Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000365/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03344/2017
Demandante:Dª Herminia
Procurador:SRA. GARCÍA CORNEJO, Mª LEOCADIA
Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO Dª. MARGARITA PAZOS PITA Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 365/2017, promovido por la procuradora de los tribunales Dª. María Leocadia García Cornejo, en representación deDª. Herminia , asistida por el letrado D. Javier Hernández Lozano, contra la resolución de 27 de abril de 2017, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación del Ministro del Interior, por la que, por un lado, se desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de 16 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocadas por Orden INT/1085/2016, de 30 de junio, y, por otro lado, se desestima el recurso de reposición deducido contra la Orden INT/230/2017, de 9 de marzo, por la que se publica la relación de aprobados en la fase de oposición de las referidas pruebas selectivas. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por Orden INT/1085/2016, de 30 de julio, se convocaron pruebas selectivas para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias.
El proceso de selección constaba de una fase de oposición con tres pruebas de carácter eliminatorio, curso selectivo y periodo de prácticas.
Según las bases de la convocatoria, el segundo ejercicio de la oposición'Consistirá en resolver por escrito sobre 10 supuestos de carácter práctico, cinco preguntas con cuatro respuestas múltiples por cada supuesto, que versará sobre el contenido completo del programa, siendo una sola la correcta, teniendo todas ellas el mismo valor. Las contestaciones erróneas se penalizarán con un tercio del valor de una contestación. La duración máxima será de una hora y cuarenta minutos [...] La calificación de este ejercicio será de 0 a 20 puntos. Los aspirantes deberán obtener un mínimo de 10 puntos para superarlo. Con el fin de respetar los principios de publicidad, transparencia, objetividad y seguridad jurídica que deben regir el acceso al empleo público, el órgano de selección deberá publicar con anterioridad a la realización del ejercicio los criterios de valoración, corrección y superación del mismo que no estén expresamente establecidos en esta convocatoria. De conformidad con lo previsto en el artículo 3.8 del Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo , por el que se aprueba la oferta de empleo publico para el año 2016, el Tribunal hará pública la plantilla correctora correspondiente a este segundo ejercicio en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas a contar desde su finalización. La calificación de la fase de oposición: En ambos ejercicios de la fase de oposición, la calificación de los aspirantes resultará de las puntuaciones transformadas que se deriven de los criterios adoptados por el órgano de selección en relación con la presente convocatoria. Vendrá determinada por la suma total de las puntuaciones obtenidas en cada uno de los ejercicios [...] Pasarán a la siguiente prueba únicamente aquellos aspirantes que hubieran obtenido mejor puntuación, hasta el número de plazas convocadas'.
La hoy demandante solicitó participar en la convocatoria, siendo admitida y superando la primera de las pruebas.
El 16 de diciembre de 2016 el Tribunal calificador publicó los resultados obtenidos por los aspirantes que han realizado el segundo ejercicio del proceso selectivo y relacionar los más de seiscientos aspirantes que le han superado atendida a la nota de corte fijada, no figurando la actora entre los aprobados, que presentó sendos escritos discrepando de la respuesta identificada como válida en la pregunta 3 del supuesto número 3, así como con respecto a la respuesta dada por buena en la pregunta 1 del supuesto número 4.
Por resolución de 21 de diciembre siguiente el Presidente del Tribunal calificador se contesta a la segunda de las anteriores alegaciones denegando la revisión solicitada por la interesada, que presenta recurso de alzada contra el citado acuerdo de 16 de diciembre de 2016, siendo inadmitido por resolución de 7 de marzo de 2017, y, por acuerdo de 22 de marzo de 2017, el Tribunal calificador contesta las primeras alegaciones sobre las respuestas dadas por válidas, rechazando la revisión solicitada.
Por Orden INT/230/2017, de 9 de marzo, se publica la relación de aprobados en la fase de oposición de las pruebas selectivas, contra la que la interesada presente recurso de reposición.
Mediante escrito presentado el 7 de abril de 2017, la interesada formuló recurso de alzada contra el acuerdo de 16 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador.
