Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 135/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000135/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00435/2017

Apelante:D. Gaspar

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 135/2017, interpuesto porD. Gaspar , representado y asistido por el letrado D. Fernando Rodríguez Rodríguez, contra la sentencia de 25 de julio de 2017 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 29/2017. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el ahora apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de enero de 2017, del Secretario de Estado de Seguridad, que acuerda que no procede el pase del oficial de la Policía Nacional interesado a la situación de jubilado por incapacidad permanente.

Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 25 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'FALLO: Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo número PA 29/2017, interpuesto por el letrado D. Fernando Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de D. Gaspar , contra la resolución de 2 de enero de 2017, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se acuerda que no procede el pase del Oficial de la Policía Nacional recurrente a la situación de jubilación por incapacidad permanente. Sin hacer expresa declaración en materia de costas'.

Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, por auto de 22 de diciembre de 2017 se denegó el recibimiento del recurso de apelación a prueba, declarando conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 20 de febrero de 2018, en el que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la sentencia por la que el Juez Central ha declarando conforme a Derecho la resolución de la Administración que acordó que no procedía el pase del interesado a la situación de jubilado por incapacidad permanente para el servicio.

La sentencia delimita el proceso, identificando la actuación administrativa y sus fundamentos técnico -el acta de 8 de septiembre de 2016, del Tribunal Médico de la Dirección General de la Policía- y jurídico -la falta de concurrencia de los requisitos previstos en la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en la Ley de Clases Pasivas del Estado- (primer fundamento de Derecho), así como la pretensión del actor y sus alegaciones en defensa de la misma, y las de la Administración demandada (segundo fundamento de Derecho), para delimitar los presupuestos jurídicos a tener en cuenta (tercer y cuarto fundamentos de Derecho), a la luz de lo cual analiza la cuestión suscitada, para lo que tiene en cuenta otros preceptos, como los reguladores de la situación de segunda actividad por disminución de facultades, caracterizando este situación frente a la jubilación, a la que acota, acudiendo a efectos interpretativos a la Orden del 30 de diciembre de 1998, del Ministro del Interior, por la que se determinan las funciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en la situación de segunda actividad (quinto fundamento de Derecho); expone el dictamen en el que se sustenta la resolución impugnada, que goza de la presunción de acierto atribuida a los órganos técnicos de la Administración, admitiendo que tal presunción puede ser destruida por una pericia, lo que entiende que no ha ocurrido en el proceso, pues, por un lado, los documentos aportados en la vía administrativa ya fueron valorados en su momento y no se pronuncian sobre la incapacidad del interesado, y, por otro lado, aunque admite la capacidad de un perito especialista en valoración del daño corporal para emitir un dictamen sobre la materia, advierte de que el diagnóstico no difiere sustancialmente del emitido por el Tribunal Médico policial, existiendo la contradicción en la conclusión a la que llega, que el Juez no comparte exponiendo las razones de ello y concluyendo'que el dictamen rendido no desvirtúa el emitido por el TM de la DGP, por lo que no es posible acoger la pretensión actuada pues valorando la prueba practicada no es posible llegar a concluir que en este caso concurran los requisitos exigidos por el art. 28.2.c del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , pues aunque el recurrente esté incapacitado para el desempeño del puesto de Jefe de Armamento y Tiro en razón de la enfermedad pulmonar que padece, no consta que esa enfermedad le incapacite totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera; sin que sea decisivo el grado de minusvalía apreciado por la Junta de Extremadura para deducir de ese dato la concurrencia de los presupuestos legales de la declaración que se pretende'(sexto fundamento de Derecho); terminando con la preceptiva referencia a las costas procesales (séptimo fundamento de Derecho).

Frente a ello, el recurso de apelación comienza indicando que se ha aplicado una norma derogada, identificada a lo largo del escrito como la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, desmereciendo la apreciación del Juez Central que, a su entender, sostiene sin fundamento que la jubilación ha de interpretarse restrictivamente y, falto de objetividad, minimiza las deficiencias, limitaciones y problemas de salud del funcionario, destacando que no es posible admitir capacidad laboral alguna en una persona que tiene que administrarse aerosoles constantemente y una botella de oxígeno. Recoge igualmente lo que dice haberle manifestado el perito que asistió al juicio, cuyo'testimonio no es que esté mal recogido en la sentencia, sino que él en el acto del juicio no pudo explicarle a su Señoría el significado de sus palabras, que no se corresponden con lo que figura en la Sentencia', acompañando un informe complementario que adjunta -que no fue admitido por auto de 22 de diciembre de 2017 , por el que se denegó el recibimiento a prueba del recurso de apelación-, añadiendo una serie de indicaciones sobre la contradicción de lo expuesto en la sentencia con las actuaciones, descartando la validez de los argumentos del Juez Central.

La Administración apelada afirma la adecuación a Derecho de la sentencia impugnada, resaltando que la Ley 26/1994 no es la única norma aplicada y que ha sido la falta de prueba en contrario suficiente que enerve la presunción de exactitud de lo apreciado por el órgano técnico de la Administración lo que conduce a la desestimación de la pretensión del demandante, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- La sentencia apelada se refiere a la segunda actividad como situación en la que pueden encontrarse los funcionarios de la Policía Nacional para contrapornerla a la jubilación, en el sentido de que puede haber una disminución de facultades psicofísicas que no impide el total desempeño de las funciones propias de ese cuerpo, pero que menoscaba el correspondiente ejercicio, de manera que'procederá esta situación [de jubilación] sólo cuando no lo sea la de segunda actividad, y, también, cuando no se puedan desempeñar, además de las funciones más habitualmente predicables del Cuerpo, Escala, plaza o carrera, aquellas otras instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo de la actividad policial'.

