Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 157/2016 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000157/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00884/2016

Demandante:D. Alexis

Procurador:SRA. GONZÁLEZ GARCÍA, Mª LUISA

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.

Es ta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso administrativo número 157/2016 interpuesto porD. Alexis , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Luisa González García, bajo la dirección letrada de D. Juan Jesús Blanco Martínez, contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa, de 26 de noviembre de 2015, por la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 631/10601/15, de 24 de julio, del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, que acuerda su cese en el destino.

Ha sido parte, como demandada, la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Es ponente la Ilma Sra. Magistrada D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por resolución 631/09942/14, de 23 de julio, del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, el Capitán de Infantería de Marina D. Alexis es destinado al Segundo Batallón de Desembarco de la Brigada de Infantería, BRIMAR, del Tercio de Armada. El 1 de agosto de 2014 toma posesión, siéndole conferido el mando de la 5ª Compañía de Fusiles.

Por resolución 631/10601/15, de 24 de julio, del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, se acuerda su cese en el destino, pasando a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino a las órdenes del Almirante Jefe de Personal.

Interpuesto recurso de alzada, es destinado por resolución de 26 de noviembre de 2015, de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa.

Disconforme con la misma acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Presentado el recurso, turnado a esta Sección, previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica:«dicte en su día sentencia por la cual, queden sin efecto las resoluciones recurridas por su inadecuación al Orden Jurídico, reconociendo el derecho del actor a continuar en el destino que le había sido conferido en el Segundo Batallón del Tercio de Armada, con todos los efectos administrativos y económicos derivados y condena en costas a la Administración demandada.»

TERCERO.- Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, y a las demás partes personadas, lo hicieron, alegando en derecho lo que estimaron conveniente, solicitando

CUARTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se dio traslado a las partes para conclusiones escritas, por su orden, en que cada una de ellas se ratificó en sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 20 de junio de 2017, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa, de 26 de noviembre de 2015, por la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 631/10601/15, de 24 de julio, del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, por la que se acuerda el cese en la BRIMAR, Brigada de Infantería de Marina, del Capitán D. Alexis , pasando a la situación de servicio activo pendiente de asignación de destino en San Fernando (Cádiz), en aplicación de lo dispuesto en el artículo 104.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar y del artículo 25, puntos 1 , 2 y 4.j) del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional .

En el escrito de demanda, se alega el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, con cita de los artículos 9.3 y 103 de la Constitución . Primero invoca que en el expediente administrativo no consta la resolución del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada de 24.07.2015, por la cual se acuerda el cese del recurrente en el destino, desconociendo si la además de la publicación en el BOD, que aporta, se ha dictado el acto administrativo. Alega indefensión al haber resuelto el cese en el destino, sin una información previa o una comparecencia en la cual el recurrente pudiera hacer una mera declaración, o unas alegaciones. Entiende que su cese se ha utilizado como un mecanismo de corrección de hechos y conductas, pues no pudieron serlo en la vía penal o disciplinaria, habiéndose sobreseído el procedimiento instruido al efecto. La supuesta falta de idoneidad, y la pérdida de confianza, es de los mandos intermedios, no de la autoridad que lo nombró, citando el artículo 25 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional .

Frente a ello, el Abogado del Estado solicita la confirmación de la resolución recurrida, pues la resolución publicada de su cese en el destino es la resolución dictada, en la que no se impone sanción alguna, ni disciplinaria ni, evidentemente, penal, ni el cese exige un motivo distinto del propio de la libre autoorganización de la Administración, por lo que ni era necesario ni procedente el trámite de audiencia ni, para el cese, es necesario que se pruebe hecho infractor del afectado. Alega que es conforme a Derecho la resolución que hoy es objeto de recurso que tiene plena cobertura legal y concurren los presupuestos habilitantes para su adopción conforme a los artículos 100 y 104 de la Ley 39/2007 de la Carrera Militar y 25 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional .

SEGUNDO-De acuerdo con el artículo 100 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar:

«1. Los destinos, según su forma de asignación, son de libre designación, de concurso de méritos y de provisión por antigüedad.

