extrapolables aquí con las modulaciones necesarias, se expresaba:
'OCTAVO. - El artículo 109.1º de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, define qué se ha de entender por bases de cotización, en los siguientes términos: 'La base de cotización para todas las contingencias y situaciones amparadas por la acción protectora del Régimen General, incluidas las de accidente de trabajo y enfermedad profesional, estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena'.
Esa definición de base de cotización está en sintonía con el concepto de salario que describe el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , que considera como tal 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo'.
Y por su parte el Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, mantiene en el artículo 23.1 idéntico concepto acerca de qué se entiende por base de cotización.
Pero a su vez el mismo artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social en su número 2.a) afirma que: 'no se computarán en la base de cotización los siguientes conceptos: 'Las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia por desplazamiento del trabajador desde su domicilio al centro de trabajo habitual, con la cuantía y alcance que reglamentariamente se establezcan'.
E idéntica es la regulación que sobre esta cuestión mantiene el Reglamento general sobre Cotización y Liquidación en el artículo 23.2.A. a) puesto que si bien considera como base de cotización la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que, con carácter mensual, tenga derecho a percibir el trabajador o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena, excepciona también las dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción, cuando correspondan a desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, así como los pluses de transporte urbano y de distancia o los que les sustituyan, por desplazamiento del trabajador desde su residencia al centro habitual de trabajo.
NOVENO.- Pues bien, a la vista de las circunstancias expuestas y de la normativa aplicable, la Sala comparte el criterio de la Inspección de Trabajo y estima que el concepto discutido ha de ser incluido en la base de cotización, pues no se dan los requisitos para poder considerar que el mismo constituya un 'gasto de locomoción' que esté retribuyendo un desplazamiento del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto, sino un desplazamiento desde su domicilio hasta un lugar donde se encuentra estacionado el vehículo (lo que ya está retribuido a través el plus de transporte que percibe, y que no es objeto de discusión), al objeto de recogerlo, y posteriormente desplazarse al domicilio del protegido, lo que realiza de manera habitual, pues como alega la recurrente, esta es la operativa del servicio, siguiendo los protocolos de seguridad.
Pero además, como se pone de manifiesto en la resolución impugnada, de tratarse de gastos de locomocióndebería haberse acreditado la realidad del desplazamiento en cada caso, así como el número de kilómetros realizados y que se abonan, también en cada caso, lo que no ha ocurrido en el caso de autos en que los trabajadores percibían una indemnización a tanto alzado en función de los días trabajados.
DÉCIMO.- Este criterio es además coincidente con el que viene sosteniendo, con carácter general, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con ocasión de las demandas formuladas por numerosos trabajadores de la empresa recurrente, pretendiendo que dicho concepto se incluyera como parte del salario a efectos de determinar la indemnización correspondiente por despido objetivo, como consecuencia de los expedientes de regulación de empleo que llevó a cabo. Si bien dicha Sala ha señalado que hay que valorar en cada caso concreto si el pago responde o no a condición de suplido extrasalarial, en base a lo alegado y probado en el concreto proceso ( STSJPV de 9 de diciembre de 2014 -rec. 2049/2014 -), viene considerando en la mayoría de los casos que no resulta acreditado que dicho concepto, junto con otros reclamados, tengan naturaleza extrasalarial como había considerado la empresa, y por tanto, debía incluirse en el salario para el cálculo de la indemnización.
En este sentido se pronuncia la STSJPV de 2 de diciembre de 2014 -rec. 2221/2014 -): '(...) si bien es cierto que por esta Sala se ha entendidocon carácter general que conceptos como el de dietas y kilometraje tienen naturaleza extrasalarial, abonándose cuando sus gastos son justificados(entre otras, algunas de las sentencias que se invocan en el recurso), sin embargo,cuando -como ocurre en este caso con esos conceptos y con otros- su abono no se acomoda exclusivamente a los gastos efectivos realizados y justificados, sino que responden a una cuantía determinada por día trabajado, atendiendo a lo dispuesto en el art. 26 del ET , adquieren naturaleza de salario, puesto que en ese caso ya no operan como indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral (apartado 2º), sino como una percepción económica por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena (apartado 1º) actuando como complementos salariales. Así lo hemos dicho en recientes sentencias en las que se han analizado supuestos asimilables al presente, por ejemplo, en la de fecha 3.6.2014, recurso 1010/2014 : 'es claro que las dietas, kilometraje y complemento de teléfono son extrasalariales, perosiempre que respondan a su verdadera naturaleza, pues lo que no es admisible que a través de una denominación o amparo extrasalarial, en realidad se estén encubriendo el pago de partidas salariales, que difuminan la prestación de servicios mediante abonos no controlables por quedar al margen de lo que es el trabajo prestado o el producto de la actividad del trabajador, (-) aquí es donde nos encontramos con el esfuerzo que ha realizado el recurrente, a través del cualevidencia que tanto las dietas como el kilometraje o el teléfono no responde a ningún gasto realizado por el trabajador, pues ni se ajusta a un devengo de comida o pernoctación, ni se relaciona con un kilometraje específico, siendo que respecto al teléfono, tampoco tiene correspondencia con un gasto que se haya efectuado por utilización de tal medio de comunicación').
