Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000072/2020
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00253/2020
Apelante:DOMOPONIENTE, S.L
Apelado:MINISTERIO DEL INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a trece de enero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 72/2020, interpuesto por Domoponiente, S.L.,representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Dolores Ortiz Grau y asistida por el letrado D. Juan José Gómez Martínez, contra la sentencia número 45/2020, de 11 mayo, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, en el procedimiento ordinario 19/2019.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, asistida por la Abogacía del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. FÁTIMA DE LA CRUZ MERA, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la mercantil DOMOPONIENTE, S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de abril de 2019 de la Secretaria de Estado de Seguridad, que le impuso una sanción de multa de 30.001 euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 57.1.a) de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, en relación con los artículos 10.1 y 18.1 y 38.2 de la Ley.
Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4, se admitió a trámite y siguiéndose las normas del procedimiento ordinario terminó por sentencia número 45/2020, de 11 de mayo, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO:DESESTIMAR COMO DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo deducido por DOMOPONIENTE, S.L. representado por la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau, frente a la Resolución de la SECRETARIA DE ESTADO DE SEGURIDAD, fecha 23 de abril de 2019, expediente sancionadora NUM000, por la que le impone sanción de multa de 30.001€, por la comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 57.1.a) de la Ley de Seguridad Privada , Ley 5/2004, de 4 de abril, en relación con los artículos 10.1 y 18.1 , por la prestación de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorización y, en su virtud ABSUELVO A LA DEMANDADA de las pretensiones deducidas frente a la misma, y con imposición de las costas al recurrente'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por la parte demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Abogacía del Estado.
SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 12 de enero de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 11 de mayo de 2020 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 desestimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución de la Secretaria de Estado de Seguridad de 23 de abril de 2019 por la que se impuso a la empresa recurrente una sanción de 30.001 euros de multa por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 57.1.a) de la Ley 29/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada,por la prestación de servicios de seguridad a terceros, careciendo de autorización.
Para alcanzar tal decisión el Juez Central identifica la pretensión ejercitada (fundamento primero), la actividad impugnada, reproduciendo los hechos infractores y su fundamentación jurídica (fundamento segundo), los motivos de impugnación (fundamento tercero) y la oposición a la pretensión (fundamento cuarto), para seguidamente, en esencia, razonar la adecuada tramitación del expediente (fundamento quinto), analizar la prueba de cargo con base en el criterio sostenido en asuntos similares por este Tribunal, como las declaraciones recibidas por los agentes intervinientes al conserje de día y una empleada de la limpieza el día 15 de febrero de 2018, así como al administrador de la comunidad de propietarios, al empleado de la recurrente y al propietario de la empresa (fundamento sexto). Tras ello se expone ampliamente el régimen normativo que resulta de aplicación en relación con el principio de tipicidad y su interpretación por el Tribunal Constitucional, lo que proyectado a los hechos constatados por los funcionarios actuantes y tomando en consideración una serie de circunstancias -visionado de cámaras de videovigilancia, prestación del servicio en horario nocturno y realización de rondas cada dos horas-, implica que se aprecie la existencia de un servicio de seguridad privada y no de funciones desarrolladas por un portero o conserje de finca urbana, dando además respuesta a diversas manifestaciones de la parte actora en relación con la naturaleza de los servicios y funciones desarrolladas por su empleado (fundamento séptimo), para finalizar con el pronunciamiento condenatorio de las costas procesales (fundamento octavo).
El apelante formula como primer motivo de impugnación la existencia de infracciones formales y de anulabilidad por la falta de incorporación al expediente administrativo de un escrito complementario de alegaciones y la indebida calificación, como extemporáneas, de sus alegaciones al acuerdo de incoación del expediente sancionador. En segundo lugar aduce la falta de motivación y nulidad de la resolución sancionadora y, paralelamente, la falta de motivación de la sentencia en relación con la indeterminación en la resolución administrativa de la conducta tipificada como la infracción objeto de la sanción impugnada. En tercer lugar sostiene el error en la valoración de la prueba, pues el conserje no prestaba servicios de seguridad privada sino de conserje nocturno, estando amparado en sus funciones por la normativa laboral y convencional de los empleados de fincas urbanas, reiterando la ausencia de motivación de la resolución sancionadora y el error de la sentencia en la valoración jurídica de los servicios prestados, que corresponde a la propia de los empleados de fincas urbanas y no de seguridad privada, a lo que añade la existencia de infracciones del principio de legalidad y el derecho a la presunción de inocencia, para finalizar aludiendo a la legitimidad del visionado de imágenes tomadas por las cámaras de seguridad.
