Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 267/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000267/2017

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:02260/2017

Demandante:D. Narciso

Procurador:SRA. CAPILLA MONTES, ANA MARÍA

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a dieciseis de enero de dos mil diecinueve.

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso administrativo número 267/2017, interpuesto por D. Narciso ,representado por la procuradora de los tribunales Dª. Ana María Capilla Montes, bajo la dirección letrada de D. Manuel Figueras Álvarez, ambos del turno de oficio, contra la resolución de la Ministra de Defensa, de 15 de marzo de 2017, por la que acuerda inadmitir su solicitud de rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil.

Ha sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogada del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido el recurso, previos los trámites oportunos se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica: 'dicte en su día sentencia, estimando la demanda, ordenando tener por rehabilitado al recurrente y, como consecuencia de ello, a realizar la actividad administrativa necesaria para adjudicarle un puesto de trabajo o acreditarle en nómina en los términos que establece el artículo 8 del Real Decreto 2669/1998, de 11 de diciembre , comunicándolo a la Administración demandada para su cumplimiento y acatamiento, con todos los efectos legales inherentes a dicho fallo.'

SEGUNDO.- Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando: 'dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas de la parte recurrente.'

TERCERO.- No siendo necesario el recibimiento a prueba, al proponer únicamente el expediente administrativo, se dio traslado a las partes, por su orden, para que presentaran conclusiones escritas, lo que hicieron ratificándose cada una de ellas en sus respectivos pedimentos.

Tras ello, se declararon conclusas las presentes actuaciones, señalándose para la votación y fallo el día 15 de enero de 2019, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Ministra de Defensa, de 15 de marzo de 2017, por la que se acuerda inadmitir la solicitud de D. Narciso de rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil, por carecer la misma manifiestamente de fundamento.

En la demanda se alega que procede aplicar por analogía la institución de la rehabilitación prevista en el artículo 98 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , al separado disciplinariamente, máxime cuando en este caso el recurrente fue separado del servicio conforme a la anterior Ley disciplinaria de 1991 y, con la actual Ley Orgánica 12/2007, hubiese sido sancionado con una sanción de carácter grave. Alega la vulneración del principio constitucional de igualdad, consagrado en el artículo 14 CE , en relación a un reo con condena penal que puede obtener la rehabilitación tras un máximo de veinte años ( art. 40 del Código Penal ) y reingresar a la función pública. Considera que, al haber excedido el plazo de seis meses para la resolución de su solicitud de rehabilitación, debe entenderse admitido por silencio positivo, que apoya en el artículo 42.3 de la ley 30/1992 y en la jurisprudencia que invoca.

Frente a ello, la Abogada del Estado opone que de la dicción literal del artículo 98 de la Ley 29/2014 resulta manifiesto que no procede la rehabilitación en los casos de pérdida de la condición de guardia Civil por sanción disciplinaria de separación del servicio, con cita de las sentencias de esta Sección. En cuanto al silencio positivo, el mismo artículo establece expresamente el carácter desestimatorio del silencio. Respecto a la supuesta vulneración del principio de igualdad, la ley otorga un trato distinto a quien ha sido separado del servicio por sanción disciplinaria del que ha sido separado como consecuencia de la ejecución de una pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público que, podrán ser rehabilitados y aun esto con carácter excepcional, situaciones distintas que reciben un trato diferente, estando justificado el mayor rigor aplicable al sancionado con la separación del servicio atendiendo a la gravedad de las conductas que cometió y que le hicieron acreedor de la sanción más grave de las que se pueden imponer.

SEGUNDO.-Para la resolución del presente recurso es necesario poner de manifiesto los siguientes hechos:

1. Por Resolución de 18 de abril de 1997, dictada en el Expediente Gubernativo nº NUM000 , el Ministro de Defensa impuso al ahora recurrente la sanción de separación del servicio por la comisión de una falta muy grave de las previstas en el número 8 del artículo 9 de la entonces vigente LO 11/1991 , de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

2. Por Orden 160/07046/97, de 5 de junio, D. Narciso perdió su condición de militar de carrera, de conformidad con el entonces vigente artículo 65.1.e) de la ley 17/1989, de 19 de julio, Reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional

