Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000716/2020
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:06972/2020
Demandante: Leon
Procurador:SRA. FERNÁNDEZ PERO SANZ, CARMEN
Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 716/2020, promovido por la procuradora de los tribunales Dª. Carmen Fernández Pero Sanz, en representación Leon, con la asistencia letrada de D. César Manuel Pinto Cañón, contra la resolución de 13 de marzo de 2020, de la Subsecretaria del Interior, dictada por delegación del Ministro del Interior, que denegó al interesado la concesión de asilo así como de la protección subsidiaria. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Leon, nacional de Colombia, solicitó la concesión de protección internacional en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Palma de Mallorca el 6 de febrero de 2019.
En el expediente consta la diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias solicitadas, información para el solicitante, entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, declaración firmada, pasaporte expedido por la República de Colombia en el que figura sello de entrada en España el 18 de octubre de 2018, otra declaración del solicitante, una certificación de defunción y un certificado de matrícula en la Cámara de Comercio de Cali, estas dos últimas del país de origen, certificado de asistencia a un curso de Cuidadores organizado por una Fundación en Palma de Mallorca, un parte de asistencia por accidente en moto en Colombia, propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio y la resolución de 13 de marzo de 2020, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que deniega al interesado la concesión de asilo así como de la protección subsidiaria.
Disconforme con ello, acude a la vía jurisdiccional.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó pretendiendo se 'dicte sentencia por la que estime este recurso contencioso-administrativo y acuerde: 1º Declarar no conforme a derecho y anular la Resolución del Ministerio del Interior de fecha 13 de marzo de 2020 P.D. (Orden Int. 3162/2009, de 25 de noviembre) la Subsecretaria de Interior por la que ha acordado denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a don Leon. 2º Declarar que procede reconocer el derecho de asilo, protección internacional, y, por tanto, se le reconozca la condición de refugiado a don Leon, por España -sic- en los términos definidos en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967. 3º Subsidiariamente, declarar que procede reconocer el derecho de protección subsidiaria a don Leon, por España -sic- en los términos establecidos en los artículos 24__h6_0004art>4 y concordantes de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. 4º Subsidiariamente, procede reconocer el régimen general por razones humanitarias a don Leon por España -sic- en los términos establecidos en los artículos 14285824_rel>46 y concordantes de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria y se le autorice su permanencia en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria.5º Subsidiariamente, declare que la resolución objeto de este recurso así como el procedimiento tramitado es nulo de pleno derecho y acuerde retrotraer las actuaciones al momento anterior a celebrar la entrevista personal con don Leon a fin de que se lleve a cabo nuevamente y se tramite el correspondiente procedimiento, de conformidad con los requisitos fijados legalmente'.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se dicte 'sentencia que desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.
Por auto de 22 de febrero de 2021 se denegó el recibimiento del proceso a prueba, 'por cuanto ninguna de las pruebas propuestas es admisible, al no referirse a hechos con trascendencia para la resolución del pleito ( artículo 60.3 de la Ley de esta Jurisdicción )'; deducido recurso de reposición, fue desestimado por auto de 16 de abril siguiente.
Concedido a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, así lo efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 13 de marzo de 2020, de la Subsecretaria del Interior, dictada por delegación del Ministro del Interior, que denegó al interesado la concesión de asilo así como de la protección subsidiaria.