Por resolución de 27 de abril de 2017 se resuelven conjuntamente el recurso de alzada contra el acuerdo de 16 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador, y el recurso de reposición contra la Orden INT/230/2017.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando se'dicte sentencia por la que: PRIMERO.- A) Declare ser correcta la respuesta señalada por la recurrente respecto a la pregunta número 3 del supuesto número 3 del segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocado según orden INT/1085/2016, de 30 de junio, del Ministerio del Interior, o subsidiariamente a lo anterior y solo para el caso de que no proceda la declaración que se interesa, declare nula dicha pregunta. B) Del mismo modo, declare ser correcta la respuesta señalada por la recurrente respecto a la pregunta número 1 del supuesto número 4 del segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocado según orden INT/1085/2016, de 30 de junio, del Ministerio del Interior, o subsidiariamente a lo anterior y solo para el caso de que no proceda la declaración que se interesa, declare nula dicha pregunta. SEGUNDO.- Conforme al pronunciamiento anterior, condene a la Administración recurrida a fin de que el Tribunal Calificador o el órgano administrativo competente recalcule la nota de la recurrente y efectúe una nueva lista de aprobados, a los solos efectos de determinar si con tal declaración la recurrente habría superado el segundo ejercicio del proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo de ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocado según orden INT/1085/2016, de 30 de junio, del Ministerio del Interior; y en tal caso, previa agregación de la nota obtenida por la recurrente en el primer ejercicio del citado proceso selectivo, determine el resultado global obtenido por la recurrente en las dos pruebas teóricas en que consiste el proceso selectivo. TERCERO.- Que declare que la recurrente no está incursa en ninguna causa de exclusión médica de las contenidas en el anexo V de las bases de la convocatoria. CUARTO.- Que, como consecuencia de los pronunciamientos anteriores, si el resultado global obtenido por la recurrente a resultas de la sentencia que se dicte fuese igual o superior a la nota correspondiente al último de los opositores que superó la fase de oposición en la convocatoria correspondiente a la orden INT/1085/2016, de 30 de junio, del Ministerio del Interior, declare que la recurrente ha superado la fase de oposición del proceso selectivo convocado según orden INT/1085/2016, de 30 de junio, del Ministerio del Interior; declarando el derecho de la recurrente a ser convocada al curso selectivo y periodo de prueba previsto para quienes hubieran superado la fase de oposición, reconociéndole el número uno de orden respecto de los aspirantes que sean igualmente convocados al curso selectivo y periodo de prueba en al que deba concurrir la recurrente; condenando a la Administración recurrida a que lleve a cabo todas las acciones conducentes a la efectividad de tales declaraciones. QUINTO.- Que se declare y reconozca el derecho de la recurrente a todas las consecuencias económicas y administrativas favorables que se deriven de las declaraciones anteriores, y muy concretamente en relación a su antigüedad, derechos económicos, percepción de salarios y demás de orden laboral o funcionarial y sin que afecte a los demás opositores. SEXTO.- Condene expresamente en costas a la Administración recurrida'.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se'dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la demandante'.
Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaros los medios admitidos de los propuestos por la parte actora, con el resultado que obra en las actuaciones, concediéndose a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 12 de febrero de 2019, en el que así tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 27 de abril de 2017, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación del Ministro del Interior, por la que, por un lado, se desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de 16 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocadas por Orden INT/1085/2016, de 30 de junio, y, por otro lado, se desestima el recurso de reposición deducido contra la Orden INT/230/2017, de 9 de marzo, por la que se publica la relación de aprobados en la fase de oposición de las referidas pruebas selectivas.
En la demanda se pretende que, frente a lo indicado por el Tribunal calificador, se declaren correctas las respuestas señaladas por la actora a la pregunta número 3 del supuesto número 3, relativa al ámbito de aplicación de la medida de seguridad vigilada, y a la pregunta número 1 del supuesto número 4, relativa a la legitimación activa de los sindicatos para interponer el recurso especial en materia de contratación, o, subsidiariamente, se declaren nulas dichas preguntas, y, en consecuencia, se recalcule la nota que correspondería y se determine la nota global de las pruebas teóricas; igualmente pretende que se declare que la recurrente no está incursa en causa de exclusión médica y que, si a resultas de lo anterior, la nota obtenida fuera superior a la del último seleccionado, se declare su derecho a ser convocada al curso selectivo correspondiente, con reconocimiento de las consecuencias económicas y administrativas correspondientes. La pretensión de que se den por válidas las respuestas de la actora se funda en que, aún reconociendo la discrecionalidad técnica de la actuación del Tribunal calificador, se trata de una presuncióniuris tantum, susceptible, por tanto, de prueba en contrario, habiéndose incurrido por el órgano técnico en un claro error susceptible de control jurisdiccional al versar sobre unas materias jurídicas, analizando con detalle las dos preguntas y respuestas discutidas por dicha parte, exponiendo diversas consideraciones sobre las cuestiones planteadas que conducirían a la conclusión de que las respuestas correctas eran las que indicó, no las señaladas por el Tribunal calificador, que optó por una interpretación'ilógica, arbitraria y contraria al ordenamiento jurídico vigente al tiempo del examen'. Subsidiariamente pretende que las preguntas en cuestión sean anuladas y no se computen.