3. Por escrito de 10 de mayo de 2000, el recurrente solicitó el reingreso en el Cuerpo, conforme a lo previsto en la disposición adicional sexta y disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Fue inadmitido por resolución del Ministro de Defensa, de 27 de junio de 2000, al no concurrir el presupuesto legal necesario para la instrucción del expediente de rehabilitación solicitado.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, fue inadmitido por sentencia número 170/02, de 11 de septiembre de 2002 , del Juzgado Central Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid, por ser extemporáneo de conformidad con el artículo 69.e) de la ley Jurisdiccional , sentencia confirmada por esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por sentencia de 29 de mayo de 2003, dictada en el recurso de apelación número 3/2003 .

4. Nuevamente, el 28 de mayo de 2004, el recurrente solicitó su rehabilitación, siendo inadmitida por resolución del Ministro de Defensa de fecha 2 de septiembre de 2004. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, por sentencia de fecha 27 de mayo de 2005, de esta Sección Quinta , se desestimó el recurso, confirmando la resolución recurrida. El Tribunal Supremo, por sentencia de 16 de septiembre de 2009 de la Sala Tercera, Sección Séptima , acordó no haber lugar al recurso de casación (número 4382/2005) deducido.

5. El 13 de enero de 2010, el recurrente solicitó nuevamente su rehabilitación, que fue inadmitida por resolución de la Ministra de Defensa, de 7 de abril de 2010, confirmada en reposición por resolución de 20 de julio de 2010. No consta su impugnación jurisdiccional.

6. El 19 de julio de 2011, una vez más, el recurrente solicita su rehabilitación, argumentando que el 14 de octubre de 2010, había presentado en la Subdelegación de Defensa de Salamanca, otra solicitud de rehabilitación, por lo que, habiendo transcurrido el tiempo máximo para resolver dicha nueva solicitud, había de considerarse que ha operado la técnica del silencio positivo. La Ministra de Defensa, por resolución de 29 de noviembre de 2011, acordó inadmitir la solicitud deducida por carecer manifiestamente de fundamento.

7. Finalmente, mediante escrito de 2 de septiembre de 2016, se solicita nuevamente la rehabilitación con fundamento en que fue separado del servicio conforme a la anterior Ley Disciplinaria de 1991 y, con la actual Ley Orgánica 12/2007 hubiese sido sancionado con una sanción de carácter grave. Por resolución de la Ministra de Defensa, de 15 de marzo de 2017, se acuerda la inadmisión de la solicitud de rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil. Esta resolución es la recurrida en el presente recurso contencioso- administrativo.

8. Mediante escrito de 10 de abril de 2017, el recurrente solicitó la aplicación del silencio positivo, que fue inadmitida por resolución de la Ministra de Defensa, de 24 de octubre de 2017, que no consta recurrida.

TERCERO.-A la vista de lo anterior procede desestimar, de nuevo, la procedencia de la rehabilitación del demandante en el Cuerpo de la Guardia Civil.

En primer lugar, en el presente supuesto el demandante perdió la condición de Guardia Civil por una sanción disciplinaria de separación de servicio, conforme al artículo 65.1.e) de la Ley 17/1989, de 19 de julio reguladora del régimen del personal militar. De conformidad con el artículo 88.1.c) de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , y actual artículo 98 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , tal y como razonan sucesivamente los informes del Asesor Jurídico General de la Defensa que sirven de motivación in aliundea las reiteradas resoluciones del Ministro de Defensa de 27 de junio de 2000, 2 de septiembre de 2004, 7 de abril de 2010, 29 de noviembre de 2011 y 15 de marzo de 2017, no concurre el presupuesto legal necesario para iniciar expediente de rehabilitación, que sólo procede en los casos de pérdida de la condición de Guardia Civil derivada del cumplimiento de una condena penal, sin necesidad de mayor motivación. No cabe ninguna aplicación analógica al no tratarse de una laguna legal, sino de una diferenciación por mandato legal.

