Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 78/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a ocho de octubre de dos mil catorce.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por DON Bartolomé , representado por la Procuradora Dª María Esther Centoira Parrondo, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2014 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, en el procedimiento de derechos fundamentales 2/2013; al que se ha adherido la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía, con intervención del Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por el recurrente, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal para que pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado dedujo el correspondiente escrito adhiriéndose al recurso de apelación, por lo que se dió traslado a la parte apelante, que se opuso a la adhesión. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 7 de octubre de 2014.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2014 de 2014, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5, en el procedimiento de derechos fundamentales 2/2013, contra la actuación material originadora de una conducta de acoso laboral y frente a la falta de cesación de la misma no obstante el requerimiento de cese de dicha conducta, que sufre desde comienzos de 2012 en el Organismo Autónomo Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado.

El Abogado del Estado se adhirió a la apelación en cuanto a la desestimación de la inadmisibilidad planteada en la instancia.

La parte dispositiva de la sentencia es el siguiente tenor literal:

'Se desestiman las causas de inadmisibilidad invocadas por la representación de la Administración. recurrida.

Se desestima el recurso contencioso-administrativo. interpuesto por D. Bartolomé , contra la actuación material originadora de una conducta de acoso laboral y contra la falta de cesación de la misma, no obstante el requerimiento de cese de dicha conducta que sufre desde comienzos de 2012 en el Organismo Autónomo Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado y en consecuencia no ha lugar a las pretensiones interesadas por dicho recurrente.

No se hace expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Se alega, en síntesis, en el escrito de apelación:

1º- Que la sentencia incurre en un vicio de incongruencia omisiva al eludir pronunciarse sobre la denunciada vulneración de los derechos fundamentales tutelados en los artículos 15. 18.1. 23.2 y 14 de la constitución que, respectivamente amparan el derecho a la integridad moral el derecho al prestigio profesional, el derecho al cargo y la interdicción de la discriminación.

Insiste con idénticos argumentos empleados en la demanda de instancia que sufre una conducta de acoso desde comienzos de 2012 en el Organismo Autónomo Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado.

2º- Discrepa del criterio sostenido en la sentencia sobre la existencia de mobbig.

El Ministerio Fiscal, señala que de conformidad con lo expuesto en su escrito de alegaciones de fecha 22 de noviembre de 2013, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de sentencia impugnada, por entender, habida cuenta sus razonamientos jurídicos, que la misma es conforme a Derecho.

Por su parte, el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso, se adhiere a la apelación, en cuanto la sentencia desestima la causa de inadmisibilidad que opuso esa representación, y considera que la sentencia infringe el artículo 69.e) LJCA en relación con el artículo 115.1 LJCA , puesto que debería haber sido declarado inadmisible el recurso contencioso administrativo por extemporáneo.

Señala que el mencionado precepto establece un plazo de diez días para interponer el recurso. Este plazo se computa, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites.

El Sr. Bartolomé , que presentó el requerimiento el día 19 de septiembre de 2013, no interpuso el recurso contencioso-administrativo en el plazo de diez días desde esa fecha, como exige el artículo 115.1 LJCA que se considera infringido, sino que lo hizo el día 25 de octubre de 2013.

La sentencia recurrida entiende, erróneamente, que la actuación impugnada es la inactividad de la Administración y, consecuentemente, entiende que el plazo el plazo es de veinte días, que se computa una vez transcurrido el plazo de veinte días desde la presentación del requerimiento.

La realidad es que el recurso contencioso-administrativo no se dirige contra la inactividad de la Administración. Como se señala en el fundamento de derecho primero, el recurso se interpuso 'contra la actuación material originadora de una conducta de acoso laboral y contra la falta de cesación de la misma, no obstante el requerimiento de cese de dicha conducta'.Es decir, no se trata de un recurso interpuesto contra la inactividad de la Administración ( artículo 29 LJCA ), sino contra una supuesta vía de hecho ( artículo 30 LJCA ).

El artículo 115.1 LJCA distingue el dies a quodesde el que se computa el plazo de diez días para interponer el recurso, según se haya formulado o no requerimiento de cese de la vía de hecho:

Si se ha formulado requerimiento para el cese de la vía de hecho (como es el caso), el plazo de diez días se computa desde su presentación.

Si no se ha formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho.

Así mismo, entiende que la sentencia infringe el artículo 69 c) LJCA en relación con el articulo 30 LJCA , por cuanto debía haber declarado inadmisible, al no existir actuación administrativa recurrible, puesto que la supuesta vía de hecho habría cesado antes de producirse él. Requerimiento y la segunda, que la vía de hecho no sería imputable al Ministerio del interior.

En cuanto a la oposición a la apelación alega que no existe incongruencia omisiva, que no concurren los requisitos necesarios para la existencia de mobbing,estando ajustada la doctrina aplicada sobre la materia, cuya jurisprudencia exige una situación de hostigamiento sistemático y grave, una violencia física o psicológica que no concurre en el presente caso.