En esta resolución, tras referir la admisión a trámite de la solicitud y la tramitación conforme a la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y advertir de que en la valoración se han tenido en cuenta todas las alegaciones y documentos que obran en el expediente, se relacionan las fuentes consultadas para el análisis y estudio de la solicitud, exponiendo, en los fundamentos de Derecho, la acreditación de la identidad y nacionalidad del interesado, así como que 'fundamenta su petición de protección internacional en los actos de persecución perpetrados por grupos armados que operan en su lugar de residencia', considerando 'que con las alegaciones efectuadas en la entrevista mantenida en la formalización de la solicitud de protección internacional, la documentación que consta en el expediente y la información disponible sobre su país de origen, existen suficientes elementos para emitir un criterio sobre la presente solicitud', exponiendo diversos acontecimientos relativos al país de origen en relación con la actividad criminal que despliegan determinados grupos y la actuación del Gobierno de Colombia, para, en el caso, advertir de, 'de acuerdo con sus alegaciones, la persona solicitante se habría enfrentado a la acción violenta de grupos de delincuencia de gran alcance', para descartar que 'la situación de inseguridad generalizada'constituya, por sí misma, un motivo de protección internacional, requiriéndose que el temor del solicitante esté basado en alguno de los motivos previstos en las normas aplicables, aludiendo a la conducta de los grupos armados para la extorsión y el reclutamiento, que no están comprendidos entre aquellos motivos salvo que concurran algunos requisitos que, en el análisis que de los mismos se realiza, no se aprecian en el supuesto examinado.
Habida cuenta de que la persecución sólo podría reconducirse a 'la pertenencia a un grupo social determinado', tampoco concurren los requisitos para identificar al interesado como perteneciente a uno de esos grupos, sin que haya nada en la persecución alegada que apunte a que la misma obedezca a ello, con la consecuencia de que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos legalmente, por lo que 'no concurren los supuestos para el reconocimiento del estatuto de refugiado'.
Se añade que las acciones descritas, en cuya verosimilitud no se entra, 'se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada', de ahí que 'los agentes perseguidores deben ser considerados, en consecuencia, agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país', sin que pueda afirmarse que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal.
También se rechaza que del relato del solicitante se deduzca 'la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen. Finalmente, no puede afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en Colombia', no concurriendo ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria.
SEGUNDO.- En la demanda se esgrimen como pretensiones principales la de anular la resolución impugnada y la de reconocimiento al actor del derecho de asilo, y, como pretensiones subsidiarias, por este orden, la de reconocerle el derecho de protección subsidiaria, el régimen general por razones humanitarias autorizando su permanencia en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería y, por último, que se declare la nulidad de pleno derecho del acto recurrido y del procedimiento tramitado, con retroacción de actuaciones al momento anterior al de celebración de la entrevista personal.
Para sostener estas pretensiones, se relaciona el desarrollo del expediente, formulando algunas indicaciones al respecto y destacando diversos hechos del relato del solicitante. En la fundamentación jurídica se denuncia: la infracción del artículo 24.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al entender que ha transcurrido el plazo para resolver y notificar la resolución, debiendo entenderse estimada la petición por silencio positivo, pues lo contrario vulnera el Derecho europeo; la infracción de los artículos 3 y 4 de la Ley 12/2009, citada, ya que las alegaciones del solicitante son subsumibles en los indicados preceptos; a continuación, se invoca la infracción de los artículo 4, 10 y concordantes de la misma Ley 12/2009, en cuanto a la procedencia de conceder la protección subsidiaria; igualmente se considera infringido el artículo 46.3 de la repetida Ley 12/2009, en relación con la regulación sobre extranjería, al concurrir razones humanitarias para autorizar la permanencia en España; y, finalmente, se entiende que la resolución administrativa se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, no habiéndose respetado tampoco las normas básicas contenidas en la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, si bien se precisa que lo omitido han sido trámites esenciales, sin que se haya llevado a cabo ninguna diligencia de instrucción, no estando acreditada la comunicación de la presentación de la solicitud al ACNUR, ni habiéndose dado trámite de audiencia al solicitante durante la tramitación, además, se denuncian otras irregularidades relativas a la autoridad competente para el registro de la solicitud, al funcionario policial interviniente y a su formación, al desarrollo de la entrevista, a la falta de información de la propuesta de resolución y a la ausencia de un examen concreto e individualizado de la solicitud del recurrente, principalmente.
