Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 678/2010 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a trece de febrero de dos mil trece.

VISTOpor la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativode la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 678/2010, promovido D. Hernan , en su propio nombre, contra la Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo, por la que se regula la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones Penitenciarias; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El demandante es funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con destino en el Centro Penitenciario de Ibiza desde el mes de abril de 1992.

Por Resolución de la Directora General de Instituciones Penitenciarias, de 28 de mayo de 2007, le fue adjudicada al actor la cesión de uso del Pabellón-vivienda nº NUM000 adscrito al Centro Penitenciario de Ibiza. Esta adjudicación se realizó de conformidad con lo establecido en la Orden Ministerial de 13 de marzo de 1998, por la que se regula la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones Penitenciarias y por la Instrucción 13/98, de 6 de octubre, de Regulación del Baremo y Proceso de Adjudicación de los Pabellones-Vivienda, quedando, asimismo, sujeta a estas disposiciones.

El actor relata en la Demanda que en el mes de julio de 2007 le fueron entregadas las llaves del citado pabellón-vivienda nº NUM000 con el fin de que tomara posesión y comenzara a disfrutar de su derecho de uso sobre la misma. No obstante, la vivienda se entregó en un estado que no permitía ser habitada, por lo que el recurrente tuvo que hacer obras para ponerla en situación de habitabilidad, cuyo coste de aproximadamente 15.000 euros asumió. Se adjuntan a la demanda, en prueba de las obras realizadas, fotografías del estado de la vivienda en el momento de entrega y en la actualidad.

El recurrente entiende que la entrega de la vivienda en ese deficiente estado supone un incumplimiento por la Administración de las normas aclaratorias de la mencionada Orden de 13 de marzo de 1998, donde se establece que ' La Administración hará entrega del pabellón adjudicado al personal penitenciario en un estado adecuado de habitabilidad, debiendo quedar constancia documental tanto de su estado como del mobiliario existente'.

Con fecha 6 de junio de 2009 fue publicada en el BOE la Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo, por la que se regula la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones Penitenciarias que deroga la Orden de 13 de marzo de 1998. A juicio del demandante, la nueva regulación modifica con carácter restrictivo la regulación de la cesión de uso de las viviendas adscritas a centros penitenciarios y que establece su aplicación con carácter retroactivo.

SEGUNDO.- El recurso que da origen a las presentes actuaciones fue interpuesto ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo.

Mediante Providencia de 3 de septiembre de 2009, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 concedió a las partes y al Ministerio Fiscal un plazo de diez días para formular alegaciones sobre la posible incompetencia de dicho Juzgado. Oídas las partes y el Ministerio Fiscal, por auto de 13 de octubre de 2009, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 acordó declararse incompetente para conocer del presente recurso a favor de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional.

Remitidos los autos en esta Sala, fue turnado a esta Sección, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia por la que ' previa estimación de la presente, se anule la Orden Ministerial INT/1472/2009, de 28 de mayo, o en su defecto, que anule la Disposición Transitoria Única de dicha Orden Ministerial en la que se le otorga efecto retroactivo en su aplicación, y en defecto de ésta, que la Administración Penitenciaria reembolse al recurrente la inversión de 15.000 euros efectuada en la vivienda más los intereses legales'.

Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que ' se acuerde la inadmisibilidad de la pretensión de reembolso de 15.000 euros formulada por la actora como última pretensión y, subsidiariamente desestime el recurso contencioso-administrativo en su integridad, confirmando la disposición administrativa impugnada, con expresa condena en costas al actor de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa '.

Denegado el recibimiento del recurso a prueba solicitado por la parte actora, se declaró concluso el procedimiento, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2013, en el que así ha tenido lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CABRERA LIDUEÑA,Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo, por la que se regula la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones Penitenciarias. No obstante, el actor junto con la petición de la anulación de esta Orden Ministerial o de su disposición transitoria primera ejerce la pretensión subsidiaria de reembolso de los 15.000 euros más los intereses que le habrían costado las obras realizadas para acondicionar la vivienda cuyo uso fue cedido por la Administración.