Es cierto que el Juez Central se refiere a la Ley 26/1994, de 29 de septiembre, por la que se regula la situación de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía - modificada en distintas ocasiones, la última, por Real Decreto-ley 14/2011, de 16 de septiembre- y a normas de desarrollo, como el Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre, o la Orden de 30 de diciembre de 1998, resultando, como advierte el apelante, que dicha Ley fue derogada, con efectos de 18 de agosto de 2015, por la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional.

Ahora bien, de ello no se sigue ninguna consecuencia en lo que al presente recurso de apelación se refiere, por cuanto esa derogación no supuso la desaparición de esa situación administrativa ni alteró su configuración sustancial, como se infiere de los artículos 66 a 76 de la Ley Orgánica 9/2015 , pues lo que implicó fue, esencialmente, la incorporación de las normas de la Ley 26/1994 al nuevo estatuto general del colectivo reseñado, con diversas correcciones y matizaciones. Así, la regulación del pase a segunda actividad por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas que se hace en el artículo 68 de la Ley Orgánica 9/2015 tiene los mismos presupuestos que los previstos a los mismos efectos en el artículo 6.1 de la Ley 26/1994 , a saber, la disminución de forma'apreciable'de las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de las funciones, en los términos que se establezcan reglamentariamente, cubriendo esta remisión el Real Decreto 1556/1995, de 21 de septiembre, aplicable en lo que no contradiga la normativa de la Ley Orgánica 9/2015, al igual que otras disposiciones dictadas en desarrollo.

Además, lo importante en el proceso, como se indica en el escrito de oposición, es verificar si las patologías que padece el recurrente suponen una incapacidad permanente para el servicio, en cuya labor no puede desconocerse, como no lo hace el Juez Central, la existencia de la referida situación de segunda actividad tal y como ha sido caracterizada, tanto en la Ley 26/1994 como en la Ley Orgánica 9/2015.

TERCERO.- Como bien resulta de los términos en los que el recurso de apelación ha quedado planteado, la discrepancia esencial del recurrente se refiere a la valoración de la prueba que ha realizado el Juez Central.

A este respecto, ha de recordarse que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas, como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos,'según las reglas de la sana crítica'- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil , citada-.

En concreto, en cuanto a la prueba pericial, el Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil , por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, y que le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, periodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Juez, etc.), debiendo, finalmente, exponerse en la sentencia las razones que impulsan a aceptar o no las conclusiones de la pericia, a lo que cabe añadir que, en aquellos supuestos en los que la pericia ha sido ampliada o aclarada en presencia judicial, cobra especial relevancia la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación.

Por eso, la Sección respeta la valoración efectuada por el Juez Central siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre , de 6 de octubre y de 19 de noviembre de 1999 , de 22 de enero o de 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del mismo Tribunal Supremo de 30 de enero , de 27 de marzo , de 17 de mayo , de 19 de junio y de 18 de octubre de 1999 , de 22 de enero y de 5 de mayo de 2000 , entre otras).

CUARTO.- Ningún error se aprecia en la sentencia apelada, pese al esfuerzo argumental desplegado por el apelante, pues el Juez Central no entiende desvirtuada la presunción de certeza del informe del tribunal médico especializado de la Administración en la que se sustenta la resolución impugnada en la primera instancia empleando al efecto unos razonamientos lógicos y coherentes.

Así, tras desechar que la documentación e informes aportados en la vía administrativa sirvan a los efectos pretendidos, se analiza el dictamen pericial rendido en autos, que recoge un diagnóstico que no difiere sustancialmente del emitido por el órgano técnico de la Policía, pero cuya conclusión no se comparte:'Por un lado, el propio perito en su dictamen recoge que el periciado «refiere tener dificultades para subir cuestas y/o escaleras o caminar deprisa (se cansa y tiene disnea.) No puede estar en ambientes con humo y los cambios bruscos de temperatura...le provocan accesos de tos con dificultad para respirar»; lo que pone de manifiesto que el recurrente presenta ciertas limitaciones para desempeñar sus funciones, y como consecuencia de sus padecimientos una imposibilidad de desempeñar determinados destinos propios de su Cuerpo, Escala o Categoría, pero no que esté incapacitado para todas esas funciones o destinos, sin que conste que haya analizado si puede desempeñar las tareas y funciones reservadas a la segunda actividad', añadiéndose que'Por otro, resulta que en el acto de la vista el perito reconoció que el trabajo que desempeñaba era incompatible con la patología severa respiratoria que aqueja al demandante, pero añadió que podía realizar labores administrativas y burocráticas, y que desconocía las labores a desempeñar en el CNP aunque el recurrente siempre ha trabajado en lo mismo; y que en situaciones de crisis sobreesfuerzo, resfriados el aerosol es un paliativo'.

No vale ahora, a resultas de esa apreciación, intentar matizar, precisar o aclarar lo que el perito ha manifestado en la primera instancia, ya que se desvirtuaría el concepto y la configuración del recurso de apelación, máxime cuando en el mismo escrito de recurso se pone en boca de dicho perito que su 'testimonio no es que esté mal recogido en la sentencia, sino que él en el acto del juicio no pudo explicarle a su Señoría el significado de sus palabras', sin que se revelen los motivos de ese impedimento.

En suma, la ponderación que se ha realizado en la sentencia recurrida de las circunstancias concurrentes y de la prueba practicada no resulta arbitraria o irracional ni contraria a la lógica, por más que la opinión subjetiva del apelante sea otra e incida en determinados aspectos que, junto con otros que se omiten, han sido tomados en consideración.

QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Gaspar contra la sentencia de 25 de julio de 2017 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 29/2017, que se confirma.

Con expresa imposición de costas a dicho apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.