Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 108/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000108/2021

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00370/2021

Apelante:MINISTERIO DEL INTERIOR, D. Luciano, D. Martin Y D. Nazario

Apelado:UNIÓN FEDERAL DE POLICÍA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 108/2021, promovido porel Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración General del Estado, contra la sentencia número 85/2021, de 12 de julio de 2021, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, en el procedimiento abreviado número 111/2020.

Asimismo, han interpuesto recurso de apelación los codemandados D. Luciano; D. Martin y D. Nazariorepresentados por la procuradora de los tribunales Dª María Teresa Rodríguez Pechín, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Mirayes Gómez.

Ha sido parte en autos, como apelada, la UNIÓN FEDERAL DE POLICÍA, representada por la procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, bajo la dirección letrada de Dª Belén Palencia Zarate.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Sánchez Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el sindicato policial UNIÓN FEDERAL DE POLICÍA se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 22 de septiembre de 2020, publicada en la Orden General Extraordinaria 2473, de 30 de septiembre de 2020, del Ministerio del Interior, por la que se concede el Ingreso en la Orden del Mérito Policial, a miembros jubilados y fallecidos de la Policía Nacional. En la demanda se solicitaba se declare la anulación de la Orden en lo concerniente al Anexo IV, que concedía la medalla de plata.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, se admitió a trámite y se siguieron las normas del procedimiento abreviado, terminando por sentencia de 12 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: «F A L L O: CON ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PA 111/2020, INTERPUESTO POR PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª AMPARO RAMIREZ PLAZA, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE LA UNIÓN FEDERAL DE POLICÍA, CONTRA LA ORDEN DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2020, DEL MINISTRO DEL INTERIOR, POR LA QUE SE CONCEDE EL INGRESO EN LA MÉRITO POLICIAL A MIEMBROS JUBILADOS Y FALLECIDOS DE LA POLICÍA NACIONAL, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO:

PRIMERO: QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO, EN LO RELATIVO AL ANEXO IV, QUE RELACIONA LOS MIEMBROS JUBILADOS DE LA POLICÍA NACIONAL A LOS QUE SE CONCEDE LA MEDALLA DE PLATA AL MÉRITO POLICIAL, ES DISCONFORME A DERECHO, POR LO QUE EN DICHO EXTREMO DEBO DE ANULARLO Y LO ANULO.

SEGUNDO: NO EFECTUAR IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN SU SUBSTANCIACIÓN.»

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado y por los codemandados se han interpuesto recursos de apelación, a los que se ha opuesto la demandante.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el 25 de enero de 2021, en el que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida estima el recurso contencioso-administrativo deducido por el sindicato UNIÓN FEDERAL DE POLICÍA contra la Orden de 22 de septiembre de 2020, del Ministro del Interior, por la que se concede el ingreso en la Orden del Mérito Policial a miembros jubilados y fallecidos de la Policía Nacional, en cuanto a la concesión de la medalla de plata a tres jubilados, personados como codemandados en las actuaciones.

La sentencia, hace referencia a la doctrina de esta Sala y Sección sobre la facultad discrecional del titular de la competencia para el ingreso en la Orden del Mérito Policial, sin que haya un derecho subjetivo para que le sea otorgada la distinción, quedando limitado el control judicial a los elementos reglados, como son la regularidad del procedimiento y la motivación. Rechaza que haya de resolverse la vulneración del derecho a la igualdad de trato que se alega con respecto al Inspector que se trae a comparación para indicar que en su caso merecería una medalla de mayor reconocimiento, pues la recurrente no ostenta legitimación para accionar en defensa de un interés ajeno, y por la misma razón no cabe entender, como alegan los codemandados, que si se admite la impugnación del anexo IV -medalla de plata que lleva aneja pensión- y no se impugna el anexo V de la resolución recurrida- concesión de la Cruz con distintivo blanco, que no lleva aneja pensión- a funcionarios jubilados y fallecidos de la Policía Nacional, se vulnera el indicado derecho, «pues a la recurrente corresponde articular el recurso y fundamentar el mismo, así como concretar las pretensiones que se deduzcan ( art. 56.1 LRJCA ), sin que pueda entenderse que se vulnera el derecho a la igualdad de trato porque su impugnación y pretensión anulatoria se circunscriba a un extremo de la resolución recurrida y no a otro con el que la codemandada presume identidad de circunstancias; las que, además, no constan acreditadas ni argumentadas, ya que lo único que es igual es que se trata de policías jubilados, siendo diferente la medalla concedida y sin que se conozcan los criterios de selección tenidos en cuenta en cada caso.»