Por su parte, la Administración apelada se opone afirmando que la apelante pretende una nueva valoración de la prueba sin acreditar ningún error del juzgador de instancia que permita calificar aquélla como arbitraria, ilógica o incursa en error patente; que reproduce prácticamente los argumentos esgrimidos en la demanda, por lo que procedería desestimar el recurso sin más, y que en el expediente hay prueba suficiente de los hechos que motivan la sanción impuesta, partiendo del oficio-denuncia que no ha sido contradicho por la apelante, del que se desprende que la actividad real de la empresa, dejando al margen su objeto social, los contratos de trabajo o los convenios colectivos que resulten de aplicación, es la correspondiente a servicios de seguridad prestados por su empleado, atendido el cúmulo de indicios, debidamente valorados en la sentencia, que así lo acredita. A lo que añade que en sentencia de esta Sección del pasado día 1 de julio de 2020 (apelación 6/2020), se desestimó a la apelante un recurso de apelación similar al presente.
SEGUNDO.-El primer motivo de la apelación, de índole formal, realmente no pone de relieve ninguna irregularidad invalidante causante de indefensión, pues lo razonado al respecto por el juez a quo,lejos de ser desvirtuado, es aceptado por el apelante al reconocer que las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, aunque fueron calificadas como extemporáneas, recibieron la oportuna respuesta en la propuesta de resolución, rechazándolas, sin que a nada de ello obste la falta de incorporación al expediente del escrito del interesado en el que ponía de manifiesto las dificultades encontradas para su presentación telemática (documento 2 de la demanda).
Así pues, este Tribunal comparte lo razonado en la sentencia apelada en la que se indica que 'No se aprecia que se haya causado indefensión a la actora la circunstancia de que la Administración haya calificado de extemporáneas las alegaciones (...), y la falta de unión al expediente del escrito en que explicaba que había tratado de presentaras por medios telemáticos pues, como la propia parte admite, las alegaciones fueron objeto de atención por el Instructor del Expediente, según se desprende de la propuesta de resolución, aun cuando no se atendieran sus peticiones'.
TERCERO.-En cuanto al siguiente motivo de apelación, igualmente jurídico-formal con base en la falta de motivación de la resolución sancionadora y, por ende, de la sentencia apelada, como ya se ha expuesto la infracción por la que se ha impuesto la sanción consiste en la prestación de servicios de seguridad privada a terceros careciendo de autorización para ello. Tanto una como otra se refieren a concretos aspectos apreciados por los agentes y a la actividad desarrollada por el empleado de la entidad apelante en un entorno que también se especifica y que por ello no resulta aquí preciso reproducir, con expresa referencia en la sentencia, que es en definitiva la resolución a cuya revisión se contrae este recurso de apelación, a la existencia de cámaras de seguridad de varios tipos instaladas en postes en la totalidad del perímetro residencial y cubriendo todo el vallado del recinto, por todo el recinto del inmueble, visionadas por el empleado de la apelante, a la prestación del servicio en jornada nocturna de 23:00 a 07:00 horas y a la realización cada dos horas de rondas por las instalaciones, debiendo avisar a la Policía o Guardia Civil en caso de intrusión, de todo lo cual resulta, al parecer del Juez Central y en consonancia con lo resuelto por la Administración, la prestación de aquellos servicios para los que se carecía de habilitación.