La parte apelante en el escrito de oposición a la adhesión, manifiesta que el representante de la Administración reitera las causas de inadmisibilidad ya expuestas en la instancia desconociendo la naturaleza del proceso de impugnación de la sentencia que tiene el recurso de apelación, lo que aboca a la confirmación del pronunciamiento del juez a quo.

En cuanto al plazo para la interposición del recurso, señala que al postular que el recurso haya de presentarse dentro del plazo de diez días desde que se formulo el requerimiento para que cesara el acoso laboral, la Abogacía del Estado promueve una interpretación absurda que imposibilita la aplicación del artículo 115.1 de la LJCA , despojándole de toda eficacia.

Entiende pues, que es acertado el criterio de la Juez Central.

TERCERO.-Sobre la inadmisibilidad planteada por el Abogado del Estado y que se rechaza en la sentencia, ha de comenzarse diciendo, que aunque si bien en la adhesión a la apelación reitera los argumentos expuestos en la instancia, en dicho escrito se contiene una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia, conteniendo una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamenta la pretensión revocatoria.

Además, el recurso de apelación es un 'novum judicium', en el que se transmite al tribunal ad quemla plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, de tal modo que es incuestionable tratar si el recurso contencioso administrativo se interpuso o no de forma extemporánea, en los términos debatidos en el pleito, y en consecuencia, sobre la procedencia o no de declarar su inadmisibilidad.

Centrándonos en dicha cuestión, la parte actora optó por seguir la vía del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que tiene regulado un específico plazo de interposición del recurso en el artículo 115.1 de la LJ en los siguientes términos:

"El plazo para interponer este recurso será de diez días, que se computarán, según los casos, desde el día siguiente al de notificación del acto, publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites. Cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente".

Es decir, en este procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se determina un plazo único para interponer este recurso, que es el de diez días.

Ahora bien, el cómputo de dicho plazo es distinto:

a) De diez días, computados desde el día siguiente, a la notificación del acto ,publicación de la disposición impugnada, requerimiento para el cese de la vía de hecho, o transcurso del plazo fijado para la resolución.

b) En los casos de inactividad administrativa, desde que se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, o, tratándose de una actuación en vía de hecho, no se hubiera formulado requerimiento, el plazo de diez días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación, la presentación del recurso o el inicio de la actuación administrativa en vía de hecho, respectivamente.

En el caso de autos, se considera que la actuación impugnada es una inactividad, en cuyo caso el cómputo del plazo de diez días comienza una vez transcurrido el término de 20 días.

Y se dice textualmente:

'Así, datando el requerimiento del 19-9-13; y habiéndose presentado el recurso el 25-10-13, éste se ha formulado en el plazo señalado en el citado artículo. Por ello se desestima la causa de inadmisión analizada'.

Se establece como razón para considerar que se trata de una inactividad y también sirve de fundamento a la alegación de la Abogacía del Estado de que no existe acto impugnable, el argumento siguiente:

'El fundamento de este recurso tiene su razón de ser en la inactividad en que se ha visto obligado el recurrente, a permanecer durante cerca de un año y medio al no haberle encomendado la realización de tarea o encargo profesional alguno. Hechos que, según el interesado considera, integran una conducta, por inactividad, que se ha visto obligado el recurrente, a permanecer durante cerca de un año y medio al no haberle encomendado la realización de tarea o encargo profesional alguno y de acuerdo con la Resolución de 5 de mayo de 2011, una conducta constitutiva de 'acoso laboral' o mobbing atentatoria del derecho a la integridad moral de la persona tutelada en el articulo 15 de la Constitución al dejarle de forma continuada sin ocupación efectiva'.

La juzgadora a quo, entiende que existe una inactividad por parte de la Administración porque el interesado ' se ha visto obligado a permanecer durante cerca de un año y medio al no haberle encomendado la realización de tarea o encargo profesional alguno', y al propio tiempo considera que se trata de una conducta constitutiva de 'acoso laboral' o mobbing.

Argumentos todos ellos que no pude compartir la Sala, y que además incurre en incongruencia en el razonamiento, que de un lado, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, en el fundamento dé derecho primero, se dice que el recurso se interpuso 'contra la actuación material originadora de una conducta de acoso laboral y contra la falta de cesación de la misma, no obstante el requerimiento de cese de dicha conducta'.

Y todavía más grave, en el fallo de la sentencia, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto 'contra la actuación material originadora de una conducta de acoso laboral'.

Actuación material de acoso, que no es compatible con una situación de inactividad, que es la que trae como consecuencia de tal razonamiento que los diez días el plazo se computen transcurridos veinte días desde la presentación del recurso.

CUARTO.-El denominado 'acoso moral' y en concreto en la particular práctica que se denomina en términos anglosajones 'mobbing', ha sido definida por los expertos como una situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo. En concreto se denomina a esta práctica 'bossing'(palabra que proviene de 'boss'-patrón o jefe-). cuando tales prácticas no se desarrollan entre iguales sino que la víctima ocupa una posición de inferioridad, ya sea jerárquica o de hecho, respecto del agresor. En concreto, se ha afirmado que una de las prácticas de 'bossing'consiste en la 'política de empresa' de persecución o acoso respecto de un trabajador o trabajadores por motivos de reorganización, de reducción de personal, etc., o con el simple objetivo de eliminar trabajadores incómodos.

