Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 58/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000058/2017

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00207/2017

Apelante:D. Ángel Daniel

Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

D. FERNANDO F. BENITO MORENO

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 58/2017, interpuesto porD. Ángel Daniel , representado por el procurador de los tribunales D. Rodrigo Pascual Peña, y asistido por la letrada D.ª Sara Isabel Jiménez Alonso, contra la sentencia dictada por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta Audiencia Nacional, el 2 de febrero de 2017 , en el procedimiento abreviado nº 154/2016.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representado y defendida por el Abogado del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra.D.ª ALICIA SANCHEZ CORDERO.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpuso contra la Orden del Ministro del Interior, de 21 de abril de 2016, por la que se le concede a D. Ángel Daniel la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en la categoría de Plata, solicitando la concesión de la condecoración con distintivo rojo.

Turnado al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1 de esta Audiencia Nacional, se incoó procedimiento abreviado número 154/2016 que terminó por sentencia de 2 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: «FALLO Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Daniel , contra la Orden dictada por el Ministro del Interior, de 21 de abril de 2016, por la que se concede la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en la categoría de Plata al recurrente. Todo ello sin hacer expresa declaración en materia de costas procesales.»

Notificada dicha sentencia, por el recurrente se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y al que se opuso la parte demandada elevándose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 3 de octubre de 2017, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación por D. Ángel Daniel la sentencia dictada por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta Audiencia Nacional el 2 de febrero de 2017 , en el procedimiento abreviado número 154/2016, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden del Ministro del Interior de 21 de abril de 2016, por la que se le concede la Cruz de la Orden del Mérito de la Guardia Civil, en la categoría de Plata.

SEGUNDO.- Para la resolución de las cuestiones planteadas en esta apelación procede destacar los hechos en los que se asienta la pretensión procesal.

Según la propuesta, «por la realización de un servicio prestado el día 15 de octubre de 2014, consistente en evitar la entrada no controlada a territorio nacional a través de la frontera de Melilla, de unos 140 inmigrantes subsaharianos, que consiguieron vulnerar la valla exterior por medio de garfios, ganchos y otros utensilios para eludir la malla antitrepa, que mostraron gran agresividad lanzando objetos, en el que resultaron heridos 10 componentes del Cuerpo, de los cuales 7 necesitaron asistencia médica», se considera al sargento Ángel Daniel acreedor de la Cruz de Plata, y al resto de personal de la Cruz con distintivo blanco.

En concreto, en cuanto al sargento Ángel Daniel se añade: «tras observar la multitud de inmigrantes que se habían encaramado a la valla interior del perímetro fronterizo, no dudó en subir a la valla y, en su intento de auxiliar a uno de ellos para evitar su caída desde un altura considerable, sufrió una agresión por parte de éste que le hizo perder la posición elevada y caer al suelo desde unos cinco metros, siendo atendido por servicios sanitarios diagnosticándole traumatismo cráneo-encefálico y trasladado al servicio de urgencias.»

Se tramitó expediente conforme a la Orden Ministerial INT/2008/2012, de 21 de septiembre, por la que se regula la Orden del Mérito de la Guardia Civil.

Por Orden Ministerial de 21 de abril de 2016, a propuesta del Director General de la Guardia Civil, se acuerda conceder a D. Ángel Daniel la Cruz de Plata, y a otros tres compañeros la Cruz con distintivo blanco. Se publica en el Boletín Oficial de la Guardia Civil de 10 de mayo de 2016.

En el expediente administrativo no se ejercitó formalmente ninguna pretensión, sino que se inició y tramitó de oficio. Es precisamente con ocasión de la decisión sobre la concesión de la recompensa y de su categoría, cuando el interesado acude a la vía contencioso-administrativa solicitando la Cruz con distintivo rojo. En el recurso contencioso-administrativo invocó el apartado 8.a) de la Orden INT/2008/2012 y loa artículos 36 y 37 del Real Decreto 1040/2003, de 1 de agosto , por el que se aprueba el reglamento general de recompensas militares, entendiendo su actuación resultó de manifiesta importancia y que arriesgó su propia vida, por lo que se cumplen los requisitos para que se le hubiera concedido la condecoración con el distintivo rojo, y que la concesión de la Cruz de Plata atenta contra el principio de legalidad al suponer arbitrariedad.