El recurrente alega que la Orden recurrida vulnera los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y confianza legítima, puesto que su disposición transitoria primera establece su aplicación retroactiva. Alega que el Tribunal Supremo ha negado la posibilidad de que una Orden Ministerial tenga efectos retroactivos, reservando esta facultad a las normas con rango de Ley. Asimismo, considera que al establecer un régimen de cesión de uso para los directivos distinto del fijado para el personal funcionario y laboral la Orden Ministerial vulnera el principio de igualdad.

En cuanto a la reclamación de la cantidad que dice haber invertido en las obras de habitabilidad, entiende que en caso de que, a partir de la entrada en vigor de la Orden recurrida, se le aplicara la nueva regulación la Administración devendría beneficiaria de dichas obras.

Frente a ello, el Abogado del Estado opone la inadmisibilidad de la pretensión de reembolso del recurrente, ya que no ha sido ejercitada previamente en vía administrativa y no se ha puesto fin a la misma. Entiende que la Orden Ministerial es ajustada a Derecho, no apreciando infracción de los principios de irretroactividad, de seguridad jurídica y confianza legítima, e igualdad, alegados en la demanda.

SEGUNDO.-Con carácter previo debe contestarse a la petición de inadmisibilidad de la pretensión subsidiaria de reclamación de la cantidad de 15.000 euros más los intereses legales alegada por el Abogado del Estado, al considerar que no consta que dicha pretensión haya sido planteada previamente ante la Administración demandada, por lo que el recurso se dirige contra un acto no susceptible de impugnación en vía judicial por no haber sido agotada la vía administrativa previa ( artículos 69 c ) y 58.1 de la Ley 13/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Asimismo, señala la imposibilidad de acumulación de esta pretensión de reclamación junto con la de impugnación de una disposición de carácter general como es la Orden Ministerial recurrida.

El articulo 69.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que se inadmitirá el recurso cuando ' tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación', a su vez, el articulo 25.1 del mismo texto legal establece que ' el recurso contencioso administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración publica que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos'.

Cabe recordar que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa exige la existencia de un acto administrativo impugnable. Sin embargo, en el presente caso resulta del expediente administrativo que el recurrente no ha formulado ninguna reclamación ante la Administración, de manera que no existe un acto administrativo que el demandante pueda impugnar, procediendo, en consecuencia, la inadmisión de la pretensión subsidiaria de reembolso. Ello hace innecesario el pronunciamiento sobre la posibilidad de acumulación de las pretensiones ejercitadas por el actor.

TERCERO.-Y ya entrando en el examen del fondo del recurso, debe decirse, que esta misma Sala y Sección en su Sentencia de 18 de abril de 2012 (Recurso nº 1.686/2009 ), declaró la nulidad de la Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo, por la que se regula la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones Penitenciarias, también aquí impugnada, con los razonamientos siguientes:

' TERCERO.- El examen de los motivos de anulación esgrimidos en la demanda aconseja detenerse en el contenido de la Orden impugnada, comenzando por su exposición de motivos, en la que se alude a la regulación inicial, en el Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, de los pabellones o viviendas en los Complejos Penitenciarios destinados a uso del personal de los Centros donde se ubican, para, a continuación, citar la disposición adicional segunda del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, y el artículo 106 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, así como que, por Orden de 13 de marzo de 1998, se reguló la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones Penitenciarias, cuyas reglas, se dice, han quedado desfasadas en el tiempo, lo que justifica la nueva Orden, reseñando a continuación los principales ámbitos afectados por la misma.

El apartado 1 contiene las 'disposiciones generales', expresando como objeto de la Orden 'regular la cesión de uso de las viviendas y dependencias de que dispone la Administración Penitenciaria en los Complejos o Centros Penitenciarios, con el fin de obtener el mejor rendimiento de las mismas y atender a las dificultades que la movilidad geográfica representa para el personal que presta sus servicios en lo citados Establecimientos' (subapartado 1), entendiendo que, a la luz del Reglamento Penitenciario, la competencia para la planificación, administración y gestión de esos inmuebles corresponde a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, cuya actuación está subordinada a las reglas aprobadas por el Consejo de Ministros (subapartado 2), clasificando la viviendas en tres grupos: para directivos; para personal funcionario y laboral fijo; y residencias unipersonales, cuya 'adjudicación y uso' se realizará conforme a la Orden y a las reglas complementarias aprobadas por la referida Secretaría General (subapartado 3).

