Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 162/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000162 /2014

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00507/2014

Apelante:MINISTERIO DE DEFENSA

Apelado:D. Patricio

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FERNANDO F. BENITO MORENO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a cuatro de febrero de dos mil quince.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada con fecha de 5 de junio de 2014 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 679/2013; habiendo sido parte, además, DON Patricio , representado y defendido por el Letrado D. Florentino Martínez Alonso.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por el recurrente, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.

TERCERO.- Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 3 de febrero de 2015.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se alza contra la sentencia dictada con fecha de 5 de junio de 2014 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 679/2013, contra la desestimación presunta por silencio administrativo en el expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas, y posteriormente ampliado a la Resolución, de fecha 29 de noviembre de 2013, del Ministro de Defensa, por la que se acordó la interrupción del plazo de los trámites sucesivos del expediente relativo al Cabo Primero de la Guardia Civil, DON Patricio .

El fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

' ESTIMARel recurso contencioso administrativo promovido por el Letrado DON FLORENTINO MARTÍNEZ ALONSO, en nombre y representación de DON Patricio , contra la desestimación presunta por silencio acordada por el MINISTERIO DE DEFENSAen el expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas, instruido por la Dirección General de la Guardia Civil bajo el número de procedimiento NUM000 , iniciado con fecha 20 de noviembre de 2012, así como contra la Resolución, de fecha 29 de noviembre de 2013, del EXCMO. SR.MINISTRO DE DEFENSA, por la que se acordó la interrupción del plazo de los trámites sucesivos del expediente de inutilidad, que se ANULAN y se dejan sin efectopor no ser conformes a Derecho, DECLARANDOla inutilidad permanente para el servicio del recurrente por insuficiencia de condiciones psicofísicas con efectos desde el día 29 de noviembre de 2013. Todo ello con imposición a la demandada de las costas procesales devengadas con ocasión del presente recurso contencioso-administrativo'.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación, se alega INAPLICACIÓN DEL ART. 97,3 LEY 42/1999 . INADMISIBILIDAD EX ART. 51,1,c) LEY 29/1998 .

Se señala que, la sentencia de instancia estima la demanda partiendo de la base de que el recurrente inició su baja el 15/12/2010 , por lo que considera que al haberse constatado los hechos determinantes de la incoación del expediente de incapacidad con anterioridad a la instrucción del procedimiento judicial por delito contra el autor (la fecha de comisión del delito sería de 3/6/2012), no procedía la interrupción del plazo para la resolución del expediente de incapacidad por resolución de 29/11/2013, y declara la incapacidad por causa ajena a servicio, sobre la base del informe de la Junta de Evaluación Específica de 12/3/2013 (folio 26 del expediente).

Entiende que para determinar los hechos que motivaron la incoación del expediente de incapacidad hay que estar al propio acuerdo de inicio de dicho expediente (folio 3), y el mismo se fundamenta en el Acta de la Junta Médico Pericia 2 de 3/10/2012, que obra a los folios 4 a 6 del expediente.

En consecuencia, es anterior en el tiempo la instrucción de diligencias penales (3/6/2012) a los hechos que determinan la incoación del expediente (acta médica de 3/10/2012), siendo por tanto procedente la interrupción del plazo para resolver, indicando los folios 41 y ss del expediente que la instrucción por delito data de junio de 2012 (folio 43), y habiendo recaído sentencia de condena, se procedería a la incoación del correspondiente expediente disciplinario, lo que determinaría la suspensión hasta el momento en que se depurasen las responsabilidades disciplinarias del actor.

Por último, entiende que concurre, causa de inadmisibilidad de la demanda, ex art. 97,3 Ley 42/1999 , no existiendo actividad administrativa impugnable, ex art. 51.1.c) Ley 29/1998 , tal y como alegó en el acto del juicio.

Por su parte, la parte apelada, vierte toda su argumentación a favor de los razonamientos de la sentencia, solicitando la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Es de vital importancia, como en todos los supuestos de coexistencia entre expedientes de inutilidad y causal penales y/o expedientes disciplinarios, sujetarnos a la 'cronología de los tramites'. Así:

1º) El expediente de insuficiencia de condicionas psicofísicas se inicia el 20 de noviembre de 2012 (folio 3 del expediente), con base al Acta de la Junta Médico Pericial núm. 18/12 de 3 de Octubre de 2012, que dictamina una sintomatología compatible con un trastorno adaptativo mixto, y que POR SU PATOLOGÍA PRESENTA UN FACTOR DE VULNERABILIDAD PSICOLÓGICA PERSISTENTE, POR LO QUE NO ES APTO PARA EL DESEMPEÑO DE LAS FUNCIONES DE SU CUERPO. ESCALA, PLAZA Y CARRERA Y POR TANTO Sl LE PRODUCE INCAPACIDAD PARA EL SERVICIO DE LAS ARMAS, otorgándole un coeficiente 5.

