Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 82/2017 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000082/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:01027/2017

Demandante: Raimundo

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER

Madrid, a seis de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 82/2017que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Raimundorepresentado por la Procuradora Dª. Inés Tascón Herrero, frente al acuerdo de 1 de enero de 2016, dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en la reclamación NUM000, interpuesta por el demandante frente al acto de retención a cuenta del IRPF practicado por el pagador DEUTSCHE BANK SAE sobre la indemnización satisfecha por despido improcedente.

Siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 12 de febrero de 2017, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión mediante decreto de fecha 21 de febrero de 2017, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-Una vez recibido el expediente administrativo y en el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando:

" (...) tenga por formulada en tiempo y forma demanda contra la Resolución del TEAC de 1 de diciembre de 2016 por la que se desestima la reclamación económico- administrativa seguidas bajo números de referencia R.G. NUM000 y, previos los trámites legales que procedan, dicte Sentencia por la que se estime el presente recurso contencioso-administrativo y se anule la Resolución del TEAC impugnada, así como el acto de retención descrito en los Antecedentes de hecho del que trae causa y, en consecuencia, la Administración tributaria ordene a mi representado la devolución de la cantidad indebidamente ingresada por importe de 463.535,85 euros más los intereses de demora correspondientes.".

TERCERO. -La Abogacía del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 19 de julio de 2017, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso deducido.

CUARTO. -Ac ordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicada la propuesta y admitida, se presentaron escritos de conclusiones; tras lo cual quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo cual fue fijado el día 30 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige este recurso frente al acuerdo de 1 de enero de 2016, dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en la reclamación NUM000, interpuesta por el demandante frente al acto de retención a cuenta del IRPF practicado por el pagador DEUTSCHE BANK SAE sobre la indemnización satisfecha por despido improcedente.

SEGUNDO.-El demandante prestaba servicios por cuenta ajena para Deutsche Bank (en adelante, el Banco), desde el 20 de noviembre de 1996 (desde el 20 de noviembre de 1996 para Bankers Trust Company, ahora Deutsche Bank).

En fecha 21 de septiembre de 2012 el Banco procedió a la extinción de la relación laboral con efectos 6 de octubre de 2012, mediante despido objetivo basado en causas organizativas. Aducía el banco que se adoptaba una decisión estratégica de racionalización de la estructura que conllevaba la amortización de su puesto de trabajo al no ser necesario.

Con fecha 30 de octubre de 2012 el demandante y otros trabajadores del mismo departamento del banco que habían extinguido voluntariamente su relación laboral con la entidad, constituyeron la sociedad Magic Real Estate, S.L. (Magic).

Disconforme con su despido por causas organizativas el demándate presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, celebrándose acto de conciliación el 26 de noviembre de 2012, sin alcanzarse acuerdo alguno. Interpuesta demanda de despido, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, el cual señaló para el día 8 de octubre de 2013 el acto de conciliación y/o juicio.

El día 25 de julio de 2013 se constituye Magic Real Estate, S.L. y Cia, SRC (Magic, SRC), a través de la cual el demandante tiene una participación del 46,25% en Magic.

Al día siguiente, 26 de julio de 2013, tienen lugar dos hechos:

a) Se celebra acto de conciliación ante el Secretario del Juzgado de lo Social en el cual el banco acepta el despido improcedente e indemniza al demandante en 1.550.000 euros, considerando que no resulta aplicable la exención del art. 7.e) de la LIRPF. En el el acta se recoge que la entidad practicará una retención de 783.420 euros de la indemnización por despido improcedente, así como que el demandante muestra su oposición y se reserva el ejercicio de acciones administrativas y judiciales para obtener su devolución.

b) El banco y Magic llegan a un acuerdo por el cual las sociedades del grupo del banco que tenían contratada la prestación de servicios de gestión y administración de los vehículos constituidos para la adquisición de inmuebles en España, subcontrataría con Magic la prestación efectiva de dichos servicios.

TERCERO.-El demandante interpuso reclamación económico-administrativa contra el acto de retención por considerar que 972.997,16 euros de los 155.000 euros de indemnización por el despido están exentos de tributación en aplicación del art. 7.e) de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, toda vez que esa es la cuantía de indemnización que en función de su salario y años de antigüedad, tiene carácter obligatorio según el Estatuto de los Trabajadores.

El TEAC entiende que el demandante no está legitimado para interponer la reclamación, debido a que, según manifiesta, presentó autoliquidación del ejercicio 2013 declarando la totalidad de la indemnización percibida y deduciéndose la totalidad de la retención que le fue practicada. De manera que carecería de legitimación a tenor de lo dispuesto en el artículo 14.2.b) del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, según el cual:

'Tendrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades: ...

b) La persona o entidad que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta, cuando el ingreso indebido se refiera a retenciones soportadas o ingresos a cuenta repercutidos. No procederá restitución alguna cuando el importe de la retención o ingreso a cuenta declarado indebido hubiese sido deducido en una autoliquidación o hubiese sido tenido en cuenta por la Administración en una liquidación o en una devolución realizada como consecuencia de la presentación de una comunicación de datos'.

Ahora bien, tal como también acepta el TEAC, nada impide conocer de la cuestión suscitada en el bien entendido que de estimarse contraria a Derecho la retención practicada, ello no llevaría consigo la devolución de su importe, sino la regularización de la situación tributarias del demandante partiendo de la exención de la parte de renta a la que la retención obedece.

CUARTO.-Consecuentemente con lo anterior hemos de resolver si la indemnización de 1.550.000 euros percibida por el demandante constituye o no una indemnización por despido o cese, pues en tal caso estaría exenta en la cuantía establecida como obligatoria por el Estatuto de los trabajadores, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato. Así lo establece el art. 7.e) LIRPF, al disponer que están exentas:

'e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácterob ligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato'.

