Última revisión
21/06/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 113/2017 de 09 de Mayo de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 09 de Mayo de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Núm. Cendoj: 28079230052018100314
Núm. Ecli: ES:AN:2018:2291
Núm. Roj: SAN 2291:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. FERNANDO F. BENITO MORENO
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Madrid, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 113/2017, interpuesto por
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA SANCHEZ CORDERO.
Antecedentes
1. El 18 de abril de 2008, el Guardia Civil, D. Carmelo solicitó la renuncia definitiva a la condición de Guardia Civil a tenor del artículo 89 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil . Instruido el correspondiente expediente número NUM000 , el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, por delegación de la Ministra de Defensa, acordó el 15 y el 30 de octubre de 2008 tener por formalizada la renuncia y pérdida de la condición de guardia civil y de militar de carrera con efectos de la fecha de publicación en el Boletín Oficial de Defensa.
2. Frente a dicha resolución se interpuso recurso de reposición por la esposa y por la madre del Sr. Carmelo , solicitando se revoque la resolución recurrida y se disponga la instrucción del correspondiente expediente por pérdida de aptitudes psicofísicas del artículo 55 de la Ley 42/1999 , por razón de la enfermedad mental de trastorno de personalidad de que estaba siendo tratado.
3. En el BOD de 9 de enero de 2009 se publica la Orden 160/00321/09, de 23 de diciembre de 2008, de pérdida de la condición de Guardia Civil y de militar de carrera por renuncia, del Guardia Civil, D. Carmelo .
4. Por resolución de 22 de julio de 2009, el Director General de la de la Policía y de la Guardia Civil, por delegación de la Ministra de Defensa, acordó desestimar los recursos de reposición.
5. El 23 de julio de 2015 se presenta por D. Carmelo escrito solicitando la nulidad de pleno derecho del procedimiento de renuncia al amparo del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , al haberse resuelto el expediente de renuncia mientras se instruía expediente de pérdida de aptitudes psicofísicas.
6. Por resolución de 3 de septiembre de 2015, el Director General de la de la Policía y de la Guardia Civil resolvió inadmitir el recurso de nulidad contra la Orden 160/00321/09, de 23 de diciembre. Interpuesto recurso de alzada, por resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación del Ministro, de 27 de abril de 2016, se desestima el mismo.
No siendo necesario el recibimiento del pleito aprueba al formar ya el expediente parte de las actuaciones, se concedió a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificandose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se senalo para votación y fallo el día 8 de mayo de 2018, en que así tuvo lugar.
Fundamentos
En la demanda se alega que el procedimiento de solicitud de baja voluntaria es nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , pues solicitado dictamen a la Junta Médico Pericial para que determinara su estado psicofísico, una vez emitido se debió instruir expediente de pérdida de aptitudes psicofísicas, como propuso el instructor del expediente, no la estimación de la baja voluntaria por silencio positivo.
El Abogado del Estado mantiene la conformidad a Derecho de la resolución de inadmisión de la solicitud de nulidad por carecer de fundamento conforme al artículo 89.4 de la Ley 30/1992 , alegando que no se dan los requisitos materiales para la revisión de oficio pues han transcurrido más de cuatro años desde la publicación de la orden ministerial de pérdida de la condición de Guardia Civil y de militar de carrera por renuncia, siendo las causa invocadas de anulabilidad, no de nulidad de pleno derecho, siendo el acuerdo de 8 de enero de 2099 de la Dirección General de la de la Policía y de la Guardia Civil, acorde al artículo 43 de la Ley 30/1992 al no poder dictarse una resolución distinta a la estimación por silencio positivo, y además, no ha quedado probado la ausencia de facultades en el renunciante.
Conforme al artículo 88.1.a) de la Ley, la condición de guardia civil y de militar de carrera de la Guardia Civil se perderá en virtud de renuncia, la cual, acorde al artículo 89, requerirá un preaviso con una antelación mínima de seis meses, salvo circunstancias personales excepcionales que reglamentariamente se determinen. El procedimiento de formalización de la renuncia deberá instruirse y resolverse en el plazo de dos meses.
La posterior Ley 29/2014, actualmente vigente, también contempla la renuncia a la condición de guardia civil como supuesto de pérdida de la condición de guardia civil. El artículo 96 añade a la regulación anterior que no podrá ser aceptada la renuncia cuando el Guardia Civil esté sujeto a procedimiento disciplinario por falta grave o muy grave, o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito.
Junto a la pérdida de la condición de guardia civil, el cese en la relación de servicios profesionales se produce por el pase a retiro, siendo uno de los supuestos el de insuficiencia de condiciones psicofísicas que impliquen la inutilidad permanente para el servicio. Disponía el artículo 88.3 que la pérdida de la condición de guardia civil no supondrá, en ningún caso, el pase del afectado a retiro, al igual que mantiene el artículo 95.3 de la Ley 29/2014 .