Frente a ello, la Abogada del Estado sostiene la conformidad a Derecho de la resolución atacada aludiendo, con carácter general, a la'doctrina'del Tribunal Supremo en los casos de impugnación de los resultados de una prueba por la disconformidad del interesado con la calificación obtenida, no siendo procedente entrar en el análisis de determinar cuál es la respuesta correcta, recordando que el propio Tribunal calificador rebatió los argumentos de la actora ante sus alegaciones, sin que se haya incurrido en error o en arbitrariedad manifiesta o evidente ni en cualquier otro vicio.
SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el proceso ha quedado planteado no resulta ocioso recordar los criterios establecidos por el Tribunal Supremo sobre el significado y el ámbito de la llamada discrecionalidad técnica, así como sobre el alcance del control jurisdiccional de los actos de calificación especializada en los que aquella discrecionalidad se plasma.
Así, entre las últimas, en la sentencia de 14 de marzo de 2018 , con cita de la de 16 de diciembre de 2014 y de otras, se recuerda el desarrollo de la jurisprudencia sobre la cuestión indicada:
'1. La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad (...)'.
2. La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
[...]
4. Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
[...]
5. La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'
Es más, la citada sentencia de 14 de marzo de 2018 añade que la anterior jurisprudencia ha de ser completada con otras consideraciones:
'I. La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 y 23.2 CE ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II. La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
[...]'
En el mismo sentido cabe invocar la sentencia de esta Sección, de 18 de octubre de 2017, recaída en el recurso número 339/2016 , acertadamente citada por la actora.
Ahora bien, de cuanto antecede no se deduce que este órgano judicial, como si de una segunda o tercera instancia se tratara, pueda sustituir en todo caso la apreciación del órgano técnico de la Administración, pues su labor consiste en verificar que tal valoración es razonable y razonada, no incurriendo en error claro ni en arbitrariedad, al menos en un plano básico del conocimiento y dado el ámbito jurídico del que se trata, puesto que los anteriores criterios jurisprudenciales son plenamente aplicables incluso cuando se está ante cuestiones jurídicas, sin perjuicio de las correspondientes matizaciones, mayores cuando la disciplina corresponde a un orden jurisdiccional distinto de aquel en el que se residencia el control de los Tribunales de Justicia, pues, como es sabido, incluso entre los mismos Tribunales de Justicia existen decisiones discrepantes en la misma o similar materia -el'margen de discrepancia'al que alude el Alto Tribunal también es admisible en el ámbito jurídico-, siendo lo importante los razonamientos que conducen a la decisión adoptada y la uniformidad en el tratamiento de los casos analizados.
TERCERO.- Delimitada de la forma que antecede el alcance del control jurisdiccional, han de examinarse las concretas alegaciones de la demandante en relación con los supuestos planteados y las respuestas ofrecidas.
1. El enunciado del supuesto nº 3 era el siguiente:
'En fecha 27 de julio de 2015, en el Servicio de Gestión de Penas y Medidas alternativas de Lugo, se recibe ejecutoria nº 000429/2014-C, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, en Procedimiento Abreviado 100/2014, contra Casiano , en la que se manifiesta:
Por el presente usted dispondrá de lo necesario para el efectivo cumplimiento del programa formativo en materia de educación sexual que se determine en el ámbito de los servicios penitenciarios, impuesta al penado, cuyo nombre y demás circunstancias se indican a continuación:
A) EL/LA PENADO/A
NOMBRE Y APELLIDOS: Casiano
NACIDO EL NUM000 /1960
DNI/ PASAPORTE: NUM001
DOMICILIO: TRAVESIA000 Nº NUM002 - NUM003 NUM004 OURENSE.
TELÉFONO: NUM005 .