Estima, sin embargo la falta de motivación de las razones que sustentan la actuación administrativa impugnada, pues no consta la propuesta individualizada de cada uno de los funcionarios condecorados con la medalla de plata que permita conocer y justificar que en los premiados concurren algunos de los méritos a los que se refiere el art. 5º de la Ley 5/1964, de 29 de abril, sobre condecoraciones policiales, razonando: «En consecuencia, y como conclusión, que el acto administrativo no resulta motivado -a los efectos del art. 35.1 de la ley 39/2015 -, no sólo por la ausencia de fundamentación explícita del mismo, sino también porque el conjunto de documentos y elementos probatorios que en el expediente constan y deberían de dotar de sentido a la resolución administrativa, omiten toda referencia a las razones concretas e individualizadas que acreditarían que los premiados reúnen los méritos que la Ley exige para que puedan ser objeto de recompensa; de manera que el interesado, y en este caso recurrente, ni tampoco el órgano jurisdiccional, pueden conocer con certeza cuáles son las razones que llevan a la Administración a obrar como lo hizo, lo que redunda en merma de las posibilidades de defensa del sindicato recurrente y de sus funciones sindicales» determinando la anulabilidad del acto conforme al artículo 48.2 de la Ley 39/2015 por defecto de forma como es la falta de motivación (fundamento de derecho cuarto).

SEGUNDO.-El recurso de apelación del Abogado del Estado no discute la falta de motivación apreciada por el juzgador, ni la procedencia de la anulación del acto que fue impugnado, pero propone que debería haberse acordado expresamente la retroacción de actuaciones para que por parte de la Administración se motivara el acto administrativo. Con apoyo en la jurisprudencia que cita, entiende que ante defectos formales de falta de motivación, la solución que debe adoptarse es la retroacción a fin de motivar el acto impugnado y atajar la indefensión generada.

Frente a ello, el sindicato apelado opone que las potestades discrecionales no excluyen en su totalidad del control jurisdiccional, consagrado en el artículo 106.1CE mediante: control de los hechos determinantes; contemplación a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico; y el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 CE. No considera procedente la retroacción al tratarse de un supuesto de carencia de los requisitos formales que resulta esencial y provoca indefensión, con vulneración del procedimiento por carencia de propuesta individualizada, que no consta documentada.

Por su parte, el recurso de apelación de los codemandados hace un repaso de la normativa aplicable, arguyendo que al regirse por ley especial, la Ley 5/1964 queda excluida la aplicación de la Ley 39/2015, conforme a su disposición adicional primera, manteniendo que se ha observado, total y absolutamente, el procedimiento regulado en esta normativa específica, de directa aplicación, y que la orden del Ministro del Interior de 22 de septiembre de 2020 está revestida de suficiente motivación tal como exige e impone esta regulación específica, por lo que deberá anularse esa decisión judicial, restableciéndose dicho acto administrativo. Se argumenta que en este caso se realizó un expediente sumario, el Director Adjunto Operativo hizo una propuesta a la Junta de Gobierno de la Dirección General de la Policía, tomando siempre, como base, el expediente personal del funcionario, y fue elevada por el Director General de la Policía al Ministro del Interior quién, tras su aceptación, firmó, concediendo las mismas a los propuestos. Insiste en la valoración individualizada con el estudio de su expediente personal, concediéndoseles esta distinción por la acumulación de servicios relevantes y teniendo en cuenta el historial profesional, y que se ha seguido por la administración el procedimiento establecido, estando motivado el acto de modo suficiente, con cita de los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 39/2015. Subsidiariamente solicita que se ordene retrotraer las actuaciones al momento en que se proponga a la Junta de Gobierno los hechos por los que los tres expresados funcionarios resultan acreedores a la concesión de la Medalla de Plata, continuando el procedimiento según los trámites establecidos.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se alega que los requisitos para la concesión están en la Ley 5/1964 y el procedimiento se regula en la Resolución de 11 de mayo de 2012, de la Dirección General de la Policía, que se aporta, reiterando los argumentos de oposición al otro recurso.