Recientemente el término ha sido descrito por un grupo de expertos de la Unión Europea como 'un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío'.

Lo cierto es que tal figura, mayormente estudiada en el ámbito laboral, o incluso penal (a través de la figura del acoso sexual art. 173.1 y 184 C.P .), ha sido objeto de tratamiento en el ámbito de la Jurisprudencia laboral y Comunitario, recogido básicamente en este caso en el informe del Parlamento europeo de fecha 16 de julio de 2.001, la Resolución del Parlamento europeo sobre el acoso moral en el lugar del trabajo (DOCE de fecha 28.3.2002), Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de diciembre de 2.000, relativa al establecimiento de una marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOCE 2.12.2000), y en la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 11.3.2002. En dichos textos y Jurisprudencia se alude al 'mobbing' como una actuación de una persona o grupo, que de forma sistemática y grave, desarrolla una actuación de hostigamiento sobre un trabajador en menoscabo de su dignidad. De ello se deduce la conjunción de tres elementos: temporal, gravedad e intencionalidad. Dicha actuación puede provenir de superiores o inferiores jerárquicos. En todo caso, dichos actos deben ser suficientemente graves según la conceptuación de los mismos por una persona razonable. En el ámbito contencioso-administrativo ha sido objeto de análisis en las STS de fecha 23 de julio de 2.001 y 29 de marzo de 1996 del Tribunal de Primera Instancia Comunitario de 18-10-01 (asunto T- 339/99 ) y 10.6.04 ( T-307/01 ) y del Tribunal de Justicia de las Comunidades (sentencia 23 de abril de 2002 asunto C-62/01 ) y de esta Sala (SAN Sección 5º 3.10.02 y 27.11.03 ), así como por algunas sentencias de los Tribunales Superiores. En la legislación administrativa había sido recogida la prohibición de esta práctica en el art.63.1 de la ley de Funcionarios Civiles del Estado (Decreto 315/1964 de 7 de febrero) en el art. 31.1.b de la ley 30/1984 y actualmente en el art.14.h de la ley 7/2007 de 12 de febrero del Estatuto del Empleado Público . Su mejor definición se acoge en el art. 28 de la ley 62/2003 de 30 de diciembre , en el que se alude a una conducta no deseada relacionada con un factor de discriminación con objeto de atentar contra la dignidad de un trabajador y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo.

De todo ello se deduce, que si estamos hablando de mobbing, o situación de acoso, que es precisamente lo que el hoy apelante denunció en el requerimiento formulado a la Administración con objeto de que dicha situación cesase, y así se recoge en la sentencia, no puede decirse que la conducta imputada a la Administración sea una inactividad, sino precisamente un actuar positivo, que como hemos visto se traduce en una actuación, que de forma sistemática y grave se desarrolla sobre un trabajador en menoscabo de su dignidad.

El no darle trabajo u ocupación durante un periodo de tiempo, puede ser uno de los medios para atentar contra la dignidad de la víctima, pero quien es objeto de un acoso de esta naturaleza o de ataques sistemáticos de actos contrarios a su dignidad, por definición exige un actuar positivo, como ocurre en el supuesto enjuiciado.

Semejante conducta de acoso llevada a cabo por la Administración en contra del Sr. Bartolomé , constituye una auténtica vía de hecho, que según la doctrina científica y la jurisprudencia, constituye una actuación material de la Administración llevada a cabo sin seguir el procedimiento establecido ni dictar resolución formal que la ampare.

Así las cosas, consta en el expediente administrativo que con fecha 19-9-13, el demandante, cursó requerimiento al Ministro del Interior a los efectos previstos en el art. 115.1 de la LJCA , como paso previo al ejercicio de la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales que considera vulnerados. De modo que en la fecha de interposición del contencioso en 25-10-13, aquel plazo de diez días estaba sobradamente transcurrido y caducado, siendo irrelevante a estos efectos la interposición del recurso.

Por consiguiente, el recurso contencioso-administrativo deviene inadmisible al haberse presentado fuera del plazo establecido para ello, de acuerdo con el artículo 69.e) LJCA en relación con el artículo 115.1 Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, lo que conduce a la estimación del recurso de apelación del Abogado del Estado haciendo improcedente el examen de la cuestión de fondo y del recurso de apelación formulado por el actor.

QUINTO.-De conformidad con el articulo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, sin que las de esta segunda deban imponerse a alguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en su adhesión al planteado por la parte actora contra la sentencia de 19 de febrero de 2014 , dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5 en el procedimiento nº 2/2013 de los seguidos por el trámite previsto para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que se revoca; en su lugar declaramos la inadmisibilidaddel recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Bartolomé , representado por la Procuradora Dª María Esther Centoira Parrondo, contra la actuación material originadora de una conducta de acoso laboral y frente a la falta de cesación de la misma.

Con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, sin hacer expresa condena de las de este recurso de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.