Criterio que ha quedado reflejado, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 4 de octubre de 2001 (recurso 88/2000 ); 27 de mayo de 2005 (recurso 700/04 ); de 1 de marzo de 2006 (recurso 542/2005 ); y 27 de febrero de 2008 (recurso 783/2006 ); 13 de abril de 2016 (recurso 17/2015 ); 28 de junio de 2017 (recurso 104/2016 ). Criterio compartido por el Tribunal Supremo, Sección Séptima, como ejemplo, sentencias de 3 de febrero de 2010 (recurso 525/2007 ); de 2 de marzo de 2011 (recurso 3734/2008 ); y 13 de julio de 2004 (recurso 60/2001 ). Se razona al respecto que la limitación de la rehabilitación únicamente a la pérdida funcionarial derivada de una condena penal tiene una explicación que no es de advertir en la pérdida disciplinaria, representada por lo siguiente: que la conducta penal, con independencia de la reprochabilidad que pueda merecer desde la perspectiva cívica de los intereses generales, puede ser totalmente ajena a la actividad funcionarial y no revelar por ello una ineptitud profesional en dicha condición; mientras que la pérdida funcionarial por una falta disciplinaria denota siempre la gravísima incapacidad profesional que significa el haber dejado de cumplir los principales deberes estatutarios que incumben al funcionario.

En segundo lugar, en términos similares, el artículo 68 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , de aplicación supletoria conforme a su artículo 2.5, en relación con esta materia de la rehabilitación, también limita la rehabilitación, con carácter excepcional, a los funcionarios que hubieran perdido la condición por haber sido condenado a la pena principal o accesoria de inhabilitación, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido. Resulta clara la voluntad legislativa de negar la posibilidad de rehabilitación en los casos en que la pérdida de la condición funcionarial haya sido impuesta como sanción de naturaleza disciplinaria.

En tercer lugar, conforme resolvió el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de septiembre de 2009, (casación 4382/2005 ) citada en el fundamento de derecho anterior, que confirma la sentencia de esta Sección de 27 de mayo de 2005 respecto a la segunda petición de rehabilitación del recurrente, la nueva petición de rehabilitación - ya vamos por la quinta- es la repetición de un acto anterior consentido y firme, puesto que no habiendo recurrido en tiempo y forma el primer acto, por el que se le desestimó la solicitud de rehabilitación, es evidente que lo consintió, y en consecuencia, el que es objeto del recurso contencioso actual no es sino repetición de la primera denegación, firme y consentida, por lo que la bien se podría haber declarado inadmisible el recurso por la concurrencia de esta causa de inadmisibilidad.

Para concluir, respecto a la aplicación del silencio positivo en las peticiones de rehabilitación de personal de la Guardia Civil, el Tribunal Supremo aplica la jurisprudencia respecto al silencio negativo en las solicitudes de rehabilitación de los funcionarios públicos. Así, la sentencia de la Sala Tercera, Sección Séptima, de 9 de diciembre de 2013 ( recurso 453/2012), tras recordar las STS de 15 de febrero de 2012 (recurso 578/2009 ) y 29 de febrero de 2012 (recurso 238/2011 ) que parten del nuevo artículo 68 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril , que establece el silencio negativo transcurrido el plazo para dictar resolución, aplicable con carácter supletorio conforme a su artículo 2.5 al personal del Cuerpo de la Guardia Civil, ante el silencio sobre esta materia en la Ley 42/1999 , considera que dicho precepto estatuye el silencio negativo derogando expresamente el artículo 7 del RD 2669/1998 que fijaba el silencio positivo al ostentar la Ley 7/2007 rango superior. Añade que el artículo 88.c) de la Ley de Personal de la Guardia Civil , en modo alguno priva de la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público.

A lo que cabe añadir que las sentencias alegadas por el recurrente se refieren al criterio jurisprudencial aplicable en un momento temporal anterior al Estatuto Básico del Empleado Público, y que el artículo 98 de la Ley 29/2014 , en vigor en la última solicitud de rehabilitación, expresamente establece el silencio negativo en las solicitudes de rehabilitación de la condición de guardia civil.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso, por las razones antes expresadas.

CUARTO.-Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer al recurrente las costas de este recurso.

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal deD. Narciso ,contra la resolución de la Ministra de Defensa, de 15 de marzo de 2017, que inadmitió su solicitud de rehabilitación en el Cuerpo de la Guardia Civil, que se confirma, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Así se acuerda, y firma

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.