Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000050/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00152/2018
Apelante:D. Jose Daniel
Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 50/2018, interpuesto por D. Jose Daniel, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma González del Yerro Valdés y asistido por el Letrado don Antonio Ortiz Fernández, contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento abreviado número 98/2017. Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada y
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la resolución del Ministerio de Defensa de 19/06/2017, que acuerda la interrupción del plazo de los trámites sucesivos del expediente relativo al Teniente del Cuerpo General del Ejercito del Aire, D. Jose Daniel, sobre insuficiencia de condiciones psicofísicas hasta la finalización de los procesos penales que se le siguen y en el supuesto de que en los mismos recayere sentencia absolutoria o se impusiere penal principal o accesoria que no implique la pérdida de la condición de militar, debería continuarse con la tramitación a partir de la citada fecha.
Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, fue admitido a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento ordinario y terminando por sentencia de 1 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:
'FALLO
DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 98/2017, INTERPUESTO POR Dña. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDÉS, PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Y DE D. Jose Daniel, CONTRA LA RESOLUCIÓN IDENTIFICADA EN EL ENCABEZAMIENTO DE ESTA SENTENCIA Y EN CONSECUENCIA:
PRIMERO: DECLARO LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA.
SEGUNDO: SE IMPONEN LAS COSTAS A LA PARTE RECURRENTE EN LOS TÉRMINOS QUE SE RECOGEN EN EL ÚLTIMO FUNDAMENTO DE DERECHO.'
Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la parte demandada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, por autos de fecha 16.05.2018 y 05.07.2018 se denegó la práctica de la prueba solicitada por el apelante, por innecesaria; y por providencia de fecha 13 de septiembre de 2018, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 23 de octubre de 2018, en que así ha tenido lugar.
Fundamentos
Se aceptan, en lo esencial, los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada y
PRIMERO.- El recurso de apelación se dirige contra la Sentencia por la que la Magistrada-Juez Central desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio de Defensa de 19/06/2017, que acuerda la interrupción del plazo de los trámites sucesivos del expediente relativo al Teniente del Cuerpo General del Ejercito del Aire, D. Jose Daniel, sobre insuficiencia de condiciones psicofísicas hasta la finalización de los procesos penales que se le siguen y en el supuesto de que en los mismos recayere sentencia absolutoria o se impusiere penal principal o accesoria que no implique la pérdida de la condición de militar, debería continuarse con la tramitación a partir de la citada fecha.
El apelante fundamenta la impugnación en el siguiente motivo: Infracción del derecho y principio de legalidad ( art. 25 CE) que vincula a la Administración, y de la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos y principio de seguridad jurídica constitucionalmente reconocidos en el art. 9.3 CE, en relación con el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas ni en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar. Efectivamente, a D. Jose Daniel, Teniente del Ejército de Aire, se le sigue Expediente de Incapacidad Psicofísica que se viene tramitando ante la Dirección General de Personal (Subdirección General de Personal Militar), Subsecretaría de Defensa del Ministerio de Defensa (Ref. 431-SI/M.J. 450/2017, Expediente asignado nº NUM000), encontrándose ininterrumpidamente de baja médica desde el día 20 de mayo de 2015 -situación en la que permanece y continúa-, encontrándose incurso en el meritado procedimiento de declaración de incapacidad psicofísica. Se adjuntó con el escrito de interposición de demanda el último parte de baja médica con constancia de su fecha de inicio (documental nº 3), Informe y acuerdo de iniciación de procedimiento de incapacidad psicofísica (documental nº 4) y publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de cese de destino hasta conclusión de dicho expediente (documento nº 5). Asimismo se acompañó acta de Junta médico pericial reconociendo la incapacidad permanente para el servicio, Propuesta de pase a Retiro e Informe psicológico de fecha 10 de abril de 2017 como documental nº 6. Ninguno de tales documentos fueron impugnados y por el contrario se encuentran corroborados por el propio expediente administrativo. En definitiva, y por tanto, se acuerda la interrupción de la tramitación y resolución del expediente de incapacidad psicofísica aduciendo la implicación del Sr. Jose Daniel en los meritados procedimientos penales entre tanto no concluyan aquellos bien con sentencia absolutoria bien con condena que no conlleve la pérdida de condición de militar, y tal es el supuesto, por cuanto, de inicio, la acusación (y por ende eventual condena) en todos aquellos procedimientos lo es por delito y petición de pena que no conlleva en ningún caso la pérdida de condición de militar, encontrándose todos ellos bien concluidos con sentencia en tal sentido bien con conformidad suscrita con las acusaciones (Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado) cuyas penas no conllevan dicha pérdida de condición de militar. Que no se cumplen las condiciones para decretar la suspensión.
El Abogado del Estado se opone alegando, primero, que no es necesaria la prueba solicitada y, segundo, aplicación correcta la caso de los criterios de la Sala en relación con la suspensión de un expediente de insuficiencias de condiciones psicofísicas ante la existencia de un procedimiento penal, en el que está imputado el interesado.
