Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 31/2013 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000031 /2013

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00287/2013

Demandante:VALORIZA FACILITIES S.A.U

Procurador:SR. DE DIEGO QUEVEDO, GABRIEL

Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSE MARIA GIL SAEZ

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA GIL SAEZ

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

D. ÁNGEL NOVOA FERNÁNDEZ

D. TOMÁS GARCÍA GONZALO

Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil quince.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 31/2013, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de la entidad mercantil VALORIZA FACILITIES, S.A.U. contra la Resolución del Secretario de Estado de Instituciones Penitenciarias, de fecha 26 de noviembre de 2012, por la se acuerda la imposición de penalidad por un importe de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS, por prestación defectuosa del contrato suscrito con la empresa VALORIZA FACILITIES, S.A.U. para la prestación del servicio de mantenimiento integral de los Centros penitenciarios de Pamplona, Logroño y UAR, conforme a lo previsto en la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado; cuantía 35.789 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 2009 se suscribió contrato entre la Secretaría General de Instituciones penitenciarias y la empresa ahora recurrente para la realización del 'Servicio de mantenimiento integral en los centros penitenciarios de Pamplona, Logroño y UAR', fijándose como importe del contrato 572.628,20 euros y como plazo de ejecución del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2011, (folio 127 del expediente).

El contrato se adjudicó con arreglo a un Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas de los que interesa destacar los siguientes aspectos:

a.- La responsabilidad del contratista aparece regulada en la cláusula 18 del PCAP que se remite al apartado 15 del Cuadro de características para determinar el régimen concreto aplicable al contrato.

b.- En el apartado 3.3.1 del PPT, se establecía la obligación de presentar una serie de informes iniciales sobre el estado de cada uno de los centros penitenciarios y el apartado 7 de PPT fija la obligación de presentar informes periódicos del servicio, al menos con carácter bimestral. Por su parte, el apartado 7.1 prevé la llevanza de un Libro-registro.

c.- En el apartado 4.4.1 del PPT se establece que debe prestar sus servicios con dedicación exclusiva al contrato al menos un Ingeniero Técnico, preferentemente Industrial, con presencia en el centro penitenciario que tenga asignado.

La empresa ahora recurrente presenta una proposición económica y añade que como personal que desarrolla su trabajo en el centro con titulación de Ingeniero, habrá una persona, dedicada en un 40% al Centro de Pamplona y al 60% a los centros de Logroño y UAR.

d.- En el apartado 4.1.2.1 del PPT se prevé que haya un responsable técnico directo del contrato.

En este punto, la empresa recurrente ofertó la dedicación parcial al contrato de un responsable técnico directo, con un grado de dedicación de 25%.

En la Resolución administrativa objeto de este proceso se fijan como hechos:

Que por la Unidad Técnica y Supervisión de Proyectos en virtud de informe emitido por el Jefe de Sección de Mantenimiento de la Subdirección General de Servicios Penitenciarios, en relación a la prestación de servicios por la empresa adjudicataria, tras pedir ampliación del mismo por esta Secretaría General el 22 de enero de 2011, se comunican los siguientes hechos:

1º. En cuanto a la presencia del Ingeniero en los centros, se señalan como fechas de presencia el 12, 15, 19 y 26 de enero de 2010, el 4 y 27 de febrero de 2010 y 3 de marzo de 2010. En este sentido se remitió en fecha 6 de abril de 2010 oficio desde la Subdirección General de Servicios Penitenciarios, oficio solicitando que se remitiera en el plazo de 10 días la identificación tanto del Ingeniero como de! Responsable Técnico Directo del Contrato con acreditación de la titulación requerida para el puesto, y se contestó de forma parcial ya que facilitó nombres y apellidos pero no se acreditó la justificación documental de su titulación y experiencia laboral, lo que se hizo saber a la empresa adjudicataria en virtud de oficio de 4 de mayo de 2010 concediéndoles una plazo de 5 días para proceder a su aportación y caso de no hacerlo se consideraría una obstrucción a las facultades de Inspección de la Administración.

2º. En relación a la comunicación y presencia del Responsable Directo del Contrato con el Centro, no se ha producido ninguna.