La STSJPV de 25 de diciembre de 2014 (rec. 2195/2014 ) señala, asimismo, que 'Igual podemos decir con el concepto de kilometraje, el que también se viene abonando en cuantías prácticamente similares todos los meses, sin que consten ni los itinerarios ni los posibles ajustes a unos trayectos realizados, de los que pudiéramos derivar unos pagos específicos, siendo que tampoco conste nada de que el demandante esté realizando un trayecto fuera de su lugar de trabajo, elemento que cuando menos hubiese requerido cierta prueba por parte de la empresa en razón al pago de ese kilometraje a 0,26 euros que establece el Convenio'.
Así las cosas, con la salvedad apuntada de que no es objeto ahora de enjuiciamiento la acreditación de los gastos de kilometraje, lo único que ha de resolverse es si la documentación aportada por la parte recurrente permite dar por acreditados todos los elementos exigidos en orden a que las dietas no se incluyan en la base de cotización.
El documento más completo a tales efectos, de entre todos los aportados, es la programación de los servicios que emite la Dirección de Operaciones y que fue remitida a la Inspectora, en el que ciertamente se incluye una amplia información sobre los desplazamientos realizados; ahora bien, y ateniéndonos a los argumentos sostenidos por el Juez de instancia, sucede que tal documento no puede considerarse suficiente, y no ya porque se trate de un documento interno, sino porque hubieron de aportarse necesariamente los cuadrantes mensuales y, sobre todo, los partes de servicio, éstos también documentos internos pero que eventualmente se habrían confeccionado en los periodos en que los desplazamientos se hubiesen realmente efectuado, cuando aquel fue preparado posteriormente con la finalidad de aportarlo al procedimiento inspector. Además tales documentos son los que específicamente se prevén en el manual operativo interno como modo de acreditar y liquidar los gastos por dietas y kilometraje; sin que las alegaciones vertidas en el recurso convenzan a esta Sala acerca de que su emisión pudiera verdaderamente comprometer la confidencialidad, pues no se alcanza a comprender en qué medida esos partes de servicio, que rellena el propio escolta, pudiera llegar a afectar su seguridad y la de las personas protegidas -no se justifica-.
OCTAVO.-Lo anteriormente argumentado obliga también a rechazar las dietas por desplazamiento de los contratos de obra y servicio, no tanto ya porque esta modalidad de contratación no conlleva en principio la necesidad de movilidad -lo que ciertamente podría ser excepcionado en determinados supuestos debidamente acreditados-, sino porque en todo caso concurren las mismas deficiencias probatorias indicadas respecto a las dietas para los otros tipos contratos, según lo explicado en el precedente fundamento jurídico.
NOVENO.-En lo que hace al último motivo planteado con el carácter de subsidiario, se cuestiona en concreto la procedencia de aplicar el recargo, en base al hecho de que en inspecciones anteriores a la que nos ocupa no se hizo ninguna salvedad por parte de la Inspección respecto a la 'Ayuda Minusválido' y a las dietas satisfechas a los escoltas, lo que al entender de la parte recurrente le generó una confianza legítima acerca de que era correcta la forma de cotización que estaba llevando a cabo.
Comenzaremos significando que, sobre este tema del recargo, esta Sala y Sección se ha ocupado en varias de sus sentencias, por todas en la de fecha 17 de junio de 2015 dictada en el Recurso de 35/2015 , en la cual se razonaba:
'...y al respecto cabe señalar que sobre esta cuestión ya hemos dicho que el recargo opera por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 27.1 LGSS y 10 del RD 1414/2004 , sin haber cumplido las obligaciones correspondientes y que carece de naturaleza sancionadora. En este sentido se pronuncian las sentencias de 28 de mayo de 2014 (apel. 40/2014 ) y de 22 de octubre de 2014 (apel. 83/2014 ). En esta último se indica que:
"El art. 27.1.2.a) del real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) dispone que 'transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamientos, cuando los sujetos responsables no hubieran presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario, procederá imposición de un recargo del 20% de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación'.
El Tribunal Supremo ha declarado que el recargo por mora se trata, fundamentalmente, de unos intereses compensatorios de devengo automático por el retraso en el cumplimiento de la obligación, después de transcurrir el plazo reglamentario para el pago de cuotas, a tenor del artículo 27 de la Ley General de Seguridad Social ( Sentencia de 11 de noviembre de 2002 -rec. 2766/1998 -).