TERCERO.- La Ley 5/1964, de 29 de abril, sobre condecoraciones policiales, regula como pertenecientes a la Orden del Mérito Policial, la Medalla de Oro, Medalla de Plata y Cruz con distintivo rojo o con distintivo blanco.

El artículo cuarto dispone que podrán ser recompensados con estas condecoraciones, los miembros y funcionarios de los Cuerpos que integran la Policía Gubernativa, y los componentes de los restantes Cuerpos y Unidades integrados en las Fuerzas de Seguridad del Estado, cuando se estime que reúnen alguna de las circunstancias exigidas para su concesión; y, excepcionalmente, las personas ajenas a dichas Corporaciones, cuando se hagan acreedoras a ello por su decisiva colaboración con aquellos funcionarios, practiquen actos de relevante importancia en defensa del orden, de las personas o de la propiedad, o así resulte aconsejable por otros importantes motivos.

En concreto, para la concesión de la Medalla de Plata al Mérito Policial, que es la aquí discutida, será preciso que concurra en los interesados alguna de las condiciones que enumera el artículo quinto.

Respecto al procedimiento, únicamente se dice en el artículo 2 que «La Medalla al Mérito Policial, en cualquiera de sus clases, se concederá por orden del Ministro de la Gobernación, a propuesta del Director general de Seguridad, oída la Junta de Seguridad y previo expediente sumario que se instruirá por dicha Dirección General».

Es cierto, según expone la sentencia impugnada, que esta Sala y Sección ha mantenido el carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en general, y respecto a esta medalla en particular (como ejemplo, sentencias de 11 de noviembre de 2004, apelación 448/2004; 21 de enero de 2005, apelación 273/2004; 10 de junio de 2009, apelación 89/2009). Desde el punto de vista del funcionario afectado, hemos dicho que la normativa aplicable al caso no concede un derecho al ingreso en la Orden del Mérito Policial, es decir, el funcionario no tiene derecho subjetivo a que le sea otorgada la distinción, y ello aunque cumpla con las condiciones establecidas en la ley, pues se necesita además la libre y expresa facultad de la autoridad administrativa competente. Y para el titular de la competencia, ahora el Ministro del Interior, el carácter discrecional significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos «mínimos», de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Por tanto, la decisión discrecional debe cumplir el estándar de motivación exigido, encontrarse razonada y que dichas razones sean adecuadas o suficientes. La discrecionalidad administrativa, en cuanto al margen del órgano administrativo que tiene la posibilidad de optar entre varias alternativas igualmente válidas y justas, presupone que el órgano administrativo va a ejercer sus potestades para la mayor satisfacción del interés público, no, desde luego, para decidir por su sola voluntad lo que le plazca, aún dentro del marco fijado por la ley. Precisamente, cuanto mayor sea la discrecionalidad permitida por la norma, mayor será la exigencia de motivación, para evitar la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución.

Es por ello que el artículo 35, apartado i) de la Ley 39/2015 expresamente incluye entre los actos que se exige motivación los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

Pues bien, la potestad discrecional de valoración de la concurrencia de condiciones para la concesión de las citadas medallas, no exime de la verificación del control judicial como exige la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE, sin que la concesión de la medalla «por orden del Ministro, a propuesta del Director General de Seguridad, oída la Junta de Seguridad»tal y como contempla la Ley 5/1964 suponga una carta blanca al titular de la competencia ya que la finalidad de actuación de la Administración es que sea conforme al interés público, y el ejercicio de dicha potestad, como dispone el artículo 106 de la Constitución, queda sometida a los fines que la justifican.

La motivación, la exteriorización de las razones de hecho y de derecho que llevan a la decisión, se convierte en esencial cuando están afectados derechos de terceros. La obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones es consecuencia del derecho de toda persona a una buena administración reconocido en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como ha declarado en numerosas ocasiones esta Sala, la motivación de la actuación administrativa cumple diferentes funciones, pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración, en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado y, en último término facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución (por todas, sentencia de 16 de octubre de 2019, apelación 105/2019).