En la contestación a la demanda se afirma la ausencia de los requisitos que justifiquen, conforme a la Ley 12/2009, el otorgamiento del asilo, exponiendo al efecto la configuración general del derecho de asilo y resaltando que el actor alega una persecución por delincuentes comunes, realizando un relato 'inverosímil', que 'carece de toda credibilidad', pudiendo haber cambiado de residencia, al estar la amenaza localizada en un lugar muy concreto, tratándose de hechos ajenos a los previstos como causas de asilo y cometidos por agentes distintos de las autoridades institucionales del país de origen, sin que de la información disponible se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o permanezcan inactivas ante los mismos. También se afirma que'la tramitación de la solicitud cumple todos los requisitos', remitiéndose al 'informe de la Instrucción', y que la falta de comunicación de la solicitud a ACNUR se 'desmiente'en la propuesta de resolución, donde consta la asistencia de su representante a la sesión de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio que estudió la solicitud del actor.
TERCERO.- Vistos los términos en los que el recurso ha quedado planteado, razones de lógica jurídico-procesal exigen analizar en primer lugar la invocación de la figura del silencio positivo que se hace en la demanda, por más que en la contestación se omita cualquier referencia a esta cuestión.
Como advierte la parte demandante, se trata de una cuestión analizada por la Sección Cuarta de esta Sala en la sentencia de 12 de febrero de 2020 -recurso 898/2018-, seguida por la de 4 de mayo de 2021 -recurso 896/2018-, en la que se razona al respecto lo que sigue:
'TERCERO.- En la demanda se alega, como primer motivo de impugnación, la infracción de la letra a) del apartado 3 del artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . Señala que, frente a lo que dispone el apartado 3 del artículo 24 y el apartado 4 del artículo 25 de la Ley 12/2009[...], de conformidad con los principios de primacía y de efecto directo del Derecho de la Unión, en este caso la Directiva 2013/32/UE, que transcurrido el plazo fijado para resolver y notificar la decisión, debe entenderse estimada la petición por silencio positivo, de tal manera que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
La Sala no comparte la interpretación que mantiene la parte recurrente, pues, como se reconoce en la demanda en el procedimiento de asilo, ya sea por la tramitación ordinaria o por la tramitación de urgencia, opera el silencio negativo, de manera que, transcurrido el plazo de seis o tres meses para resolver la solicitud ha de entenderse desestimada. Así, el art. 24.3 de la Ley 12/2009dispone que «transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud sin que se haya notificado la correspondiente resolución, la misma podrá entenderse desestimada, sin perjuicio de la obligación de la Administración de resolver expresamente». Por lo tanto, nada impedía a la solicitante haber recurrido una vez superado el plazo [...].
La STS de 19 de diciembre de 2016 (Rec. 2318/2016 ) analiza precisamente la infracción de los arts 19.7 y 24.3 de la Ley 12/2009y razona que «[...] el segundo de los preceptos transcritos establece claramente un silencio negativo para el caso de incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver en el plazo de seis meses desde la solicitud, momento a partir del cual el interesado puede acudir a los Tribunales en defensa de su derecho, impugnando la desestimación presunta de su solicitud de asilo. El incumplimiento de la obligación que el primer precepto establece de 'comunicar a la persona interesada el motivo de la demora' carece, pues, de efectos en la denegación posterior expresa, la cual es, pura y simplemente, una actuación tardía, a la que es aplicable el artículo 63.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, a cuyo tenor 'la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo'. Y, en supuestos como el presente, de expedientes de asilo, ningún precepto impone al plazo de seis meses el carácter de esencial, cuyo incumplimiento acarrearía la anulación del acto».
La Directiva 2013/32/UE no establece un régimen de silencio positivo en caso de no resolución en plazo de las solicitudes de asilo. El hecho de que en la misma se disponga que los Estados garantizarán que se dicte una resolución por escrito, o que procurará que el examen concluya lo más rápidamente posible y que termine en el plazo de seis meses a partir de la presentación de la solicitud, si bien con posibilidad de ser ampliado cuando concurran determinadas circunstancias, no equivale a otorgar al exceso del plazo un efecto estimatorio.'