2. Son destinos de libre designación aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto, recabando previamente la información que sea necesaria sobre las citadas condiciones. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar los puestos que por sus especiales exigencias y responsabilidad deben cubrirse por este procedimiento.

El artículo 104.1, segundo inciso, de la precitada Ley 39/2007 dispone que:«En todo caso, los destinos de libre designación podrán ser revocados libremente por la autoridad que los concedió.»

El Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, establece en su artículo 8.2 que «Son destinos de libre designación aquellos para los que se precisan condiciones profesionales y personales de idoneidad, que apreciará discrecionalmente la autoridad facultada para concederlos entre los que cumplan los requisitos exigidos para el puesto.»

En cuanto al cese, el artículo 25 del Reglamento de Destinos distingue:

-apartado 2- el cese de los militares destinados mediante libre designación podrá acordarse con carácter discrecional, bastando la invocación de la competencia para adoptar dicho acuerdo.

- apartado 3- para los militares destinados mediante concurso de méritos o provisión por antigüedad, exige motivación con indicación de las causas, previa apertura, en su caso, de un expediente en el que se requerirá la audiencia del interesado, cuyas manifestaciones constarán por escrito.

Así las cosas, como consta en el folio 2 del expediente administrativo, por Resolución 631/09942/14 de 23 de julio, del AJEMA (BOD núm 142), se asignó al Capitán D. Alexis destino de libre designación (LD) con carácter voluntario en la Brigada de Infantería de Marina (BRIMAR), causando alta el 1 de agosto de 2014 en el Tercio de Armada, tomando el mando de la 5ª Compañía de Fusiles del Segundo Batallón de Desembarco. Al tratarse de un puesto de libre designación, cabe su cese discrecionalmente, lo que se ha acordado por Resolución 631/1061/15, de 24 de julio (BOD núm. 148) del AJEMA, que es la autoridad autora del acto administrativo recurrido en alzada.

De forma que el hoy recurrente podía ser removido en su destino, en virtud de la potestad organizativa de la Administración, sin mayor motivación, sin que ello suponga,per se, ninguna arbitrariedad, ni se exige la tramitación de ningún expediente contradictorio. Por tanto, el cese no precisa la falta de idoneidad, como causa de la misma, estando implícita en la decisión discrecional de cese la falta de confianza.

La normativa anteriormente citada es fiel reflejo de la legislación aplicable en general a los funcionarios nombrados para puestos de libre designación, que pueden ser cesados libremente. Esta posibilidad de libre remoción entraña el reconocimiento en favor de la Administración de una potestad discrecional, del mismo modo que discrecional fue el nombramiento, siendo por tanto en tales casos libre el nombramiento y libre el cese.

Esta característica de la discrecionalidad se recoge igualmente en el Estatuto Básico del Empleado Público, actualmente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. El artículo 80 dispone que para los puestos de libre designación, tanto la asignación como el cese es de apreciación discrecional por el órgano competente. Conforme a su disposición final cuarta, continúan vigentes los procedimientos de provisión de puestos, que seguirán rigiéndose por la Ley 30/1984 y el Real Decreto 364/1995. Este último, que aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, en el artículo 58 , sobre el cese en el puesto de trabajo de libre designación, sólo indica que la motivación de la resolución de cese se referirá a la competencia para adoptarla

Así pues, desde la perspectiva de legalidad debe partirse que en estos puestos la perdida de la confianza y la capacidad de organización administrativa constituye la motivación inherente a este tipo de resoluciones cuando se trata de cargos de libre designación, sin que en ningún caso constituya una sanción encubierta, porque en casos como este la Administración no ejercita su potestad disciplinaria, sino una potestad distinta en nada asimilable a ésta.

Este criterio es el seguido en situaciones similares en sentencias de esta Sección de 14 de octubre de 2015 (recurso 184/2014 ), 10 de septiembre de 2014 (recurso 4/2014 ), 26 de febrero de 2014 (recurso 534/2011 ) y 22 de octubre de 2014 (recurso 397/2012 ), con apoyo en las STS Sección 7ª, de 12 de noviembre de 1991 , 10 y 11 de enero de 1997 , y 13 de junio de 1997 entre otras) y el criterio también mantenido con el anterior Reglamente de Destinos del Personal Militar Profesional aprobado por el Real Decreto 431/2002, de 10 de mayo, cuyo artículo 19.1 mantenía la libre revocación del destino por el Ministro de Defensa para los destinos de libre designación ( sentencias de 19 de febrero de 2014 (recurso 483/2011 ), 25 de septiembre de 2013 (recurso 14/2011 ), 5 de junio de 2013 (recurso 996/2010 ), 17 de octubre de 2011(recurso 293/2010 ) y 25 de noviembre de 2009 (recurso 4/2008 )).