2º) Con anterioridad, se habían incoado las Diligencias Previas n° 2332/12, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 6 de Zaragoza, por los hechos acaecidos el 05.06.2012 cuando e! citado Guardia fue detenido por delito de Robo con intimidación y detención ilegal (Folio 8).

3º) Se incoó Expediente nº NUM001 , con fecha 12 de julio de 2012 de mayo de 2004, por falta grave incursa en el artículo 8, apartado 1 (L.O.12/07 ), bajo el concepto de 'LA OBSERVANCIA DE CONDUCTAS GRAVEMENTE CONTRARIAS A LA DIGNIDAD DE LA GUARDIA CIVIL (Folio 8), que quedó suspendido como consecuencia del procedimiento judicial, y posteriormente, se acordó, con fecha de 22 de octubre de 2013, la terminación del mismo sin declaración de responsabilidad.

4) El Juzgado de lo Penal n° 2 de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado 256/13 (dimanante del Procedimiento Abreviado 256/13 y de las Diligencias Previas 2332/12) con fecha 18.09.2013 dictó sentencia condenatoria firme, contra el citado cabo 1°, como autor de dos delitos de robo con Violencia en Casa Habitada a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de ellos, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN por un delito de integración en grupo criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN por un delito de lesiones y como autor de tres faltas de lesiones condenado a la pena de DOS MESES DE MULTA (3 euros/día) por cada falta de lesión (Folio 38).

5º) Con fecha 29 de noviembre de 2013, se acuerda la interrupción del plazo de los trámites del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, hasta la finalización de los procedimientos penales y expediente gubernativo (Folio 41). Argumentándose en el informe del Asesor Jurídico General de la Defensa de 12 de noviembre de 2013- Folios 42 a 46-, que se dan por reproducidos en la resolución a efectos de motivación: 'Así las cosas, en el presente caso se constata que el interesado ha sido condenado, entre otras, a penas de prisión, y según informa el Servicio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se va a proceder a depurar la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena, por lo que resulta plenamente aplicable la previsión contenida en el mencionado art. 97.3 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre '.

6º) Con motivo de la sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal n° 2 de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 256/13, con fecha de 20 de diciembre de 2013 se acuerda la incoación de expediente disciplinario por falta muy grave Nº MG 112/13 como presunto autor de la falta muy grave tipificada en el articulo 7.13 (L.O.12/07 ), bajo el concepto de 'COMETER UN DELITO QUE CAUSE GRAVE DAÑO A LOS CIUDADANOS' (Folio 48) .

CUARTO.-El problema relativo a la coexistencia de un expediente gubernativo y otro de insuficiencia de condiciones psicofísicas ha sido abordado por esta Sala en diversas sentencias, en supuestos similares, por lo que procede traer a colación la doctrina sentada en las Sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99 , 18 de enero de 2001, recurso 653/99 , 28 de febrero (recurso de apelación 25/01 ), 3 de octubre, recurso 49/02 , 14 (recurso de apelación 106/02 ), 21 de noviembre (recurso de apelación 112/02) de 2002 , 4 de febrero de 2005 (recurso de apelación 311/04 ), 13 de mayo de 2009 (recurso de apelación 92/09 ) 17 de noviembre de 2010 (recurso de apelación 109/10 ), 15 de diciembre de 2011 (recurso de apelación 155/10 ) y 12 de septiembre de 2012 (recurso de apelación 49/12 ),entre otras más, exponiendo la siguiente doctrina:

' Esta Salaha declaradoya de forma reiteradaque la coexistenciade expediente disciplinarioque pueda llevaraparejada la posible sanciónde separación del servicioo procedimiento penal, enel que puedarecaer pena principalo accesoriaque implique la pérdidade la condiciónde militar,y expediente para la declaraciónde inutilidad permanente parael servicio, determinaque deba otorgarse prioridadal primero, suspendiéndoseel segundo mediantesu archivo provisional,a resultas de aquel, porcuanto porel cauce de la resolución del expedientede perdidade aptitud psicofísica parael servicio, como declaraciónde inutilidad permanente, devendría imposible la proyecciónde las consecuencias previstas por la leya la sanción disciplinaria administrativao a la aplicaciónde la sanción penal, por una conducta desarrollada porel funcionario militar mientras ostenta la relaciónde servicios con la Administración'.