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2020 (casación 713/2020) nos indica lo siguiente: «La motivación constituye un requisito en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa elartículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión administrativa la que le permita articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese y, además, permite que los tribunales puedan efectuar el oportuno control jurisdiccional. La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino que, por contra, basta con una justificación razonable y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada».

En modo alguno puede admitirse el argumento de los codemandados apelantes de que no es de aplicación la Ley 39/2015 conforme a su disposición adicional primera al regirse la medalla en cuestión por ley especial, la Ley 5/1964.

En primer lugar, el apartado 1 de la disposición se refiere a «los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia» y a trámites concretos del procedimiento distintos a los regulados como procedimiento administrativo común en la Ley 39/2015 -artículos 53 y siguientes-, por lo que en modo alguno afecta a los requisitos de los actos administrativos entre los que se encuentra el deber de motivación- artículo 35-. En segundo lugar, la materia regulada por la Ley 5/1964 no se encuentra entre las enumeradas en el apartado segundo de la disposición adicional primera en las que la Ley 39/2015 es de aplicación supletoria.

En definitiva, de todo lo anteriormente razonado, no se considera combatido el argumento de la sentencia de instancia de falta de motivación de la Orden impugnada al no permitir conocer y justificar la concurrencia en cada uno de los funcionarios condecorados con la medalla de plata de alguna de las condiciones que enumera el artículo quinto de la Ley 5/1964, de 29 de abril, tanto por la ausencia de propuesta individualizada como porque el conjunto de documentos y elementos probatorios del expediente omiten toda referencia a las razones concretas e individualizadas que acreditarían que los premiados reúnen los méritos que la Ley exige para que puedan ser objeto de recompensa. La propuesta no debe ser sólo de los nombres de los policías jubilados, sino principalmente de las condiciones personales que en cada caso hacer merecedor de la condecoración al propuesto, sin que la exposición verbal de los méritos individuales, como indican los apelantes, no documentada, tal y como se desprende del expediente administrativo cumpla siquiera los requisitos formales de los actos administrativos conforme al artículo 36.2 de la Ley 39/2015.

CUARTO.-La apelación del Abogado del Estado no discute la conclusión de la sentencia, sino el alcance de la infracción considerando que en lugar de acordar la nulidad de la Orden ministerial debió acordarse la retroacción del procedimiento para que se motivara, invocando la reciente STS de 22 de diciembre de 2020 (casación 2931/2018).

La citada sentencia se dictó en un procedimiento de gestión tributaria en la que se impugnaba el nuevo acto de liquidación tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, practicado por la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid en ejecución de la sentencia del TSJ de Madrid que había anulado la primera liquidación por considerar que la misma carecía de motivación suficiente, y que la nueva sentencia del TSJ de Madrid considera conforme a Derecho. Dicha sentencia, con referencia a las sentencias que cita, parte del criterio mantenido por el Tribunal Supremo de que la retroacción de actuaciones está expresamente admitida en el ámbito tributario en el artículo 239.3 de la Ley General Tributaria cuando la anulación de las liquidaciones es por cuestiones de forma, razonando que la anulación de un acto administrativo no conlleva automáticamente el decaimiento y la extinción de la potestad administrativa plasmada en el mismo, de modo que la Administración tributaria no pudiera volver a actuar, aun cuando la potestad no haya prescrito; aún más, no le es exigible otro comportamiento en defensa del interés públicos y de los derechos de la Hacienda. Es la denominada «tesis del tiro único». El criterio que mantiene la jurisprudencia, aplicable a dicho asunto, es que dictada una sentencia estimatoria que anula la liquidación impugnada, la ejecución de lo resuelto corresponde al juzgador conforme al fallo y al contenido de la propia sentencia, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 103 y siguientes de la LJCA y en seno de la propia tramitación de la ejecución de sentencia, debiéndose acudir a un cauce procedimental diferente sólo cuando el nuevo acto aborde cuestiones inéditas y distintas. Esto es, el Tribunal Supremo interpreta los artículos 66 y siguientes del Real Decreto 520/2005 -Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa- considerando procedente el nuevo acto tributario, de liquidación o de recaudación que se dicte después de corregido el defecto formal, si se adecúa materialmente al ordenamiento jurídico, porque es trasunto correcto de la deuda tributaria procedente, siempre que se produzca sin haber transcurrido el plazo de prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar o recaudar.