3º. En relación a la presentación de los informes Iniciales y periódicos del servicio presentados, y falta del Libro Registro hasta la fecha no se ha presentado ninguno.

4º. En cuánto realización de las revisiones Técnico Legales, las revisiones de los extintores cumplían en Diciembre de 2009 y las han realizado en enero previo

requerimiento. Pero los certificados de revisión no han sido remitidos a día de hoy.

Los detectores y centralitas de incendios están recién caducadas y a la espera de que se realice la nueva revisión.

Las calderas de gas en el Centro Penitenciario de Pamplona no están dadas de alta en Navarra como empresa mantenedora. Han señalado como persona autorizada para realizar el mantenimiento a D. Fco. Javier Pasquín Nieto, persona que no ha aparecido .

Tramitado el correspondiente expediente administrativo, por Resolución del Secretario de Estado de Instituciones Penitenciarias, de fecha 26 de noviembre de 2012, se acuerda la imposición de penalidad por un importe de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS, por prestación defectuosa del contrato suscrito con la empresa VALORIZA FACILITIES, S.A.U. para la prestación del servicio de mantenimiento integral de los Centros penitenciarios de Pamplona, Logroño y UAR, conforme a lo previsto en la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

La parte actora disconforme con esta Resolución acude a la vía jurisdiccional.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, fue admitido a trámite, se reclamó el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia por la que: '... se anule la resolución recurrida, y condene a la Administración a estar y pasar por todas las consecuencias derivadas de la anulación de los actos impugnados...'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia 'por la que se desestime el recurso con expresa imposición de costas a la parte demandante...'.

Recibido el proceso a prueba, y practicada la que propuesta fue admitida, con el resultado que obra en autos, quedó concluso el procedimiento, evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo del presente año, en que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la Resolución del Secretario de Estado de Instituciones Penitenciarias, de fecha 26 de noviembre de 2012, por la se acuerda la imposición de penalidad por un importe de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS, por prestación defectuosa del contrato suscrito con la empresa VALORIZA FACILITIES, S.A.U. para la prestación del servicio de mantenimiento integral de los Centros penitenciarios de Pamplona, Logroño y UAR, conforme a lo previsto en la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.

Por la parte actora se opone a la pretensión procesal al estimar en primer término, que dada la fecha de terminación del contrato, las penalidades por prestación defectuosa se ha dictado por la Administración un año después de la finalización del contrato, por lo que esta no cumple la finalidad propia de su naturaleza jurídica. En segundo lugar, alega que el importe de la penalidad excede del 10% fijado en la ley, atendidos que sus pagos debían efectuarse por anualidades, ya que el contrato se divide en anualidades, y los pretendidos incumplimientos acaecieron en el año 2010. En tercer lugar alega la insuficiencia y falta de acreditación de los hechos objeto de imposición de penalidad. Así, no se determina la ausencia del Ingeniero, no se precisan fechas concretas de ausencia del Responsable, no consta el requerimiento del Centro para realizar dicha revisión técnico legal.

Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar que está acreditado el cumplimiento defectuoso de las prestaciones a que venía obligada la contratista, y las penalidades han de ser impuestas sobre el total precio del contrato.

SEGUNDO.- El artículo 196, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , norma aplicable por las razones temporales de suscripción del contrato de autos, al regular la ' Ejecución defectuosa y demora', dispone en su apartado 1: ' Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los arts. 53.2 y 102.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato'.

La doctrina jurisprudencial ha interpretado el concepto jurídico de las 'penalidades' del contrato, así el Tribunal Supremo indica que estas 'penalidades' no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil ( SSTS Sala 3ª, Sección 5ª de 6 de marzo de 1997 y Sección 4ª de 18 de mayo de 2005, recurso 2404/2003 ).

En Sentencia de 21 de noviembre de 1988 precisa este concepto al decir: ' que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador,... Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'.

Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , establece: ' Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA ) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE , es decir no es una multa- sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990) se afirma que 'las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley. La naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'.

TERCERO.- A la luz de esta doctrina procede examinar la cuestión de autos.