Se acompaña copia de la sentencia de conformidad de fecha 7/8/14 . EL SECRETARIO JUDICIAL. SELLADO Y FIRMADO.
En el fallo de la sentencia, que se adjunta, la número 350/2014, de este mismo Juzgado , se refleja:
'Que debo condenar y condeno al acusado Casiano , como autor de un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal y el Artículo 57 , 152 y 156 del mismo cuerpo legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de DOS AÑOS con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Amalia A MENOS DE 500 METROS Y COMUNICAR CON ELLA DURANTE UN PLAZO DE CINCO AÑOS, con abono del tiempo de vigencia de la medida cautelar, así como al sometimiento de la medida de libertad vigilada por tiempo de un año durante el cual deberá asistir a algún programa formativo de educación sexual u otro similar. Así como al abono de las costas procesales excluidas la de la acusación particular.
El acusado deberá indemnizar a Amalia en la cantidad de 11.500 euros por los daños morales causados, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, al haber manifestado éstas su voluntad de no recurrirla.
Así por esta sentencia, cuyo testimonio será unido a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia lo pronuncio, mando y firmo.
En el momento de recibirse la anterior ejecutoria, Casiano se encuentra preso en el Centro Penitenciario de Lugo/Bonxe cumpliendo ya la pena de prisión de 2 años.'
Entre las preguntas a contestar figuraba la siguiente:
'3. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de este tipo de medidas de seguridad de libertad vigilada?
A. Es preceptivo a todos los sujetos condenados por cualquiera de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y de terrorismo.
B. Es preceptivo a todos los sujetos condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y de terrorismo que tengan impuesta sentencia condenatoria de prisión. Y facultativa, sólo en el caso de que esos delitos sean menos graves, los condenados sean primarios y hayan cometido un solo delito.
C. Es facultativa para todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y de terrorismo menos graves, y preceptiva para los graves.
D. Ninguna de las anteriores respuestas es correcta.'
La recurrente señaló como respuesta correcta la de la letra D,'Ninguna de las anteriores respuestas es correcta', sin embargo en la plantilla de corrección publicada el 12 de diciembre de 2016 se indicaba que la respuesta correcta era la expresada en la letra B,'Es preceptivo a todos los sujetos condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y de terrorismo que tengan impuesta sentencia condenatoria de prisión. Y facultativa, sólo en el caso de que esos delitos sean menos graves, los condenados sean primarios y hayan cometido un solo delito'.
La Ley Orgánica 5/2010, de junio, introdujo en el Código Penal esta medida de seguridad imponiendo su aplicación de forma obligatoria, en el artículo 192.1, a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, y, en el artículo 579.3, a los condenados a pena privativa de libertad por uno o más delitos de terrorismo ( artículo 579.3 del Código Penal ), con la matización referida a los delitos menos graves reflejada en el último inciso de ambos preceptos, donde se señala que se podrá imponer o no en atención a la menor peligrosidad del autor. La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, altera en alguna de sus disposiciones la regulación anterior -por ejemplo, la aplicación a los condenados por delitos de terrorismo pasa al artículo 579 bis.2, con algunas modificaciones-, y amplía el ámbito de la medida de libertad vigilada, que también puede imponerse respecto de otros delitos ( artículos 140 bis , 156 ter y 173.2 del Código), pero no desvirtúa su carácter preceptivo con respecto a los condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y de terrorismo que tengan impuesta sentencia condenatoria de prisión, así como facultativo en el caso de que esos delitos sean menos graves, los condenados sean primarios y hayan cometido un solo delito, por lo que, sin perjuicio de que, según se ha dicho, también proceda en otros supuestos, la respuesta indicada por el Tribunal calificador no revela un error claro o manifiesto, máxime dada la razonada y razonable explicación ofrecida por dicho órgano técnico para denegar la reclamación formulada por la interesada, sin perjuicio de la legítima discrepancia de la misma.