Así, debemos partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de junio de 1997 , al establecer como norma general la prioridad en la tramitación del expediente disciplinario sobre el expediente de perdida de aptitudes psicofísicas determinante de la inutilidad permanente del funcionario militar, como resolución antecedente de su pase a retiro. Tal y como expresa la precitada Sentencia: 'No es, en modo alguno, arbitraria la actuación de la Administración, ni en la iniciación de los respectivos procedimientos administrativos, ni en la causa que diera lugara los mismos, siguiendo vías independientes que no se interfieren; ahora bien, siendo evidente que el primero de los procedimientos fue el disciplinario, afectantea un Guardia Civil en activo en la fecha que sucedieron los hechos declarados probados, el acelerar un expediente de inutilidad física, para declarar en situación de retiradoa dicho Guardia Civil, y sustraerlea la aplicación de las leyes penales y disciplinarias -como pretende la parte demandante- entrañaría un auténtico fraude de ley, por obtener con este posterior expediente una finalidad distintaa la prevista por la norma; y como tal petición sería repudiable, conforme al art. 11.2 LOPJ de1 de julio de1995, la pretensión en tal sentido de la parte demandante no puede prosperar'.Y continua añadiendo: ' una vez constatada la existencia de los dos procedimientos, no cabe censurara la Administración -como hace la parte demandante- por resolver en primer lugar el procedimiento administrativo más antiguo, pues ello era obligado si se quería depurar una responsabilidad disciplinaria por hechos anteriores al nacimiento de unas causas de exclusión del servicio, y cuyo resultado podría ser determinante para la decisión del procedimiento más moderno'.

La disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , introduce algunas modificaciones en la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de Guardia Civil, así, añade al artículo 97 un nuevo apartado 3 , que prevé que 'en el expediente al que hace referencia el apartado anterior[de insuficiencia de condiciones psicofísicas] el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave'. Si bien ha de advertirse que esta adición al artículo 97 de la Ley 42/1999 no supone sino recoger normativamente un criterio asentado por reiterados pronunciamientos de los órganos judiciales, como hemos tenido ocasión de exponer.

QUINTO.-En la sentencia apelada se parte por el juzgador a quo, de la premisa de que al tiempo de la instrucción del procedimiento judicial por delito, año y medio antes, ya se habían constado los hechos determinantes de la incoación del expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones físicas, por lo que no procedía la interrupción del plazo para la resolución del expediente acordado por la resolución de 29 de noviembre de 2013.

Para ello, explica que el inicio de la baja el 15 de diciembre de 2010, por síndrome ansioso depresivo, constituye el hecho determinante de la incoación del expediente de inutilidad y que, posteriormente, se inicia el procedimiento judicial por hechos cometidos el día 3 de junio de 2012.

Razonamiento que no puede compartirla Sala, puesto que el hecho determinante de la incoación del expediente de inutilidad, no puede ser el inicio de una baja laboral, porque dicha situación, y mucho menos el comienzo del periodo no puede determinar la incoación de un expediente de inutilidad. Tal hecho determinante se encuentra con la apertura del procedimiento de incapacidad, 20 de noviembre de 2012, o incluso con el Acta de la Junta Médico Pericial, de 3 de octubre de 2012, en la que se determinan las patologías del interesado y sirven para que la Administración resuelva el expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones físicas.

Por tanto, cuando las lesiones quedan determinadas, ya se había producido el inicio del procedimiento penal por los hechos acaecidos el 5 de junio de 2012, por lo que es procedente la interrupción del plazo para resolver el expediente de incapacidad, de conformidad con el mencionado art. 97.3 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre ,y máxime que una vez conocida la sentencia puede incoarse un nuevo expediente disciplinario, como efectivamente ocurrió, para depurar la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena, del que podría derivar, en la imposición al interesado de una sanción disciplinaria incompatible con el pase por inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al procedimiento disciplinario que se instruya a tal fin, suspendiéndose el expediente de insuficiencia condiciones psicofísicas mediante su archivo provisional.

En el supuesto contrarío, como hemos tenido ocasión de exponer, entre otras, en la SAN 3 de octubre y SAN de 14 de noviembre de 2002 .

'Generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría Imposible la aplicación de la sanción disciplinarla de separación del servicio o de las consecuencias la sanción penal impuesta por pérdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar'.

Razones todas ellas que conducen a la estimación del recurso de apelación.

Siendo, pues, procedente la interrupción del plazo para resolver el expediente de incapacidad, ello determina, como se alega por el apelante, la inadmisibilidad de la demanda, por cuanto no ha podido producirse una desestimación por silencio negativo, en cuanto el plazo para resolver se encuentra interrumpido, ex art. 97,3 Ley 42/1999 , no existiendo, en definitiva, actividad administrativa impugnable, ex art. 69.c) Ley 29/1998 , 'al no tener por objeto acto no susceptible de impugnación'.

SEXTO.-Que deben imponerse las costas en ambas instancias a la parte apelada, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

Que estimamosel Recurso de Apelación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada con fecha de 5 de junio de 2014 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 679/2013, que revocamos; al propio tiempo confirmamos la Resolución, de fecha 29 de noviembre de 2013, del Ministro de Defensa, y declaramos la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo en el expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas; con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte apelada.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.