TERCERO.- En este caso el demandante insinúa que el cese supone una medida de corrección, pues sobre los hechos reflejados en el expediente no se le incoó ningún expediente disciplinario, y fueron sobreseídas en vía penal las diligencias abiertas en el Juzgado Togado Militar con respecto a la conducta del Capitán. Se le impuso únicamente una irrisoria sanción de tres días de arresto por falta leve, como consecuencia del parte dado por el Comandante del batallón.

Alega que tras el cese, se le confirió destino en la misma Unidad, pues tan solo fue cesado en el batallón en el cual prestaba sus cometidos al mando de una compañía, otorgándosele el mando de otra en otro batallón del Tercio de Armada, en el cual sigue desempeñando todos sus cometidos.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones señalando que en el marco de las relaciones en el seno de las Administraciones públicas, también la Administración, que ha de actuar siempre con objetividad y plena sumisión a la legalidad ( art. 103.1 y 106.1 CE ), sin asomo de arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), tiene la obligación de acreditar la regularidad de sus actos cuando por parte de sus funcionarios o trabajadores se haya ofrecido un principio de prueba indicativo de una posible vulneración de un derecho fundamental. Esta doctrina opera en los supuestos de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, pues ello no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión discrecional contraria a los derechos fundamentales del trabajador, aplicado en el ámbito de las relaciones de los empleados públicos y la Administración y, más concretamente, en los casos de puestos de trabajo delibre designación( STC 98/2003, de 2 de junio , FJ 2), pues «la correlativa libertad decese[que está implícita en la de libre nombramiento] es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales» ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 , y 202/1997, de 25 de noviembre , FJ 6), 29/2000, de 31 de enero , FJ 3), 216/2005, 12 de septiembre , 31/2014, de 24 de febrero , entre otras).

Pues bien, el recurrente no invoca la lesión de ningún derecho fundamental, ni ninguna represalia por parte de la Administración militar o una situación de discriminación frente a la cual la carga de la prueba recaiga en la Administración demandada que haya de probar que su decisión se basó en hechos o criterios legítimos o razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio a los derechos fundamentales, como exige esa doctrina constitucional. Es más, según alega, las funciones que desempeña son iguales a las desempeñadas en el anterior destino, en la misma localidad, si bien en un batallón distinto.

Así pues, la circunstancia de que no se incoara un expediente disciplinario, obedece a que se consideró que los hechos pudieran ser constitutivos de delito competencia de la jurisdicción penal militar, según se deduce del relato de la demanda. El que el proceso ante el Juzgado Togado Militar finalizara por auto de sobreseimiento, en nada afecta a la discrecionalidad de la decisión de cese, medida, por otro lado, mucho menos compulsiva que la sanción disciplinaria. El propio demandante reconoce que no parece ser del agrado del Mando del Batallón, sin que se precise ninguna justificación de las causas que han dado lugar a la pérdida de confianza, ni sean valorables los hechos y conductas atribuidas al demandante en el ámbito penal o sancionador.

El cese en el destino anterior en nada tampoco se ve cuestionado por la circunstancia de que los cometidos del nuevo destino sean los mismos, lo cual guarda directa relación con el empleo de Capitán de Infantería.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

CU ARTO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción dada por la ley 37/20011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, al rechazarse las pretensiones actoras, procede la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a dicha parte.

Fallo

DE SESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Alexis , contra la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, por delegación del Ministro de Defensa, de 26 de noviembre de 2015, por la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 631/10601/15, de 24 de julio, del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada, que acuerda su cese en el destino, resoluciones que confirmamos por ser ajustadas a Derecho.

Co n expresa imposición de costas.

Así se acuerda, pronuncia y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.