La sentencia ahora recurrida, tras examinar los informes obrantes en el expediente, la propuesta del Instructor, las declaraciones de los participantes en la operación e referencia, los requisitos del artículo 8 de la Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, para la concesión de la Cruz con distintivo rojo, concluye: «el recurrente fue distinguido con la Cruz de Plata, que distingue a quienes, sin reunir la condición de riesgo personal exigida para la Cruz de Oro, realicen acciones de mérito tan relevante que requiera un alto reconocimiento, sin que, pese a la alta consideración hacia el comportamiento desplegado por el recurrente, se haya estimado que se hubiera estado en situación de 'ineludible riesgo de perder la vida' al ejecutar acciones claramente demostrativas de valor extraordinario o con resultado de muerte o inutilidad permanente para el servicio, requisitos requeridos para conceder el distintivo rojo, y tal valoración se basa en un criterio de discrecionalidad amplia que no se acredita, pese a reconocerse el mérito y tenacidad demostrado por el recurrente, resulte manifiestamente arbitrario o contrario a la finalidad perseguida por la norma y sus principios inspiradores, teniendo en cuenta el riesgo genérico inherente a la función que la Guardia Civil asume en el control de las fronteras exteriores en determinadas situaciones.»

El recurso de apelación insiste en los mismos argumentos de la instancia, incluso reproduce la tesis de la demanda sobre las potestades administrativas y el control de la discrecionalidad, y sobre la aplicación de los artículos que fueron invocados, añadiendo, en cuanto a la sentencia, que, se recuerda, es precisamente el objeto de este recurso de apelación y no la actividad administrativa previa, que infringe el principio de igualdad «por agravio comparativo con otros compañeros que se encuentran en las mismas condiciones que el recurrente, y que sí tienen reconocida tal condecoración, incluso por actuaciones menos meritorias que las del recurrente», y el derecho a la tutela judicial efectiva al haber denegado la prueba testifical propuesta.

TERCERO.-Es criterio jurisprudencial reiterado que el recurso de apelación es un juicio de revisión de la resolución judicial en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 13 Octubre 1998, ( recurso 11056/1991), Sección 6ª, Sentencia de 5 Junio 1997, (recurso 10873/1991 ), entre otras, ya por defectos de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia.

Ello supone que la apelación, como segunda instancia, está llamada a reexaminar la cuestión litigiosa, no como mera repetición de los argumentos expuestos en la primera instancia, sino en base a la crítica que la parte disconforme con la decisión del Juez a quo efectúa a la resolución apelada, bien en la apreciación de los hechos, bien en la aplicación del derecho.

Como razona la STS de 15 de julio de 2009, dictada en el recurso de apelación 1308/1998 : «la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, al no existir para este caso una norma equivalente a la del artículo 67.2 de la derogada Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación.»

Si bien, en el ámbito del recurso de amparo constitucional, se ha admitido un recurso de amparo de naturaleza mixta, resultado de la acumulación de dos pretensiones impugnatorias en una misma demanda, contra la resolución administrativa sancionadora, a la que se imputa la vulneración del artículo 24 CE , en cuanto a las garantías procesales en el expediente sancionador, e indirectamente, a la resolución judicial por no haber corregido las infracciones constitucionales imputadas a las resoluciones administrativas ( SSTC 5/2008, de 21 de enero, FJ 3 , y 128/2008, de 27 de octubre, FJ 2 . y 59/2014, de 5 de mayo FJ3), en el ámbito del recurso de apelación en vía contencioso-administrativa sólo cabe accionar contra la sentencia de instancia, fundamentando frente a los argumentos que amparen el fallo recurrido, pues el recurso no está concebido como una repetición del litigio, sino como una revisión del mismo y la falta de un análisis crítico de la sentencia apelada indica que no se le toma en consideración ( STS 23 de julio de 1996, apelación nº 775/92 ).