A estos tres tipos de viviendas se refieren los apartados siguientes: el 2 regula las viviendas para directivos, en concreto, los principios para su adjudicación, la extinción de la autorización de uso y el régimen de gastos; el 3 trata de las viviendas para funcionarios y personal laboral fijo, detallando la forma, los requisitos y los méritos para la adjudicación, admitiendo, entre otras prevenciones, adjudicaciones excepcionales; y el 4 contempla las especialidades del uso de las residencias unipersonales.

El apartado 5 prevé las aportaciones y los gastos generados por la gestión de las viviendas destinadas al personal no directivo, distinguiendo los que son a cargo del usuario, los que incumben a la Administración y los que ha de satisfacer la Comunidad de usuarios.

El apartado 6 enumera concretas obligaciones de los usuarios.

El apartado 7 recoge las causas de extinción de la cesión de uso y el procedimiento de desalojo.

El apartado 8 enuncia lo órganos gestores (Dirección General de Gestión de Recursos; Junta Económico-Administrativa, en su caso; y Comunidad de usuarios, también en su caso) y sus competencias.

La Orden cuenta, por último, con una disposición transitoria única, dedicada a quienes, a fecha de su entrada en vigor, ya se encontraban disfrutando del uso de una de las viviendas al amparo de la normativa anterior; con una disposición derogatoria única, referida a la citada Orden de 13 de mazo de 1998; y con una disposición final única, para que la entrada en vigor tenga lugar el día siguiente de la publicación en el Boletín Oficial del Estado.

CUARTO.- El examen detenido del texto de la Orden, que se acaba de extractar, pone de relieve tres aspectos de interés para el presente recurso: en primer lugar, que posee carácter normativo; en segundo lugar, que se trata de una Orden que sustituye una anterior que tenía el mismo objeto; y en tercer lugar, su base jurídica.

El carácter normativo de la Orden y su consecuencia de tener rango reglamentario es admitido por ambas partes, deduciéndose de su objeto y de su contenido.

Aunque las partes no han destacado especialmente esta circunstancia, no cabe desconocer que la Orden impugnada sustituye a la Orden de 13 de marzo de 1998, que tiene la misma denominación y cuya exposición de motivos coincide, casi literalmente, con los tres primeros párrafos de la Orden aquí recurrida, aparte de que se aprecien otras identidades sustanciales en su estructura y en sus disposiciones, haciendo veraz la afirmación de que se explica la promulgación de la nueva Orden por la necesidad de corregir disfunciones y actualizar las reglas sobre la cesión de las viviendas a las nuevas realidades jurídicas y fácticas. Sin embargo, esta circunstancia en nada afecta a los posibles vicios denunciados en la demanda, dado que, en concreto, la insuficiencia de rango normativo o la falta de competencia de la autoridad de la que emana la disposición no pueden entenderse subsanados por la circunstancia de que la Orden de 1998 desplegara, hasta que fue derogada, todos sus efectos.

Finalmente, la base jurídica de la Orden recurrida es la cuestión principal planteada, puesto que de la misma depende la viabilidad de los argumentos desplegados en la demanda, por lo que requiere un especial análisis.

QUINTO.- Como acertadamente resaltan los recurrentes, en la exposición de motivos de la Orden atacada se alude, según se ha hecho constar más arriba, a tres instrumentos normativos: al Reglamento de los Servicios de Prisiones de 1956, a la disposición adicional segunda del Reglamento Penitenciario de 1996 , por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, y al artículo 106 de la Ley 13/1996 .

Frente a lo que piensa la parte demandante, la referencia al viejo Reglamento de los Servicios de Prisiones constituye una mera alusión a un antecedente, pues fue expresamente derogado -con la única salvedad, transitoria, de lo relativo a la redención de penas por el trabajo- por el Real Decreto 190/1996 en lo que se hallaba vigente tras la derogación parcial efectuada por el Real Decreto 1201/1981, de 8 de mayo, que aprobó el anterior Reglamento Penitenciario. Cabe entender que la cita sirve simplemente para resaltar la existencia de una antigua normativa sobre la materia, con la que enlazaría la aprobada.