Además, en la sentencia se viene a exponer, en contestación a la concreta alegación de la parte actora, que la resolución administrativa aprecia la comisión de la infracción administrativa en cuestión '(...) habiendo descrito las funciones desarrolladas por el empleado de la actora consideradas propias de la seguridad privada, que enumera el artículo 5 de la Ley, en concreto las recogidas en su cardinal 1 letra a) -a) La vigilancia y protección de bienes, establecimiento, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos -, sin que sea preciso la cita expresa de este precepto en la resolución'. Cuestión bien distinta es la subsunción de lo apreciado en el tipo administrativo previsto en la Ley, pero, en todo caso, se conocen las circunstancias fácticas y jurídicas tenidas en cuenta por la Administración e igualmente valoradas por el Juez Central, por lo que no cabe sino rechazar la falta de motivación invocada por la apelante.
CUARTO.-En trando ya a resolver aquellos motivos de la apelación atinentes al fondo de la cuestión, es criterio de la Sección que la valoración de si una determinada actividad, función o servicio se incardina o no en el ámbito de la Ley 5/2014, a los efectos de aplicación del procedimiento sancionador, exige 'realizar un examen de los elementos fácticos aportados en el expediente administrativo, tales, como lugar y hora de la prestación de servicios, características propias del local o inmueble en que se realizan y actividad a la que se dedica, y por ello, la intensidad de la naturaleza de control y vigilancia que dimana de su propio destino, uniformidad de quienes desarrollan la actividad, y valoración del marco jurídico suscrito entre las partes intervinientes en la conducta enjuiciada.'(Entre otras, Sentencias de esta Sección Quinta de 5 de octubre de 2008, (apelación 52/08), 14 de diciembre de 2016 (apelación 11/2016) y de 9 de mayo de 2018 (apelación 118/2017).
Además, esta Sección viene manteniendo reiteradamente que el Juez a quoha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas, como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para los documentos públicos, «según las reglas de la sana crítica»- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley Enjuiciamiento Civil , citada-.
Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del Derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, de 6 de octubre y de 19 de noviembre de 1999, de 22 de enero o de 5 de febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de enero, de 27 de marzo, de 17 de mayo, de 19 de junio y de 18 de octubre de 1999, de 22 de enero y de 5 de mayo de 2000, entre otras).
De ahí que la Sección venga declarando repetidamente que 'en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación'.
Asimismo hay que tener presente que el principio de presunción de inocencia en materia sancionadora administrativa supone que la carga de la prueba incumbe a la Administración que acusa, sin que el imputado esté obligado a probar su inocencia, y que, cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, ha de traducirse en un pronunciamiento absolutorio (por todas, STC 76/1990, de 26 de abril).
Pues bien, la valoración probatoria llevada a cabo en la sentencia no puede calificarse como errónea en los términos antes expuestos, sin que le asista la razón a la mercantil apelante que, en definitiva, pretende sustituir por sus personales apreciaciones el resultado de la valoración de la prueba en la sentencia. Así, el Juez de primera instancia ha tomado en consideración determinadas manifestaciones prestadas directamente a los agentes intervinientes, en especial la realizada libre y voluntariamente por el empleado de la apelante -Sr. Olegario- el día siguiente de los hechos -22 de febrero de 2018-, que en contra de lo que se sostiene en el recurso indicando que se trata de un conserje nocturno, realmente realizaba, además de su cometido de controlar las instalaciones, funciones propias de un vigilante de seguridad consistentes en 'realizar diversas rondas por el interior de la mencionada urbanización', las cuales debe hacer 'cada dos horas'a petición de la empresa, aunque él las lleva a cabo cada hora y media, aproximadamente, que se extienden también 'por los aparcamientos de la urbanización, con el objeto de comprobar que las puertas están debidamente cerradas', y que la finalidad de dichas rondas es 'hacerse visible para evitar posibles entradas de personas ajenas al residencial, motivo por el cual lleva un chaleco reflectante para hacerse más visible'.