Por otro lado, la constitucionalidad del recargo ha sido declarada por la STC 121/2010 , en la que se razona que 'el recargo por mora cuestionado carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago' por parte del responsable. No obstante, la propia sentencia admite la posibilidad de que, entre otras, por la vía reglamentaria se module la rigidez o automatismo en la imposición del recargo.
Es decir, si bien el recargo opera por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 27.1 LGSS y 10 del RD 1414/2004 , sin haber cumplido las obligaciones correspondientes ( SAN 4ª de 7 de mayo de 2014 -rec. 30/2014 -), frente al mero incumplimiento formal,se admite la posibilidad de introducir el juego de principios de índole material que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes. En esta línea, el art. 27.2 de la LGSS establece que 'cuando el origen o causa de la mora sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno por mora, independientemente de la obligación de resarcir al trabajador de los perjuicios que dicha mora hubiera podido ocasionarle'. Norma que se reproduce en el artículo 10 del RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.La norma sienta, por lo tanto, la regla acorde con los principios jurídicos de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos por la jurisprudencia y que permiten matizar la imposición automática o, si se quiere, por el mero incumplimiento formal del recargo, en determinados casos.
Ahora bien, en el caso de autos no concurren esos presupuestos que excluirían la imposición del recargo, pues no consta ni se invoca que la causa de la mora sea imputable a la Administración no actuante en la calidad de empresario, por lo que hemos de concluir la procedencia del mismo".
Las anteriores directrices, que resultan trasladables a la actual regulación contenida en el artículo 30 del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, hacen que tampoco pueda acogerse este motivo del recurso, pues incluso admitiendo la existencia de las inspecciones precedentes, el simple hecho de que no se corrigiera la cotización por los conceptos cuestionados no significa que se estuviera expresando por la Administración un determinado criterio que hubiera de ser observado necesariamente por la empresa recurrente, a modo de un acto propio; esto es, la forma de cotizar elegida por ella no está fundada en signos y actos externos que le hubieran movido a realizar u omitir una conducta o actividad que directa o indirectamente repercutiese en su esfera patrimonial. Y además de ello, adviértase que no es posible ahora apreciar si las circunstancias concurrentes en las inspecciones precedentes y la que ahora nos ocupa eran del todo coincidentes.
Por ello habrá de considerarse, otra vez, acertada la argumentación dada por el Juzgador de instancia, que en el fundamento VIII de su sentencia decía lo siguiente:
'.. .pese a la abundancia de sus argumentaciones sobre el cambio de normativa e incluso de los criterios que pudieran mantenerse en muy anterior circular de la Tesorería general de la Seguridad Social, no se ofrece una indicación precisa actualizada sobre cuál es el momento en que la Administración de la Seguridad Social o la misma Inspección de Trabajo y Seguridad Social habría cambiado el criterio observado con la demandante en anteriores precedentes anuales; y no se aporta ninguna comunicación administrativa que específicamente haya invitado a la parte demandante a excluir de la base de cotización los conceptos retributivos dichos. ... Todo ello no permite transformar una interpretación jurídica en la que se apoya necesariamente la demandante, (que es discoincidente con la interpretación jurídica correcta de los elementos normativos, que se contienen en la resolución impugnada), en una vulneración del principio de confianza legítima al que se refería el artículo 3 LPA 30/1992 en su momento vigente, sino que la vulneración invocada tendría que estar suficientemente consolidada a través de actos precisos de la Administración que hubieran alentado a seguir una conducta contraria con la repercusión consiguiente en el patrimonio del defraudado por esa confianza. Pues, en definitiva, la confianza legítima es una expresión modulada del principio de seguridad jurídica...'.
Y siendo así las cosas, no cabe, en definitiva, estimar acreditada la violación del principio de confianza legítima, desestimándose también y en consecuencia este motivo de la apelación.
DÉCIMO.-En base a cuanto se ha razonado en los precedentes fundamentos jurídicos procederá, en fin, desestimar el presente recurso de apelación.
No obstante lo anterior, no procederá hacer especial imposición respecto a las costas causadas en ambas instancias, ya que la existencia de criterios discrepantes mantenidos en distintos pronunciamientos jurisdiccionales permite apreciar, en los términos previstos en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que justifican la excepción al principio del vencimiento objetivo.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
Desestimarel recurso de apelaciónnº 60/2017interpuesto por la mercantilPROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.y PROSEGUR SERVICIOS DE EFECTIVO ESPAÑA,.S.L.,contra la sentencia Nº 65/2017 de fecha 10 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 3 en el Procedimiento Ordinario 24/2016; la cual ahora confirmamos. Y ello sin hacer especial imposición respecto a las costas causadas en ambas instancias.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Doy fe.