La doctrina que expone el Tribunal Supremo en esta sentencia - en la que hay un voto particular- es la siguiente:

«a) Los actos dictados por la Administración tributaria en ejecución de una resolución judicial que se limita a anular una liquidación tributaria por falta de motivación, sin abordar el fondo del asunto, suponen una retroacción de actuaciones -al margen de que se ordene ésta formalmente en el fallo-, formando parte del mismo procedimiento de gestión en el que tuvo su origen el acto administrativo anulado por aquélla.

b) La ejecución de las sentencias judiciales se rige por mandado por el artículo 117.3CE, en relación con los artículos 103 y siguientes LJCA. La regulación administrativa que complementa el régimen procesal de la ejecución resulta aplicable en la medida en que no se oponga a la LJCA.

c) En función del alcance del fallo y el contenido de la sentencia anulatoria, pueden producirse diversas situaciones en la ejecución. En particular, habida cuenta de que la anulación por motivos formales produce la retroacción de actuaciones, lo que procede es que se vuelva al procedimiento para que se subsane el vicio formal, momento en el que debe continuar el procedimiento dirigido a dictar la liquidación dentro del plazo que resta».

Tal criterio no es extrapolable, sin más, a este asunto en el sentido interesado por el Abogado del Estado.

El suplico de la demanda del sindicato recurrente fue «dicte sentencia por la que estimando la demanda declare la anulación de la Orden del Mérito Policial, de 22 de septiembre de 2020, del Ministerio del Interior, por la que se concede el ingreso en la Orden del Mérito Policial, a miembros jubilados, es decir, lo concerniente al ANEXO IV de la citada resolución».La sentencia estima el recurso y, en consecuencia declara anula la Orden impugnada, lo que es acorde al artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional que dispone: «La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder»y al artículo 71 que a su vez dispone: «Cuando la sentencia estimase el recurso contencioso-administrativo: a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada.»,además de ser congruente con lo pedido, acorde al artículo 218LEC.

Ni el Abogado del Estado, ni los codemandados solicitaron en la vista, ni en las alegaciones posteriores, un pronunciamiento subsidiario de retroacción de actuaciones. No hay un precepto legal que prevea entre los pronunciamientos de la sentencia el de retroacción de actuaciones -salvo para el recurso de casación en el artículo 93.1 LJCA-, ni que imponga la retroacción de actuaciones en caso de acordar la anulación de un acto por defectos formales, ni tampoco, que obligue o prevea que se acuerde la retroacción de actuaciones en caso de apreciar la falta de motivación de un acto para que se vuelva a dictar un nuevo acto corrigiendo la infracción. Desde luego, no hay una base legal, ni jurisprudencial para sustituir el fallo anulatorio de la sentencia impugnada en apelación por una retroacción de actuaciones no solicitada, ni ordenada por la sentencia.

Precisamente, una de las sentencias que se citan en la de 20 de diciembre de 2020, la sentencia 855/2020, de 23 de junio ( casación 5086/2018), al sintetizar el criterio jurisprudencial sobre la ejecución de sentencias estimatorias en el marco tributario -parcialmente traspuesta por el Abogado del Estado en su recurso de apelación- razona:

«Ahora bien, no cabe olvidar que en nuestro sistema jurídico la eventual retroacción de las actuaciones constituye un instrumento previsto para reparar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al obligado tributario reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión; se trata de subsanar defectos o vicios formales [el propio artículo 239.3 de la Ley General Tributaria de 2003, en su segundo párrafo, así lo expresa con meridiana claridad; véase también el artículo 66.4 del Reglamento general de desarrollo de la mencionada Ley en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo (BOE de 27 de mayo)]. O, a lo sumo, para integrar los expedientes de comprobación e inspección cuando la instrucción no haya sido completa y, por causas no exclusivamente imputables a la Administración, no cuente con los elementos de juicio indispensables para practicar la liquidación; se trata de acoplar los elementos de hecho imprescindibles para dictar una decisión ajustada a derecho, que, por la ausencia de los mismos, no se sabe si es sustancialmente correcta o no. Desde hace años este es el criterio del Tribunal Supremo [pueden consultarse las sentencias de 30 de noviembre de 1995 (apelación 945/92, FJ. 2 º); 15 de noviembre de 1996 (apelación 2676/92, FJ 4 º); y 29 de diciembre de 1998 (casación 4678/93, FJ 3 º); más recientemente, las sentencias de 26 de enero de 2002 (casación 7161/96, FJ 4 º); 9 de mayo de 2003 (casación 6083/98, FJ 3 º); 19 de septiembre de 2008 (casación para la unificación de doctrina 533/04, FJ 4 º); 24 de mayo de 2010 (casación interés de ley 35/09, FJ 6º); y 21 de junio de 2010 (casación para la unificación de doctrina 7/05, FJ 3º), entre otras muchas].

La retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico. Es decir, cabe que, ordenada y subsanada la falla procedimental, se adopte un nuevo acto de contenido distinto a la luz del nuevo acervo alegatorio y fáctico acopiado; precisamente, por ello, se acuerda dar 'marcha atrás'. Ahora bien, si no ha habido ninguna quiebra formal y la instrucción está completa (o no lo está por causas exclusivamente imputables a la Administración), no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión».

En el mismo sentido la STS de 22 de julio de 2021 (casación 499/2020), también el ámbito tributario en interpretación del artículo 239 de la LGT que permite que el tribunal económico-administrativo puede ordenar la retroacción de actuaciones, pero únicamente en aquellos casos en que: (i) se aprecie la existencia de defectos de forma en el acto impugnado o en la tramitación del procedimiento del que éste resulta y, (ii) que dichos defectos hayan disminuido las posibilidades de defensa del reclamante. Y reproduce la jurisprudencia del TS, sentencias de 7 de abril de 2011 (casación 872/2006), 26 de marzo de 2012 (casación 5827/2009), 14 de junio de 2012 (casaciones 5043/2009, y 6219/2009), 25 de octubre de 2012 (casación 2116/2009), 15 de septiembre de 2014 (casación 3948/2012) y 19 de mayo de 2020 (casación 5693/2017], en las que también se declara que la retroacción de actuaciones no constituye un expediente apto para corregir los defectos sustantivos de la decisión, dando a la Administración la oportunidad de ajustarla al ordenamiento jurídico, pero no cabe retrotraer para que la Inspección rectifique, por ese cauce, la indebida fundamentación jurídica de su decisión.

En el supuesto ahora examinado, la sentencia no acuerda que se motive suficientemente la concesión o no de la condecoración a los codemandados, sino que anula la Orden, en su anexo 4, por falta absoluta en el procedimiento de la exteriorización documental de la voluntad administrativa. Ya hemos indicado como el Tribunal Supremo parte de que la retroacción permite subsanar quiebras procedimentales que hayan causado indefensión al reclamante, de modo que resulte menester desandar el camino para practicarlo de nuevo, reparando la lesión, circunstancia que desde luego no puede valorarse en este caso en que el recurrente es un sindicato que pretende la nulidad por falta absoluta de motivación y de procedimiento, sin que se trate de un mero defecto formal subsanable.

En cualquier caso, la sentencia quedará ejecutada con la anulación de dicho Anexo IV, que concedía la medalla de plata pensionada, quedando completamente al margen que la Administración pueda dictar una nueva Orden de concesión de la medalla, en un nuevo procedimiento, ajustado al ordenamiento jurídico, que será, de nuevo, susceptible de impugnación jurisdiccional.

QUINTO.- En base a todo lo razonado, procede la desestimación de los dos recursos de apelación, por lo que en aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede la imposición de las costas a ambos recurrentes, por mitad.

Fallo

DESESTIMARlo s recursos de apelación promovidos por el Abogado del Estado, en representación y defensa de la Administración General del Estado, y por la representación procesal de D. Luciano; D. Martin y D. Nazario, contra la sentencia número 85/2021, de 12 de julio de 2021, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, en el procedimiento abreviado número 111/2020, resolución que, en los términos examinados, se confirma por ser ajustada a derecho.

Con imposición de costas a los apelantes, por mitad, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así se acuerda, pronuncia y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.