SEGUNDO.- En primer lugar, se ha de precisar que es criterio reiterado de esta Sala y Sección, el que califica como acto de trámite, no susceptible de impugnación, la suspensión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, en los supuestos de que el interesado esté incurso o haya sido condenado en causa penal; criterio que expusimos en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 12/2017, reiterado en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 119/2017, de fecha 25 de septiembre de 2018.
Como se expone en la sentencia apelada, efectivamente, también esta Sala y Sección se ha pronunciado sobre las cuestiones planteadas por el apelante en el siguiente sentido:
&q uot;TERCERO.- En orden a la cuestión debatida en el presente proceso, desde el punto de vista histórico de la cuestión litigiosa, debe partirse de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de junio de 1997 , al establecer como norma general la prioridad en la tramitación del expediente disciplinario sobre el expediente de perdida de aptitudes psicofísicas determinante de la inutilidad permanente del funcionario militar, como resolución antecedente de su pase a retiro.
Tal y como expresa la precitada sentencia: 'No es, en modo alguno, arbitraria la actuación de la Administración, ni en la iniciación de los respectivos procedimientos administrativos, ni en la causa que diera lugar a los mismos, siguiendo vías independientes que no se interfieren; ahora bien, siendo evidente que el primero de los procedimientos fue el disciplinario, afectante a un Guardia Civil en activo en la fecha que sucedieron los hechos declarados probados, el acelerar un expediente de inutilidad física, para declarar en situación de retirado a dicho Guardia Civil, y sustraerle a la aplicación de las leyes penales y disciplinarias -como pretende la parte demandante- entrañaría un auténtico fraude de ley, por obtener con este posterior expediente una finalidad distinta a la prevista por la norma; y como tal petición sería repudiable, conforme al art. 11.2 LOPJ de 1 de julio de 1995, la pretensión en tal sentido de la parte demandante no puede prosperar'. Y continua añadiendo: '... una vez constatada la existencia de los dos procedimientos, no cabe censurar a la Administración -como hace la parte demandante- por resolver en primer lugar el procedimiento administrativo más antiguo, pues ello era obligado si se quería depurar una responsabilidad disciplinaria por hechos anteriores al nacimiento de unas causas de exclusión del servicio, y cuyo resultado podría ser determinante para la decisión del procedimiento más moderno.'.
Así mismo, esta misma Sala y Sección ha establecido en sentencias, entre otras, Sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99 , 18 de enero de 2001, recurso 653/99 , 28 de febrero (recurso de apelación 25/01 ), 3 de octubre, recurso 49/02 , 14 (recurso de apelación 106/02 ) y 21 de noviembre de 2002 (recurso de apelación 112/02 ), 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación 1/07 ), 21 de abril de 2009, (recurso de apelación 52/2009 ), que la coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar, y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración.
La disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , introduce algunas modificaciones en la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de Guardia Civil, así, añade al artículo 97 un nuevo apartado 3 , que prevé que 'en el expediente al que hace referencia el apartado anterior [de insuficiencia de condiciones psicofísicas] el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave'.
Ha de advertirse, como ya dijimos en Sentencia de 15 de diciembre de 2010, apelación nº 155/2010 , que esta adición al artículo 97 de la Ley 42/1999 no supone sino recoger normativamente un criterio asentado por reiterados pronunciamientos de los órganos judiciales, aunque con alguna modulación.
Por último, la actual Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, en su artículo 101.3 , establece igual criterio, al decir: 'En el expediente al que hace referencia el apartado anterior, el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en todo caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave.'.
Por lo que acreditada la preexistencia de una causa penal dirigida contra el recurrente, que puede determinar pena principal o accesoria que lleve aparejada la perdida de la condición de militar de carrera y la incoación de un expediente disciplinario, susceptible de generar similares efectos, procede rechazar las pretensiones deducidas por el recurrente, al ser contrarias al ordenamiento jurídico.
Y a este pronunciamiento no es óbice las razones aducidas por el apelante, por cuanto, no es factible tomar en consideración la fecha en la que el recurrente pretende residenciar el plazo, toda vez, que la fecha tomar en cuenta es la de incoación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, por cuanto la enfermedad por sí sola no genera de modo imperativo y automáticamente la pérdida de aptitudes psicofísicas para ejercer como miembro del Cuerpo de la Guardia Civil, como decíamos en la precitada Sentencia de 4 de febrero de 2015, apelación 162/2015 , 'Razonamiento que no puede compartirla Sala, puesto que el hecho determinante de la incoación del expediente de inutilidad, no puede ser el inicio de una baja laboral, porque dicha situación, y mucho menos el comienzo del periodo no puede determinar la incoación de un expediente de inutilidad. Tal hecho determinante se encuentra con la apertura del procedimiento de incapacidad, 20 de noviembre de 2012, o incluso con el Acta de la Junta Médico Pericial, de 3 de octubre de 2012, en la que se determinan las patologías del interesado y sirven para que la Administración resuelva el expediente de inutilidad permanente para el servicio por insuficiencia de condiciones físicas'.