La disposición adicional segunda del Reglamento Penitenciario de 1996 -en lo sucesivo, 'el Reglamento'- se dedica, en concreto, a las 'viviendas penitenciarias', que califica de 'bienes inmuebles de dominio público', excluidos de la Ley de Arrendamientos Urbanos (apartado 1), admitiendo su desafectación y enajenación (apartado 2), así como atribuyendo a los recursos derivados de los cánones de uso la naturaleza de 'ingresos públicos' y previendo su destino (apartado 3), facultando para que 'por Orden del Ministro de Justicia e Interior o resolución autonómica equivalente' se regulen 'los órgano gestores, los sistemas de adjudicación, las obligaciones y derechos de los usuarios y de la Administración penitenciaria, las causas de extinción de la cesión de uso y el procedimiento de desahucio administrativo para la ejecución forzosa de las resoluciones de desalojo' (apartado 4). Esta última habilitación puede, en principio, dotar de cobertura jurídica a la Orden impugnada, habida cuenta de su contenido, antes expuesto.

Ahora bien, ocurre que, con posterioridad al Reglamento se aprobó la Ley 13/1996 -en lo sucesivo, 'la Ley'-. El artículo 106 , ubicado en el Título III, dedicado al personal al servicio de las Administraciones Públicas, se rubrica 'Utilización de vivienda', y dice:

'1. Se autoriza al Gobierno para delimitar los supuestos en los cuales los empleados públicos pueden acceder al disfrute de una vivienda por razón del trabajo o cargo desempeñado.

A los anteriores efectos, se atenderá a las necesidades del servicio, razones de seguridad, representatividad y al contenido del puesto de trabajo de que se trate.

En estos casos, podrá exigirse al personal afectado el abono de los gastos de mantenimiento de la vivienda y el de los gastos medibles por contador, de acuerdo con el procedimiento y condiciones que se establezcan reglamentariamente.

El cese en el cargo o puesto de trabajo entrañará necesariamente el desalojo de la vivienda.

2. Si las viviendas están integradas en el Patrimonio del Estado o en el de sus entes públicos y tendrán el carácter de bienes demaniales afectos a los servicios de Ministerio o ente respectivo, a los que corresponderá el ejercicio de las competencias demaniales, así como el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones derivadas del respectivo contrato, si son arrendadas.

3. Hasta que no se dicten las normas reglamentarias correspondientes, se seguirá aplicando la normativa actual sobre causas de desalojo de las mencionadas viviendas por el Gobierno del Estado o la Administración correspondiente.'

Además, la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y el orden social, añadió un apartado 4, del siguiente tenor:

'4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y en tanto el indicado desarrollo reglamentario no tenga lugar, continuará en el disfrute de la vivienda el personal que la viniera ocupando por razón del puesto de trabajo desempeñado, mientras permanezca en el citado puesto'.

La lectura de la disposición adicional segunda del Reglamento y del artículo 106 de la Ley suscita el problema de la relación entre una y otra norma, de la que depende en gran parte la respuesta al presente litigio.

SEXTO.- Cierto es que el Reglamento constituye una norma especial frente a la mayor generalidad de la Ley, pues aquél se ocupa de un tipo específico de viviendas, las penitenciarias, mientras que ésta se dedica a las viviendas de los empleados públicos, sin mayor precisión, pero no hay que olvidar, por un lado, el superior rango de la Ley, a la que el Reglamento está siempre sometido, por otro, la posterioridad en el tiempo de la Ley y, por último, que las prevenciones del legislador sugieren un propósito de unificar las reglas sobre viviendas de los empleados públicos, sin perjuicio de que, partiendo de unos presupuestos comunes, guiados por las directrices que contiene el transcrito artículo 106, pudieran reconocerse algunas peculiaridades en atención a las circunstancias concurrentes en cada sector.