La apelación que ahora resolvemos como comprobaremos de inmediato, insiste en las mismas razones sobre las que planteó la demanda, reproduciendo literalmente su contenido, motivo suficiente para entender que el recurso de apelación está defectuosamente preparado.

Únicamente se aduce la infracción del artículo 14 CE de forma genérica, sin invocar ningún término de comparación, ni siquiera se concreta de qué modo ha podido infringirlo la sentencia recurrida al no proyectarlo sobre razonamiento alguno de la misma.

Y en cuanto a la invocación del artículo 24 de la CE , por providencia de 15 de diciembre de 2016 se acordó inadmitir la prueba testifical, sin perjuicio de lo que se decida en la vista dando pie de recurso de reposición, que no consta interpuesto por la parte. La prueba testifical denegada igualmente en el acto de la vista, fue propuesta en demanda «si este Juzgado lo considera oportuno», «para prestar testimonio sobre los hechos debatidos en el procedimiento» sin que conste discrepancia sobre los hechos, reproducidos en el fundamento tercero de la sentencia, sino sobre su calificación jurídica a efectos de la concesión del distintivo rojo, cuestión sobre la que no es objeto la prueba de testigos.

La jurisprudencia constitucional (por todas SSTC 247/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 23/2007, de 12 de febrero, FJ 6 ; 94/2007, de 7 de mayo, FJ 3 ; 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 ; 240/2007, de 10 de diciembre, FJ 2 ), y 22/2008, de 31 de enero (FJ 2)), ha interpretado que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. El Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por una parte, la denegación o inejecución han de ser imputables al órgano judicial; y, por otra, la prueba denegada o impracticada ha de ser decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida. Esta última exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta, según esta jurisprudencia, también en un doble plano: por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de las pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado- podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional.

La falta de acreditación de tal relevancia ha de llevar al rechazo de esta infracción en los términos alegados en el recurso de apelación.

CUARTO.- Por todo lo anterior debe desestimarse el recurso de apelación. No obstante, se recuerda el criterio de esta Sección en otros asuntos similares sobre la valoración del juez de instancia de las circunstancias concurrentes para la concesión de la medalla (de 18 de enero de 2017 (recurso 127/2016); 21 de septiembre de 2016 (recurso 6372016), 3 de febrero 2016 (recurso 149/2015, entre otras).

La Orden del Mérito de la Guardia Civil se regula por Orden INT/2008/2012, de 21 de septiembre, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 231 de 25 de septiembre de 2012, que derogó el Reglamento de la Orden del Mérito del Cuerpo de la Guardia Civil, aprobado por la Orden del Ministro de la Gobernación de 1 de febrero de 1977. El art. 16.1 dice:

«El Ministro del Interior, en caso de considerarlo oportuno, otorgará la concesión de la Cruz de Oro, Cruz de Plata, Cruz con distintivo rojo y Cruz con distintivo blanco, previa conformidad del Ministro de Defensa cuando se trate de miembros de la Guardia Civil».

No obstante el otorgamiento «en caso de considerarlo oportuno», no supone una decisión totalmente libre del Ministro, aunque se trate de una facultad discrecional del mismo. Nos hallamos ante una potestad administrativa de fomento, que, por la materia, convierte la decisión administrativa en un juicio discrecional, lo que no impide el control judicial de los hechos y su apreciación por la Administración, el de los elementos reglados contemplado en las normas aplicables, entre los que cuentan los conceptos jurídicos indeterminados, la racionalidad de la motivación, la congruencia de las medidas adoptadas y su proporcionalidad, así como la prohibición de perseguir fines distintos de los señalados por las normas que habilitan la potestad discrecional que se ejerce « STS, Sala 3º, Sección 7ª, de 7 de marzo de 2005, FJ 6, (recurso 81/2003 )».

Añadimos, y los establecidos por los límites del Estado de Derecho en cuanto garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento de la actividad administrativa a los fines que la justifican y su control jurisdiccional ( arts. 9.3 ; 103 y 106 ; 117 de la Constitución ).