Una vez acordada y estimada la renuncia a la condición de Guardia Civil, seis años después se ha instado la revisión de oficio al amparo del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 por considerar el recurrente que se trata de un acto administrativo nulo de pleno derecho conforme al artículo 62.1.e) de la misma Ley , al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.
La inadmisión a trámite requiere, conforme al artículo 102, apartado 3, la motivación de la inadmisión «cuando las mismas [solicitudes] no se basen en alguna de las causas de nulidad del artículo 62 o carezcan manifiestamente de fundamento...». Y la motivación de la resolución del Director General de la Guardia Civil es que se siguió el procedimiento legalmente establecido en los artículos 88 y 89 de la Ley 42/1999 , operando el silencio positivo, sin que pueda apreciarse lesividad dado el plazo transcurrido.
Dada la disyuntiva del precepto legal «cuando
No obstante, como recuerda la STS, Sala Tercera, Sección Quinta, de 10 de febrero de 2017 (recurso 7/2015 ):
«
Ello obliga a examinar la alegada nulidad de pleno derecho instada por el recurrente antes de confirmar o no la inadmisión a trámite del procedimiento de revisión de oficio.
El tema que el demandante cuestiona es si incoado expediente de renuncia voluntaria en el que se ha solicitado reconocimiento médico, el resultado de dicho reconocimiento que diagnostica «trastorno de personalidad» determinaría la incoación de un expediente para determinar si existe insuficiencia de facultades profesionales, en todo caso, sin que pueda aceptarse la renuncia voluntaria antes de haber resuelto dicho expediente.
En el asunto que nos ocupa, según consta en el expediente administrativo, una vez hecha la propuesta por el instructor de aceptación de la renuncia, se recibe un correo electrónico de la Dirección General de Recurso Humanos donde se dice lo siguiente: «Tema: Remitiendo documentación expediente renuncia GC Carmelo . De Orden del Subdirector General de Personal, se adjunta informe de fecha 2 del actual, de la Asesoría Jurídica de este Centro Directivo, así como cartas enviadas por la madre y la esposa del Guardia Civil Don Carmelo ( NUM001 ) de esa Unidad, al cual se le está instruyendo el expediente NUM000 de renuncia a la condición de Guardia Civil, todo ello a fin de que se hagan llegar al Instructor del Expediente, para que cumplimente lo dispuesto por el Asesor Jurídico. Al mismo tiempo se remite copia del citado expediente (el original queda en el Negdo. Expedientes esta Unidad), al objeto de que por parte del Instructor se realicen las siguientes diligencias: 1º.- Cumplimente a la mayor brevedad posible cuantas diligencias ha dispuesto el Asesor Jurídico. 2º.- Habida cuenta que el Guardia Civil Carmelo se encuentra de baja médica tipo psicológica, con retirada de armamento desde 10/marzo/2008, así como que por parte del Servicio Médico de esta Comandancia se le ha pedido pasar Tribunal Médico con fecha 02/05/2008, el instructor debe solicitar una vez cumplimentado lo dispuesto en el apartado anterior la suspensión de plazos para resolver dicho expediente hasta recibir el Acta Médica del Tribunal. Una vez concluso el Expediente de referencia, será remitido a esta Jefatura (Negdo RR.HH.) para su curso correspondiente.»
«Interesar del Servicio de Régimen Disciplinario de la Subdirección General del Cuerpo informe sobre si el Guardia Civil D. Carmelo , está sujeto a algún expediente disciplinario, gubernativo o cualquier otro tipo de procedimiento. Interesar de los Servicios Médicos de la 2047 Comandancia de la Guardia Civil (Cádiz), informe sobre la situación médica actual del Guardia Civil D. Carmelo , así como fecha en la que el mismo será reconocido por Tribunal Médico.»
El instructor del expediente recibió declaración del interesado, su ex esposa y su madre, manifestando el primero que el motivo de la solicitud de la pérdida de condición de Guardia Civil y Militar de Carrera se debe a su deseo de cambiar de actividad laboral emprendiendo un proyecto empresarial con su actual pareja y que no encuentra explicación a la demora que se está produciendo a su solicitud sintiéndose gravemente perjudicado ya que en éstos momentos según la duración normal de un proceso de este tipo debería de haber dejado de pertenecer a dicho Cuerpo. La ex esposa y la madre alegan el trastorno psicológico que padece y aportan documentación médica al respecto.
La Junta Médico Pericial del Ministerio de Defensa, reunida para determinar la aptitud psicofísica del Guardia Civil Sr. Carmelo , emitió informe el 21 de julio de 2008, diagnosticando «trastorno de personalidad», de etiología endógena, irreversible, en grado leve, indicando que «La alteración referida supone un factor de inadaptabilidad y psicovulnerabilidad al entorno de disciplina y jerarquía propios de la función militar. No es apto para las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza ni Carrera.», pero no le incapacita de forma permanente y absoluta para todo trabajo. A efectos del RD 944/2001, se concluye una discapacidad del 25%, coeficiente 5.