Razonamientos que esta Sección Quinta comparte y hace suyos.
Es cierto que, como también se indica por la parte demandante, el Tribunal Supremo ha admitido, por auto de 28 de octubre de 2020 -casación 3472/2020-, el recurso de casación preparado contra la referida sentencia de 12 de febrero de 2020, precisando el Alto Tribunal'que las cuestiones que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: 1ª) si transcurrido el plazo de seis meses para resolver las solicitudes de protección internacional establecido en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, sin que se haya dictado resolución, y habida cuenta lo dispuesto por laDirectiva 2013/32/UE en el artículo 11, apartado 1 y artículo 31, apartado 3, la consecuencia de la no resolución en plazo es que la solicitud debe ser estimada por silencio; y, 2ª) si tramitada la solicitud de protección internacional por el procedimiento de urgencia, y no notificada dicha circunstancia al interesado, como acontece en el presente caso, se trata de un vicio invalidante que determina la anulación de la resolución impugnada al haber provocado indefensión al solicitante durante la tramitación del procedimiento', pero ello no obsta para que se mantenga el criterio anteriormente reseñado, en cuanto se considera el más conforme al ordenamiento jurídico, ya que los derechos de los solicitantes de asilo están garantizados en todo caso con la posibilidad que tienen de, una vez transcurrido el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de su solicitud, sin que esto haya ocurrido, acudir a la vía jurisdiccional para el reconocimiento de su pretensión.
Es más, se trata de un criterio que, teniendo su base en la propia jurisprudencia, se sigue uniformemente por otras Secciones de esta misma Sala, así, entre otras, en la sentencia de la Sección Octava de 5 de marzo de 2021 -recurso 174/2019-, con cita de otras anteriores, se expone que 'no supone infracción alguna del procedimiento el hecho de que se haya dilatado en el tiempo la resolución final del expediente, pues hemos señalado, ante alegaciones similares: «ante la queja formulada en la demanda sobre la dilación de la Administración en la resolución de la petición de asilo, cabe señalar que el demandante podría haber formulado recurso judicial contra la resolución desestimatoria presunta transcurrido el plazo de seis meses para resolver sin que se hubiera notificado resolución expresa»', invocando igualmente lo dispuesto en el artículo 24.3 de la Ley 12/2009, en relación con el artículo 24.4 del Reglamento de la anterior Ley de Asilo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero. Y, en el mismo sentido, en la sentencia de la Sección Segunda de 20 de octubre de 2020 -recurso 72/2018- se señala que 'no se prevé la caducidad del expediente o el silencio positivo'ante el transcurso del plazo máximo para tramitar.
CUARTO.- Siguiendo con un orden lógico en el examen de las alegaciones, corresponde ahora abordar la posible concurrencia de defectos formales en el procedimiento administrativo y en la propia resolución que le ha puesto fin, en concreto, la concurrencia de alguna causa que determine la nulidad de pleno derecho, puesto que, de ser así, no correspondería analizar las pretensiones de fondo sino, en su caso, acordar la retroacción de las actuaciones, como también se postula en la demanda.
De entrada, conviene precisar que esta Sección (por todas, sentencia de 31 de enero de 2018, recurso número 178/2016) viene manteniendo que la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales [ artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015]; fuera de ese supuesto, la indefensión puede constituir un simple motivo de anulabilidad ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015); o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante al tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material.
Pues bien, como se dijo en la sentencia de esta Sección de 4 de diciembre de 2019 -recurso 706/2018-, la nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por infracción del procedimiento legalmente establecido remite a la causa de nulidad de pleno derecho comprendida en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, consistente en que el acto se haya dictado 'prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido [...]', pero que está reservada a los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 y de 14 de febrero de 2012) y 'requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental'(por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011), lo que no es el caso de lo que se denuncia por el actor, puesto que, como se reseña en los antecedentes de esta sentencia, en el expediente consta la diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias solicitadas, información para el solicitante, entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, declaración firmada, pasaporte expedido por la República de Colombia, otra declaración del solicitante, distinta documentación aportada, propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio y la resolución de 13 de marzo de 2020, aquí impugnada.