Así como dijo la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 23 de junio de 2000 : (recurso de casación en interés de la Ley número 273/1999), en lo que ahora interesa:

«1) Las distinciones y recompensas constituyen una manifestación de la actividad administrativa de fomento ya que van dirigidas a estimular comportamientos que se estiman beneficiosos para los intereses generales.

2) Esa actividad, como cualquier otra que proceda de un poder público, debe sujetarse a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ). Esto hace que deba respetar los principios y valores constitucionales, siendo aquí de destacar, en cuanto que se trata de una actividad específicamente referible a una Administración pública, la importancia que tiene el mandato de objetividad y eficacia contenido en el art. 103.1».

Igualmente, el Tribunal Supremo, sección 7ª, en la sentencia de 25 de junio de 2007 (recurso 58/2004 ), razonó que ha de hacerse«respetando las premisas sentadas por la Ley y el Reglamento», lo que «no sólo supone observar el procedimiento establecido sino, también, atenerse a las conductas para las que está prevista cada una de las Cruces».

Por tanto, sin llegar a sustituir el criterio del órgano competente para decidir sobre la concesión de la recompensa, conforme al artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , no se impide el control judicial de la actuación administrativa que puede revisar los criterios objetivos de adjudicación, en cada caso.

Aunque, debe matizarse, que el carácter discrecional que se viene reconociendo en la concesión de condecoraciones, como dice la doctrina, supone que no se trata de recompensas a la que se tiene derecho por cumplimiento de ciertos requisitos, ni siquiera la que se pretenda exigir por el interesado amparándose en fundadas expectativas.

El carácter discrecional de la concesión de honores y condecoraciones en el presente caso, significa que los requisitos que establece la ley para permitir la concesión de la misma son requisitos 'mínimos', de suerte que a partir de ellos y de manera discrecional debe la Administración valorar con libertad de criterio el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para con ello ponderar si son dignos o no de la distinción.

Y al regular la Cruz con distintivo rojo, el artículo 8 de la Orden INT/2008/2012 dice:

«Para la concesión de la Cruz con distintivo rojo será necesario que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida, ejecutar para su cumplimiento acciones claramente demostrativas de extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro.

b) En acto de servicio o con ocasión de él, resultar muerto o con lesiones que provoquen la inutilidad permanente para el servicio sin menoscabo del honor, al afrontar un peligro manifiesto contra la propia vida».

Descartando el segundo supuesto referido a muerte o lesiones graves, los hechos por los que fue condecorado el demandante tendrían que encajar en el primer supuesto, que exige no sólo demostrar un extraordinario valor personal, iniciativa y serenidad ante el peligro, que no se discute, sino que el acto se ejecute «En el transcurso de un servicio de manifiesta importancia que comprenda un ineludible riesgo de perder la vida».

Y, en este caso, en cuanto a dicha circunstancia, el Juez Central ha hecho una valoración de la prueba no discutida por el apelante. El juzgador de instancia ha valorado la prueba, llegando a la conclusión de que, pese a la alta consideración hacia el comportamiento desplegado por el recurrente, no se ha acreditado por el recurrente que la valoración discrecional del distintivo que se le ha concedido «resulte manifiestamente arbitrario o contrario a la finalidad perseguida por la norma y sus principios inspiradores, teniendo en cuenta el riesgo genérico inherente a la función que la Guardia Civil asume en el control de las fronteras exteriores en determinadas situaciones.»

Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida «por todas, Sentencias de 5 de octubre -apelación 54/00 -, 26 de octubre -apelación 72/00- de 2000 , 15 de febrero -apelación 112/00 - o 17 de mayo -apelación 51/01 - de 2001)».

Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria.

Ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el jueza quomáxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre o 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000 , etc.).

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , procede hacer expresa imposición de las costas generadas en esta instancia al apelante.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por el Juez Central de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta Audiencia Nacional, el 2 de febrero de 2017 , en el procedimiento abreviado nº 154/2016, y, en su consecuencia, debemos confirmar la referida sentencia.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante y con pérdida del depósito.

Así se acuerda, pronuncia y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.