La aplicación de esta exención se pone en conexión con lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto 439/2007, por el que se aprueba el Reglamento del IRPF, dispone bajo el epígrafe 'Indemnizaciones por despido o cese del trabajador', el cual dispone lo siguiente:

'El disfrute de la exención prevista en el artículo 7.º e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio quedará condicionado a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla en los términos previstos en el artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, siempre que en el caso en que la vinculación se defina en función de la relación socio-sociedad, la participación sea igual o superior al 25 por ciento, o al 5 por ciento si se trata de valores admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en el Título III de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 relativa a los mercados de instrumentos financieros'.

La controversia trabada se ha centrado en si la presunción establecida en el art. 1 del RIRPF acabado de transcribir excede del desarrollo reglamentario de la exención prevista en la ley, vulnerando así el principio de legalidad en el establecimiento de las exenciones, supuesto en el cual este precepto habría de implicarse por la Sala. Y en segundo lugar, si puede afirmarse que la actividad que el demandante desempeñó como empleado del banco tuvo luego continuidad bajo el ropaje societario descrito, de manera que no sería aplicable la exención de la que tratamos.

QUINTO.-La Sala considera que para resolver sobre la cuestión suscitada, esto es, sobre si concurren los requisitos necesarios para aplicar la exención, no es preciso acudir a la presunción establecida en el art. 1 del RLIRPF. La continuidad del trabajador en la prestación de servicios a la que se refiere el art. 1 del reglamento es una hecho revelador de que no ha existido un despido o cese real, un hecho posterior que revela la inexistencia del antecedente preciso para que opere la exención -el despido o cese-. Pero a esta convicción puede llegarse a partir de la valoración de cualesquiera hechos o pruebas, sin excluir además la idoneidad de los mismos hechos a partir de los cuales se presume iuris tantumque no ha existido desvinculación real del trabajador respecto de su empresa.

Pues bien, en el presente caso la Sala considera que la inexistencia de despido como elemento preciso para el juego de la exención y, en definitiva, para la corrección de la retención practicada, puede deducirse de los hechos acreditados y alegados, así como del contexto en el que se producen.

En efecto, hemos de partir de que en septiembre de 2012 el banco decide prescindir de los servicios del demandante -quien presta un servicio muy especializado dentro de la organización- por causas organizativas, aduciendo una decisión estratégica de racionalización de la estructura que conllevaba la amortización de su puesto de trabajo al no ser necesario. Esta reestructuración no parece consecuencia del cese en la prestación de los servicios a terceros que eran atendidos por el demandante, toda vez que en julio de 2013 el banco sigue prestando esos servicios y decide hacerlo subcontratándolos con la empresa liderada por el demandante -Magic- e integrada por antiguos trabajadores del banco y otros más que se incorporan al proyecto profesional.

Es decir, el banco prescinde del demandante como empleado porque va a cambiar la estructura a través de la cual va a continuar prestando el servicio de asesoramiento inmobiliario a terceros. Y el mismo día en que llega a un acuerdo sobre el carácter improcedente del despido y la indemnización a satisfacer al demandante -muy superior a la que le correspondería legalmente- acuerda con la empresa constituida por el actor al poco de recibir la carta de despido que se encargue de la gestión de asesoramiento inmobiliario a los clientes del banco, labor que realizaban hasta poco antes como empleados de la entidad.

De estos hechos se deduce con claridad, a juicio de la Sala, que no existió despido alguno, sino un acuerdo con el demandante -al menos con él- acerca de la estructura a utilizar para prestar el mismo servicio de asesoramiento, antes como empleado del banco y después mediante la contratación de los servicios de la entidad constituida ad hoca tal fin, externalizando así la gestión de un mismo servicio.

A esta conclusión nada obsta -y acaso coadyuva a alcanzarla- el hecho de que Magic tuviera otros clientes, pues es una consecuencia lógica y quizás hasta una contrapartida de la externalización del servicio de asesoramiento efectuado por la entidad. El demandante toma el riesgo de no realizar su labor por cuenta ajena, pero se le abre la posibilidad de trabajar para más clientes como contrapartida hasta entonces vedada por la frecuente exclusividad en los servicios que presta como empleado.

Finalmente, la conclusión alcanzada es coherente con la propia conducta del banco, quien decide retener a cuenta parte de la indemnización, precisamente porque no contempla un supuesto de despido sino de acuerdo extintivo no amparado por la exención tributaria de la que se benefician las indemnizaciones por despido. Sólo así se entiende, además, que el banco indemnizara con una cantidad muy superior a la exigible.

SEXTO.-La consecuencia de lo anteriormente expuesto es que la Sala no considera aplicable la exención prevista en el art. 7.e) para las indemnizaciones satisfechas como consecuencia de despidos improcedentes, y que, en atención a ello, la retención practicada sobre el total de la indemnización no vulneró el Ordenamiento jurídico.

SEPTIMO.-En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, procede su imposición al demandante.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo núm. 82/2017,interpuesto por la Procuradora doña Inés Tascón Herrero, en nombre de DON Raimundo, contra el acuerdo de 1 de enero de 2016, dictado por el Tribunal Económico-Administrativo Central en la reclamación NUM000, interpuesta por el demandante frente al acto de retención a cuenta del IRPF practicado por el pagador DEUTSCHE BANK SAE.

CONDENAMOSal demandante al pago de las COSTAS

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará haciendo constar que contra la misma cabe recurso de casación, que podrá prepararse en el plazo y forma previsto en el artículo 89 LJCA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.