De ello se sigue que la habilitación al titular del Departamento Ministerial contenida en la disposición adicional segunda del Reglamento queda sin efecto por el artículo 106 de la Ley, en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de la norma legal, es 'el Gobierno' quien, por indicación expresa del legislador, tiene la competencia para determinar los supuestos en los que los empleados públicos, incluidos los que están al servicio de las Instituciones Penitenciarias, pueden disfrutar de una vivienda por razón de su trabajo o de su cargo en los términos fijados por el correspondiente desarrollo reglamentario, en todo caso atendiendo a los parámetros precisados en aquél precepto legal. Nótese que el propio legislador ha previsto varias reglas transitorias que carecerían de sentido si se admitiera que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley, se pudieran dictar reglamentos sectoriales que no suponen sino desconocer la norma superior.

Por consiguiente, ha de convenirse con la parte actora en que el Reglamento, a partir de la entrada en vigor de la Ley, no puede dar cobertura a la Orden recurrida y en que la regulación del uso de viviendas por empleados públicos ha de hacerse por 'el Gobierno', sin perjuicio, se insiste, de ulteriores desarrollos que tomen como base esa delimitación o de la existencia de especialidades previstas en otras normas con rango de Ley, como ocurre, por ejemplo, con las viviendas militares.

La anterior conclusión no se desvirtúa por los argumentos desplegados en la contestación a la demanda a este respecto.

En primer lugar, la habilitación del Reglamento al Ministro ha quedado sin efecto por la Ley, que, según se ha razonado, requiere una previa regulación general por el Gobierno de la utilización de las viviendas por los empleados públicos. Es más, no cabe admitir la sustitución de la delimitación en los términos señalados por la Ley por la contenida en el Reglamento, dada la mayor precisión que aquélla requiere frente a la amplitud de la remisión que éste hace.

En segundo lugar, no se aprecian las diferencias que el representante de la Administración señala en cuanto al ámbito objetivo del Reglamento y de la Ley, pues, al confrontar ambas normas, claramente se detecta la coincidencia material. Así, entre otras cosas, la Ley menciona, en la remisión al Gobierno, 'los supuestos' en los que se accederá al disfrute de la vivienda, la posible exigencia de 'abono de los gastos', un caso específico de desalojo o la vigencia temporal de las causas de desalojo; el Reglamento, en la remisión al Ministro, alude a los 'sistemas de adjudicación', a las 'obligaciones y derechos de los usuarios y de la Administración' o a las 'causas de extinción de la cesión de uso', a lo que hay que añadir que la Orden impugnada, cuyo objetivo es, precisamente 'regular la cesión de uso', detalla aspectos de los reseñados en la Ley, como sucede cuando concreta quiénes tienen derecho a las viviendas, sin que se limite a regular el procedimiento de adjudicación, cuando regula el canon de uso y el régimen de los gastos o cuando enuncia las causas de extinción de la cesión de uso.

Finalmente, la potestad reglamentaria propia del Ministro tampoco sirve de fundamento a la Orden. De entrada, resulta contradictoria con la idea de basar la Orden recurrida en el Reglamento, pero, principalmente, sostener que la cobertura jurídica de la Orden impugnada se encuentra en el Reglamento o en la potestad reglamentaria propia de lo Ministros supone ignorar la Ley, lo que no resulta admisible en un Estado de Derecho.

De cuanto antecede se deduce la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, haciendo innecesario el análisis de los demás motivos de impugnación contenidos en la demanda.'

CUARTO.-Se declara, pues, la nulidad de la Orden impugnada, en razón de que el Reglamento, a partir de la entrada en vigor de la Ley, no puede dar cobertura a la Orden recurrida, siendo así que la regulación del uso de viviendas por empleados públicos, no puede hacerse por el Ministro, sino por el Gobierno.

En su virtud, en aras de la debida coherencia y del principio de igualdad en la aplicación de las normas jurídicas, debemos seguir el criterio establecido en aquella resolución, lo que nos conduce a la estimación del presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-No concurren las causas expresadas en el art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

INADMITIMOSla pretensión subsidiaria de reclamación de la cantidad de 15.000 euros más los intereses legales, y ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hernan , en su propio nombre, contra la Orden INT/1472/2009, de 28 de mayo, por la que se regula la cesión de uso de viviendas para el personal funcionario y laboral de Instituciones, Orden que se anula, por ser contraria a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.