Por tanto, rechazada la nulidad de pleno derecho, hay que verificar si alguna de las deficiencias procedimentales denunciadas, de existir, tienen alcance anulatorio, para lo que se precisa que se haya dejado al interesado en una situación de indefensión real o material, pues constituye doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que, en las infracciones procedimentales, sólo procede la anulación del acto cuando tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, sin que, en cambio, sea procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe si, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite (por todas, sentencia del Alto Tribunal de 20 de junio de 2012).
En el supuesto de autos ninguna de las infracciones procedimentales que se invocan en la demanda tiene entidad suficiente para determinar no ya la nulidad de pleno derecho, según se ha razonado, sino la misma anulabilidad de lo actuado.
Por un lado, en ningún momento se ha siquiera explicado en la demanda en qué medida alguna de las vulneraciones formales que se denuncian han causado indefensión y en qué han quedado afectados los derechos del interesado, especialmente en relación con los impresos utilizados, la oficina receptora, el funcionario que realizó la entrevista o las mismas condiciones en las que se realizó la misma, cuando el recurrente ha formulado las alegaciones y ha aportado la documentación que ha considerado oportuna, sin que conste que hiciera uso de la facultad que se le atribuye de poder presentar la documentación e información complementaria que considere conveniente, así como de formular las alegaciones que estime necesarias en apoyo de su petición en cualquier momento, según prevé el artículo 24 del Reglamento de la Ley de asilo anterior, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero.
Por otro lado, al finalizar la entrevista manifestó no tener más que alegar o añadir a lo manifestado, si bien consta en el expediente una declaración manuscrita del solicitante, reiterando, en lo esencial, lo relatado en la entrevista.
Finalmente, aunque es cierto que no se le dio traslado de la propuesta de resolución, además de que tampoco se ha razonado en qué medida ha afectado al derecho de defensa, hay que recordar, como hizo esta Sección en la sentencia de 28 de octubre de 2020 -recurso 1358/2019-,que el artículo 25 del Reglamento de la Ley de asilo 5/1984, vigente en lo que no se oponga a la Ley 12/2009, al igual que el artículo 82 de la Ley 39/2015, dispone que instruido el expediente e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en el plazo de diez días, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, pero añadiendo ambos preceptos la precisión de que 'Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado', como aquí ha ocurrido, declarándose expresamente en la resolución impugnada que la valoración de la solicitud se realiza teniendo en cuenta 'todas las alegaciones y documentos que obran en el expediente correspondiente a la misma', advirtiéndose igualmente que 'con las alegaciones efectuadas en la entrevista mantenida en la formalización de la solicitud de protección internacional, la documentación que consta en el expediente y la información disponible sobre su país de origen, existen suficientes elementos para emitir un criterio sobre la presente solicitud', sin que, por consiguiente, se considerara necesaria ninguna otra diligencia, como, por ejemplo, la realización de una nueva entrevista, pues lo relevante es, como luego se indicará, no tanto la acreditación de los hechos relatados, sino la imposible subsunción de los mismos en alguna de las causas de asilo, lo que constituye una cuestión jurídica.
En definitiva, ninguno de los vicios procedimentales que se han denunciado, de concurrir, habría causado algún tipo de indefensión al recurrente, conclusión que se refuerza si se tiene en cuenta que en la demanda tampoco se aportan nuevos datos o documentos diferentes de los obrantes en el expediente, de modo que, vistos los razonamientos de la resolución impugnada, una retroacción de actuaciones, que es a lo más que se podría llegar de constatarse aquella concurrencia y la indefensión, no tendría incidencia alguna en el sentido del pronunciamiento administrativo combatido.