De todo lo cual se desprende, como se apreciara en la sentencia apelada y más allá de que se le denomine o no 'ronda'de vigilancia o de seguridad, que el empleado de la entidad sancionada realizaba actividades de seguridad privada, entendida estas como aquellas prestadas con 'la finalidad de garantizar la seguridad de las personas, proteger su patrimonio y velar por el normal desarrollo de sus actividades'(acepción que proporciona el artículo 2.1 de la Ley 5/2014), sin perjuicio de que, además, pudiera realizar otras, previstas expresamente en el contrato suscrito por la recurrente con la Comunidad de propietarios y ajenas al ámbito de la seguridad privada. Y ello en la medida en que la actividad del empleado de la actora, realizando ro ndas periódicas por el inmueble durante la noche, se configura como acción y conducta de vigilar, de protección y custodia de bienes inmuebles o de lugares, al constituir una de las más genuinas manifestaciones de los servicios de se guridad privada que, por la naturaleza de su prestación, es propio de los vigilantes de seguridad -por todas, sentencias de 14 de diciembre de 2016 (apelación 111/2016) y 12 de mayo de 2010 (apelación 25/2010), que citan las de 6 de febrero y de 12 de noviembre de 2008 y de 21 de enero de 2009.
Todo lo cual resulta también corroborado por dos empleados que manifestaron a los agentes -aun no identificados como tales-, que una persona se encargaba de la seguridad del inmueble por la noche, manifestaciones que como se expuso en la sentencia no han sido desvirtuadas.
Por tanto, aun dejando al margen la circunstancia de que se hubieran retirado de la garita o habitáculo del empleado los monitores de vigilancia, estando las cámaras de seguridad en una habitación independiente -a la que tenía acceso-, lo cierto es que poniendo en relación lo que se acaba de reseñar con las demás prevenciones normativas detalladas en la sentencia apelada, con la prueba obrante en las actuaciones, con la valoración que ha efectuado el Juez Central y con las alegaciones vertidas en el recurso de apelación, no ofrece duda a este Tribunal que existe una prueba de cargo suficiente de la comisión de la infracción sancionada, de que los hechos acreditados se incluyen sin problema en el tipo aplicado y de que se han respetado el principio de legalidad y demás invocados por la apelante.
Para concluir y como ya expusimos en nuestra sentencia de 1 de julio de 2020 resolviendo el recurso de apelación 6/2020 interpuesto por la misma empresa en relación con otra conducta infractora del mismo tipo, a fin de dar respuesta a alegaciones similares, 'Por otro lado, en cuanto al principio de tipicidad, que aparece como una vertiente del principio de legalidad -lex certa- enlazando con el de seguridad jurídica, requiere la descripción legal de una conducta específica a la que se anuda una sanción administrativa, es decir, exige la predeterminación normativa de las actuaciones constitutivas de infracción y de las sanciones aplicables a las mismas, sin que, atendida esta configuración del principio, las alegaciones de la apelante y el tenor del acto sancionador, se aprecie la vulneración denunciada de aquel principio, en el sentido de que resulte materialmente imposible descubrir en la norma con absoluta precisión los hechos declarados infracción, por lo que, con frecuencia, la correlación no es exacta, por exceso, por defecto o por alteración de elementos, pero únicamente si falta algún elemento esencial del tipo sería improcedente reconocer que el hecho específicamente imputado al autor se corresponde con el delimitado previamente en la norma y tal ausencia no se advierte en el presente caso, habida cuenta de la constatada realización de funciones de vigilancia careciendo de la habilitación para ello y de la falta de inscripción en el Registro correspondiente.
(...) Igualmente, que muchas de las regulaciones invocadas por la apelante toman como referencia las relaciones laborales del personal directamente contratado por la Comunidad de propietarios, que no es el caso. Finalmente, que la Ley 5/2014 identifica una serie de servicios y de funciones, que también pueden realizarse con carácter complementario por empresas y personal de seguridad privada, pero siempre que ello no implique la asunción o realización de servicios o funciones de seguridad (artículo 6.2, antes citado), entre las que la misma Ley menciona la de 'vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismo', [artículo 5.1.a)], que era una de las funciones ejercidas por el trabajador de la recurrente (...), sin perjuicio, se insiste, del desempeño de otras ajenas a esos propósitos.'.
QUINTO.-De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDomoponiente, S.L., contra la sentencia de 11 de mayo de 2020 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 4 en el procedimiento ordinario número 19/2019, que se confirma.
Con expresa imposición de costas a dicha entidad apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos:La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros; en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