2. El enunciado del supuesto nº 4 fue el siguiente:
'La Secretaría General de Instituciones Penitenciarias lleva a cabo, por tramitación ordinaria por procedimiento abierto, un contrato de servicios de limpieza de oficinas, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), cuyos datos principales son los siguientes:
El presupuesto neto del contrato es de 100.000,00 euros. El IVA aplicable en virtud del objeto es del 21%. 21.000,00 euros. La duración del contrato es prorrogable por un período máximo de un año. La licitación se publica en el BOE y en la plataforma de contratación del Estado. Un sindicato en defensa de los intereses de sus afiliados interpone recurso especial en materia de contratación, por no recoger ninguna referencia al derecho de subrogación de los trabajadores, aludiendo a que el Convenio Colectivo aplicable al sector impone dicha obligación en caso de sucesión de empresas. A la licitación se presentan 3 licitadores presentando las siguientes ofertas económicas: Empresa Z: 69.000,00. Baja de un 31%. Empresa Y: 89.000,00. Baja de un 11%. Empresa X: 87.000,00. Baja de un 13%. La empresa adjudicataria comunica que va a subcontratar un 50% del importe de adjudicación del contrato. Durante la ejecución del contrato se observa que el cumplimiento del objeto del contrato es defectuoso por lo que se tramita un procedimiento de penalización a la empresa. Asimismo transcurridos dos meses, el adjudicatario solicita ceder el contrato a otra empresa que cumple con los requisitos de capacidad y solvencia exigibles y no se halla incurso en causa de prohibición para contratar.'
Entre las preguntas a contestar estaba la siguiente:
'1. ¿Puede interponer recurso especial en materia de contratación el sindicato?
A. Sí, pero los pliegos no son objeto de recurso especial en materia de contratación.
B. Sí, pues se trata de una asociación representativa de intereses relacionados con el objeto del contrato y su impugnación se refiere a la defensa de intereses colectivos de sus asociados.
C. No, pues no tiene la condición de interesado en el procedimiento, pues un sindicato no tiene entre su objeto la licitación pública.
D. No, pues la normativa no establece ninguna obligación de información para la Administración sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.'
La recurrente señaló como respuesta correcta la recogida en la letra C,'No, pues no tiene la condición de interesado en el procedimiento, pues un sindicato no tiene entre su objeto la licitación pública', sin embargo en la plantilla de corrección publicada el 12 de diciembre de 2016 se indicaba que la respuesta correcta era la de la letra B,'Sí, pues se trata de una asociación representativa de intereses relacionados con el objeto del contrato y su impugnación se refiriere a la defensa de intereses colectivos de sus asociados'.
Pues bien, habida cuenta de que, según el enunciado del caso, el sindicato actúa'en defensa de los intereses de sus afiliados', debido a que no se recogía'ninguna referencia al derecho de subrogación de los trabajadores'y'aludiendo a que el Convenio Colectivo aplicable al sector impone dicha obligación en caso de sucesión de empresas', resulta clara y evidente la legitimación de dicho sindicato para interponer el recurso especial, según ha considerado el Tribunal calificador, conforme, además, se infiere de los criterios judiciales aplicables (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre -recurso de casación 2505/2014 - y de 2 de noviembre -recurso de casación 2506/2014- de 2015 , o de la Sección Tercera de esta Sala de la Audiencia Nacional de 22 de noviembre de 2012 -recurso 539/2011 - y de 19 de marzo de 2013 -recurso 528/2011 -, o de la Sección Octava de la misma Sala de 25 de enero -recurso 689/2014 - y de 1 de febrero -recurso 649/2014- de 2016, y las que en ellas se citan, todas anteriores a la convocatoria), a lo que hay que añadir, al igual que con respecto al supuesto anterior, la respuesta razonada y razonable ofrecida por el órgano técnico para no acceder a la impugnación efectuada por la interesada, sin perjuicio, ahora también, de su legítima discrepancia al respecto.
En consecuencia, no se advierte la concurrencia de vicio alguno en la apreciación del tribunal calificador, en los términos pretendidos por la actora, siendo igualmente destacable que se aplicaron los mismos criterios a todos los aspirantes, así como que no constan otras impugnaciones que las de la actora, lo que conduce a desestimar las pretensiones de la actora y, por tanto, el recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deDª. Herminia contra la resolución de 27 de abril de 2017, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, dictada por delegación del Ministro del Interior, porque, por un lado, se desestima el recurso de alzada deducido contra la resolución de 16 de diciembre de 2016, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias convocadas por Orden INT/1085/2016, de 30 de junio, y, por otro lado, se desestima el recurso de reposición deducido contra la Orden INT/230/2017, de 9 de marzo, por la que se publica la relación de aprobados en la fase de oposición de las referidas pruebas selectivas, por ser dicha resolución conforme a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