QUINTO.- Mención aparte merece el defecto formal consistente en la denunciada falta de comunicación de la solicitud de asilo al ACNUR.
El artículo 34 de la Ley 12/2009 establece que 'la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente'(párrafo primero).
Hay que reconocer que en el expediente no consta que se haya efectuado esa comunicación, pero de esta omisión no se sigue sin más, como se pretende, no ya la concesión del asilo, sino la mera retroacción de actuaciones.
En primer lugar, tal vicio no se pone en conexión con la situación de efectiva indefensión material, sin que en el presente caso, se haya invocado indefensión de algún tipo.
En segundo lugar, en el mismo expediente administrativo figura la propuesta -desfavorable- de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, contando con la asistencia de todos sus miembros y del ACNUR.
En tercer lugar, como ha recordado esta Sección en ocasiones anteriores (entre las últimas, sentencia de 21 de abril de 2021 -recurso 311/220-), también de la mano de la jurisprudencia cabe diferenciar según que, ante el órgano judicial, el afectado haga valer únicamente los defectos formales del expediente administrativo o plantee la cuestión de fondo, realizando alegaciones y pruebas con la finalidad de obtener un pronunciamiento sobre tal cuestión material ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2002 o de 29 de septiembre de 2005, entre otras), como aquí ha sucedido.
En cuarto lugar, hay que recordar que el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, dispone que no forme parte del expediente'la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento'.
Por último, enlazando con todo lo que se acaba de indicar, en la demanda se ha alegado cuanto se estima conveniente en orden a obtener la protección internacional y demás pretensiones subsidiarias que se esgrimen, no constando ni exponiendo otros hechos o circunstancias diferentes y relevantes que, según se ha dicho, no se hayan hecho ya valer, y que pudieran haber recibido una respuesta diferente a la obtenida.
SEXTO.- Rechazada la concurrencia de vicio formal alguno hay que pasar a examinar las pretensiones sustantivas, para lo que hay que partir de que la Ley 12/2009 configura el derecho de asilo como 'la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967'(artículo 2).
A estos efectos, ' la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9'(artículo 3).
La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los 'temores'de persecución sean, en efecto, 'fundados', con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).
Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, que es lo que sucede en el supuesto de autos, aun teniendo en cuenta que, según dispone la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, 'si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante'(artículo 4.5).
En efecto, por un lado, la resolución administrativa tiene en cuenta el relato del solicitante, en cuya verosimilitud ni siquiera entra, pero considera, lo que también comparte esta Sala, que las circunstancias alegadas no tienen cabida en alguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, pues, según expuso el propio recurrente en la entrevista que se le realizó y en la declaración aportada al expediente, las amenazas que relata, 'por sapos'(chivatos), derivan de un incidente con algunos policías surgido con ocasión del fallecimiento de su cuñado, sin que se trate, por tanto, de una cuestión de prueba de las alegaciones, sino de que éstas no implican una persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.
Por otro lado, en cuanto a los autores de las amenazas, la Ley 12/2009 contempla como tales al Estado y a 'los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio', que no es el caso, así como a 'agentes no estatales', pero cuando 'el Estado, o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves', que tampoco es el caso, máxime si se tiene en cuenta que el propio demandante indica haber acudido a la Fiscalía presentando la correspondiente denuncia y que ésta continúa su curso.
De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.
SÉPTIMO.- En cuanto a la pretensión relativa a la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que 'el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12' de la misma Ley .
Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: 'a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno'(artículo 10).
Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves, ya que, descartada la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves a las que se refiere la letra c) tendrían que traer causa de las situaciones previstas legalmente, en concreto, por existir en el país de origen una situación de conflicto internacional o interno que genere una violencia indiscriminada motivadora de tales amenazas, lo que no se advierte en el supuesto de autos. Es más, como ha expuesto esta Sección en sentencias precedentes en relación precisamente con solicitantes colombianos de protección internacional (entre las últimas, sentencia de 3 de marzo de 2021 -recurso 357/2020-), con cita del Informe de ACNUR de noviembre de 2018, del 'Informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Situación de los derechos humanos en Colombia', en su versión actualizada a fecha 8 de mayo de 2020, y del último informe de derechos humanos realizado por la organización no gubernamental Human Rights Watch en Colombia, de 2021, ni el perfil del solicitante, ni la realidad colombiana están comprendidos en los supuestos que el citado artículo 10 señala como de daños graves para la protección subsidiaria. Aparte de que, como también se recoge en pronunciamientos judiciales anteriores, 'la violencia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, su vida corra peligro sólo por el hecho de encontrarse en Colombia'.
Por tanto, ha de rechazarse también la pretensión de que se conceda la protección subsidiaria.
OCTAVO.- Queda por analizar la última pretensión subsidiaria, consistente en que se permita la residencia en España por 'razones humanitarias', razones éstas que en ningún caso podrían dar lugar a la concesión del asilo, pues no constituyen ningún motivo para ello, a diferencia de lo previsto en la precedente Ley 5/1984, hasta la reforma operada en ella por la Ley 9/1994, en cuya virtud las razones humanitarias se remiten a la normativa sobre extranjería, como también hace la vigente Ley 12/2009, sin que tenga relación con la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, antes estudiada.
Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 23 de mayo de 2019, Bilali, C-720/17, apartado 61), del artículo 2, letra h), in fine, de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, se desprende que ésta no se opone a que una persona solicite protección en el marco de 'otra clase de protección'que esté fuera de su ámbito de aplicación. Así pues, esta Directiva admite que los Estados miembros de acogida puedan conceder, en virtud de su Derecho nacional, una protección nacional que permita a las personas excluidas del estatuto de protección subsidiaria permanecer en el territorio del Estado miembro de que se trate, pero la concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida, sin embargo, en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, quedando, por tanto, fuera del sistema de protección internacional (en este mismo sentido, sentencias de 9 de noviembre de 2010,B y D, C-57/09 y C-101/09, acumulados; y de 18 de diciembre de 2014 -2-, MÂBodj, C-542/13, y Abdida, C-562/13).
Como tal protección nacional, el artículo 37 y, en similar sentido, el artículo 46.3 en relación a las personas en situación de vulnerabilidad, que es el que se cita en la demanda pero sin alegar, ni muchos menos justificar, situación de vulnerabilidad alguna -este artículo 46 se ubica en el Título V de la Ley, rubricado 'De los menores y otras personas vulnerables'-, de la Ley 12/2009 , relativo a los 'efectos de las resoluciones denegatorias', permite excepcionar, según los casos, del retorno, de la devolución, de la expulsión o de la salida obligatoria del territorio español, entre otras consecuencias, cuando, 'de acuerdo con la Ley 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo', se autorice la estancia o residencia en España 'por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente', por lo que resulta claro que tales 'razones humanitarias'no se mencionan en la Ley 12/2009 con sustantividad propia, sino en el marco de la legislación sobre extranjería, a la que expresamente se remite, por lo que se estaría ante una cuestión ajena a este proceso y que debe ser objeto de petición expresa al efecto para que, teniendo en cuenta las circunstancias alegadas, distintas de la protección internacional, la Administración pueda pronunciarse al respecto.
Por tanto, como también resulta de las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 -casación 5805/2017- y de 3 de marzo de 2020 -casación 868/2019-, según auto de aclaración de 11 de mayo de 2020, la solicitud de, en su caso, autorización de permanencia por razones humanitarias debe efectuarse previamente en vía administrativa, no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
NOVENO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por lo que, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, las costas han de imponerse a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Leoncontra la resolución de 13 de marzo de 2020, de la Subsecretaria del Interior, dictada por delegación del Ministro del Interior, que denegó al interesado la concesión de asilo así como de la protección subsidiaria, por ser dicha resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante, con la limitación señalada en el último fundamento de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