Es la fecha de incoación del expediente de insuficiencia cuando, a tenor del Acta de Junta Medico Pericial correspondiente, que emite un concreto juicio diagnóstico y califica la enfermedad con determinado coeficiente, la Autoridad militar constata el hecho a que se refiere el artículo 97.3 de la Ley 42/1999 , -y el actual artículo 101.3 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil -, la determinación de la enfermedad por sí misma no es suficiente, a los efectos de otorgar el orden de prioridad que regula la norma legal.'( Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada en el recurso de apelación nº 72/2016).
TERCERO.- Si bien las sentencias sobre las que sustentamos dichos criterios se refieren a la Guardia Civil, la normativa aplicable al presente caso, militar de carrera, es la prevista en la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar; el Real Decreto 944/2001 de 3 de agosto, de 24 de julio por el que se aprueba el Reglamento para la Determinación de la Aptitud Psicofísica del Personal de las Fuerzas Armadas; la Instrucción 167/1999 de 24 de julio, sobre tramitación de procedimientos administrativos en el ámbito del Ministerio de Defensa; la Ley 17/1999 de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armas, y el Real Decreto 1111/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de adquisición y pérdida de la condición de militar y situaciones administrativas de los militares profesionales.
Así, el 116 de la Ley 39/2007, de la Carrera Militar, dispone:
'1. Los militares de carrera perderán su condición por alguna de las causas siguientes:
a) En virtud de renuncia, con los requisitos que se establecen en el artículo siguiente.
b) Pérdida de la nacionalidad española.
c) Pena principal o accesoria de pérdida de empleo, de inhabilitación absoluta o de inhabilitación especial para empleo o cargo público. El Ministro de Defensa podrá conceder la rehabilitación, a petición del interesado, de quien hubiera sido condenado a pena principal o accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público hasta tres años, atendiendo a las circunstancias y entidad del delito cometido y siempre que se hubiese cumplido la pena.
d) Sanción disciplinaria de separación del servicio que haya adquirido firmeza.
2. Con la pérdida de la condición de militar de carrera se dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares. El tiempo de servicios cumplido le será considerado a efectos de la determinación, en su momento, de la pensión que le corresponda.'
Pues bien, en el presente caso, como se desprende de lo actuado en el expediente administrativo, el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas se inició el 27/09/2016, cuando el demandante ya tenía abiertos 19 sumarios, todos ellos como presunto autor, cooperador necesario de un 'delito contra la hacienda en el ámbito militar', cuyo resultado, como se declara en la sentencia apelada, se bien se ignora, por ahora, tal circunstancia no enerva la facultad de suspensión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, pues, si bien no existe norma que establezca la paralización del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas por la existencia de un procedimiento penal, se generaría un fraude de ley, ya que declarada la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del militar, devendría imposible la aplicación de la sanción penal y/o disciplinaria, como hemos reiterado, entre otras, en la sentencia de 26 de junio de 2003, dictada en el recurso de apelación núm. 292/2002, en la que declaramos: 'Por ultimo recalcar que el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, no es definitivo sino que es condicional, ya que en el supuesto de que en el expediente sancionador recayese resolución acordando no haber responsabilidad disciplinaria del expediente o imponiendo una sanción disciplinaria que no resulte incompatible con el pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio, se continuará la tramitación de aquel otro expediente a partir del momento procedimental en que se acordó su archivo.'
En definitiva, una vez hayan finalizado los respectivos procedimientos penales, no existe obstáculo legal a la incoación de expedientes disciplinario al recurrente de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2014, de 14 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y, en el marco de estos, acordarse la separación del servicio, conforme a lo previsto en su artículo 11.3.c).
CUARTO.- Así las cosas, no se aprecia la infracción del derecho y principio de legalidad ( art. 25 CE), invocado por el apelante, ni el de la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos y principio de seguridad jurídica, constitucionalmente reconocidos en el art. 9.3 CE, en relación con el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas ni en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, pues con la suspensión del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, la Administración militar no actúa arbitrariamente, sino que garantiza la legalidad que rige el régimen del personal militar en aquellos supuestos, como sucede en el presente, en el que el interesado está incurso en numerosos procedimientos penales, y que, en el caso que las resoluciones judiciales le sean favorables, la suspensión, que no es definitiva, puede ser alzada, continuando la tramitación normal del expediente suspendido.
En consecuencia, se desestima el recurso de apelación, en todos sus argumentos.
QUINTO.- Por lo que las costas se refiere, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.
Por lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, doña Paloma González del Yerro Valdés, en nombre y representación de don Jose Daniel, contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, en el procedimiento abreviado número 98/2017, que se confirma; con expresa imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