La propuesta de resolución del instructor, de 26 de agosto de 2008, es que «no procede su baja voluntaria al ser incompatible con el dictamen-médico, por lo que sería conveniente la instrucción de expediente para determinar la posible insuficiencia de condiciones psicofísicas del referido Guardia Civil.» Es el informe de la asesoría jurídica de la Guardia Civil el que sirve de motivación
(i) que al haber transcurrido el plazo de tramitación de dos meses previsto legalmente para resolver se ha producido la estimación por silencio positivo, y por aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , la resolución expresa sólo puede ser confirmatoria del acto presunto estimatoria de la renuncia.
(ii) el trastorno de personalidad que se aprecia el Acta de la Junta Médico Pericial y lo manifestado y aportado por la madre y esposa del interesado, no consta que pueda afectar de algún modo a sus capacidades intelectivas y volitivas, con lo cual el mismo puede ejercitar todas aquellas acciones personales que afectan a su estatuto profesional, como es el caso de la renuncia a la condición de Guardia Civil.
Al demandante, al instruirse el expediente de renuncia, además de comunicarle todos los trámites del procedimiento, se le indicó los efectos del silencio administrativo positivo transcurridos dos meses para resolver. Asimismo, se le notificó el acta médica y se dio traslado para alegaciones al interesado, a su esposa y a su madre. Estas dos últimas recurrieron en reposición la formalización de la renuncia, recursos que fueron desestimados por resolución de 22 de julio de 1999 confirmando la estimación de la renuncia por silencio positivo.
Para que procediera la nulidad radical es preciso que se haya prescindido
Como recuerda al STS de 4 de marzo de 2014 (recurso 25/2013 ), según la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de diciembre de 2011 (recurso de casación nº 1185/2008; FD 4 º) y 11 de octubre de 2012 (recurso de casación nº 408/2010; FD 5º)] para que proceda la nulidad del acto prevista en el apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que la recurrente afirma infringido
Pues bien, en este caso, la falta de iniciación de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas no supone ausencia total de algún trámite del expediente de renuncia a la condición de Guardia Civil, ya que se trata de un procedimiento distinto. Según el artículo 55 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , dichos expedientes tienen por objeto
La incidencia del informe médico de la Junta Médico Pericial del Ministerio de Defensa en el expediente de renuncia, y la determinación de si quedaba afectada la manifestación de la voluntad declarada, de forma consciente y libremente emitida con plenitud de efectos, es cuestión que atañe a la motivación de la aceptación de la renuncia, al fondo, no al procedimiento.
Y la omisión denunciada de solicitud expresa de informe al Hospital de Defensa de San Fernando sobre si las capacidades volitivas pudieran estar afectas a la hora de cursar la instancia por la cual se solicitaba la baja voluntaria de la Guardia Civil, no es un trámite legal del procedimiento de renuncia a la condición de Guardia Civil, ni supone, obviamente la «omisión total del procedimiento».
Tampoco el recurrente, que prestó su renuncia por escrito, de forma clara y terminante, y que además se ratificó en dicha manifestación de voluntad ante el instructor del expediente, acredita en modo alguno que su voluntad estuviera viciada en dicho momento en cuanto que no plasmaba su verdadera e íntima voluntad de extinguir su relación funcionarial.
En todo caso, la determinación de un coeficiente 5 del Cuadro Médico de exenciones del anexo al Real Decreto 944/2001, tampoco supone directamente ni la inutilidad permanente para el servicio, ni que no pueda realizar funciones ajenas al mismo, pues según dispone el reglamento, se aplicará únicamente y exclusivamente en aquellos casos en los que la enfermedad o defecto psicofísico supongan una gran restricción a la asignación de destinos debido a su especial capacidad funcional, de tal modo que, considerándose incompatible con actividades que son exclusivas de las Fuerzas Armadas, pudiera existir compatibilidad con aquellas otras actividades que son comunes a las Fuerzas Armadas y al ámbito civil. A este respecto se tendrán en cuenta las funciones y cometidos que se asignan al Cuerpo al que pertenece el interesado (artículo 18).
El ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede suponer reabrir las posibilidades impugnatorias decaídas por el transcurso del tiempo o ya agotadas mediante el ejercicio de las acciones procedentes, pues la revocación de los actos administrativos, aunque está orientada a dotar de una plena efectividad el principio de legalidad, atenta contra el principio de seguridad jurídica. Así, una vez agotada la vía administrativa, el interesado puede acudir a la vía jurisdiccional, interponiendo el recurso contencioso-administrativo en los términos establecidos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el cual puede ejercitar la acción de nulidad contra el acto administrativo impugnado, dando lugar a un pronunciamiento judicial, siendo totalmente improcedente que luego se inste la revisión de oficio de aquella primera actuación de la Administración, que es firme.
Y, ciertamente, ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 103 de la Ley 30/1992 para anular la Orden 160/00321/2009 de 23 de diciembre de 2008, de pérdida de la condición de Guardia Civil y de militar de carrera por renuncia, por infracciones al ordenamiento jurídico.
De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
Fallo
Las costas se imponen a la parte demandante.
Así se acuerda, pronuncia y firma.