Si bien procede tener en cuenta que sobre las mismas cuestiones planteadas en esta Litis, se ha pronunciado este mismo Tribunal en Sentencia de 28 de enero de 2015, recurso núm. 30/2013 , seguido entre las mismas partes, y en el que se impugnaba la Resolución de 19 de noviembre de 2012 del Subdirector General de Servicios Penitenciarios, por delegación del Secretario de Estado, de imposición de penalidad por un importe de 34.027 euros por prestación defectuosa del contrato suscrito con la empresa Valoriza Facilities, SAU para la prestación de mantenimiento integral de los Centros Penitenciarios de Daroca, Teruel y UAR, conforme a lo previsto en la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, lo que en aras al principio de unidad de doctrina y aplicación del principio de igualdad constitucional por los Tribunales de Justicia, obliga a tener en consideración.

Así, en el fundamento tercero de la precitada sentencia decíamos:

'En relación a la cuestión de que no procede el inicio del expediente que impone penalidades una vez finalizada la ejecución del contrato, y que de aceptarse la postura de la parte determinaría sin más la estimación del recurso, decir que como se ha puesto de relieve en el primero de los antecedentes de hecho, el contrato se adjudica a la actora el 24 de septiembre de 2009 y tiene por objeto la realización del 'Servicio de mantenimiento integral en los centros penitenciarios de Daroca, Teruel y UAR', por un importe de 544.439,57 euros y como plazo de ejecución del 1 de octubre de 2009 al 30 de septiembre de 2011, (folio 127 del expediente).

El trámite de inicio y audiencia para la imposición de las penalidades tiene lugar el 7 de septiembre de 2012, realizadas las alegaciones, la resolución impugnada imponiendo las penalidades es de fecha 19 de noviembre de 2012, es decir más de un año desde que el contrato finalizó su plazo ejecución, por ello cobra todo sentido la alegación del actor .

Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como 'medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación' o 'función coercitiva para estimular el cumplimiento', difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración.

Es por ello acertada la opción de la actora pues sí la Administración quería asegurarse el cumplimiento de la obligación principal (resaltamos cumplimento), debería haber formalizado el inicio del procedimiento en el momento del incumplimiento y, desde luego, no finalizado el contrato.

Admitiendo esta tesis interpretativa, cabe citar la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 18 de septiembre de 2013, recurso 3/2011 , y a sensu contrario la sentencia de fecha 26 de febrero del año 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 679/2013 'El procedimiento para la imposición de penalidades no se inició cuando ya había finalizado la vigencia del contrato, (lo que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2010), sino con anterioridad, siendo de fecha 21 de octubre de 2010 el informe sobre incumplimientos, de fecha 14 de diciembre de 2010 el informe-propuesta de imposición de penalidades, y de fecha 22 de diciembre de 2010 el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid acordando el inicio del expediente de imposición de penalidades en materia contractual, proponiendo la imposición de una penalidad por importe de 74.528,8 euros y concediendo audiencia al contratista, previa adopción del acuerdo correspondiente, sin olvidar que además el procedimiento ya había sido incoado con anterioridad mediante Decreto de 25 de septiembre de 2009 de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, si bien dicho procedimiento se declaró caducado'.

Por lo que apareciendo que en el supuesto de autos, el trámite de inicio y audiencia para la imposición de las penalidades tiene lugar el día 7 de septiembre de 2012, folio 163 del expediente administrativo, y la resolución impugnada el día 26 de noviembre de 2012, más de un año después de la terminación del contrato procede aplicar la misma doctrina emanada de la sentencia antecedente.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la administración.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de la entidad mercantil VALORIZA FACILITIES, S.A.U. contra la Resolución del Secretario de Estado de Instituciones Penitenciarias, de fecha 26 de noviembre de 2012, por la que se acuerda la imposición de penalidad por un importe de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS, por prestación defectuosa del contrato suscrito con la empresa VALORIZA FACILITIES, S.A.U. para la prestación del servicio de mantenimiento integral de los Centros penitenciarios de Pamplona, Logroño y UAR, conforme a lo previsto en la cláusula 18 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares; y debemos declarar y declaramos la disconformidad a Derecho de la precitada Resolución, acto que anulamos.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso de casación común, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.