Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 78/2021 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000078/2021

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :000241/2021

Apelante:D. Esteban

Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Dª. MARGARITA PAZOS PITA

Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA

Madrid, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Quinta de la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación el recurso número 78/2021, interpuesto por D. Esteban, bajo la representación de la procuradora doña Paula Arias Álvarez y dirección letrada de don José Ignacio González Ochoa, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 de esta Audiencia Nacional, número 52/2021, de 15 de abril, dictada en el procedimiento abreviado número 110/2020.

Es parte apelada la Administración General del Estado, asistida por la Abogada del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alicia Sánchez Cordero.

Antecedentes

PRIMERO.- El acto impugnado en la instancia fue la resolución de 17 de septiembre de 2020, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que acordó «declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran transporte de cargas, bipedestación y marchas prolongadas, carrera y salto, acaecida en acto de servicio, del CABO MPTM DEL EJÉRCITO DE TIERRA DON Esteban».

El demandante solicitó en el procedimiento abreviado número 110/2020 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9: «se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la presente demanda se resuelva el asunto en el siguiente sentido:

1. -)Declarar el no ajustamiento a derecho de la Resolución ministerial de la que se ha hablado aportada al presente escrito como DOCUMENTO NUMERO DOCE, por la que se declara a DON Esteban como 'APTO PARA EL SERVICIO CON LIMITACIÓN PERMANENTE PARA OCUPAR DESTINOS, LIMITADO PARA TRANSPORTE Y MANEJO DE CARGAS, BIPEDESTACION, MARCHAS PROLONGADAS, CARRERA Y SALTO SI GUARDA RELACIÓN CAUSA EFECTO CON EL SERVICIO', así como contra cualquier otra decisión ministerial adoptada en idéntico sentido, anterior a la indicada y dentro del seno del Expediente Administrativo que origina la presente contienda judicial.

2. -)Declarar la plena nulidad de dicha resolución y de la anterior o las anteriores dictadas por el citado Ministerio de Defensa en el sentido referido, dejando todas ellas sin efecto de clase alguna.

3. -)Declarar la falta total permanente de aptitud de DON Esteban para el servicio dentro de las Fuerzas Armadas españolas.

4. -)Declarar rescindida la relación laboral profesional de DON Esteban con las Fuerzas Armadas españolas, por falta de aptitud sobrevenida para el servicio por el mismo.

5. -)Declarar -como consecuencia de lo anterior- el derecho de DON Esteban a la percepción periódica mensual de la oportuna pensión o pensiones, a cargo del Estado español, en cuantía mensual que en ningún caso podrá ser inferior al 200% de la retribución de mayor cuantía que el mismo hubiese percibido en concepto de sueldo durante su estancia como soldado profesional en el citado Ejército de Tierra de España.

6. -)Declarar el derecho de DON Esteban a la percepción dineraria que se ha indicado en el punto '5.-' anterior con efectos retroactivos a contar desde el instante en que, conforme a Ley, se le hubiere tenido que reconocer su falta de aptitud para el servicio, con más los intereses legales oportunos y sin que tal efecto de retroactividad suponga minoración de clase alguna con respecto a los pagos que se le hayan de ir realizado en lo sucesivo y de futuro con carácter mensual ordinario de cobro de pensión.

7. -)Declarar el derecho de DON Esteban a percibir del Estado español oportuna indemnización por daños y perjuicios, tanto físicos como psíquicos y morales, por los padecimientos sufridos en todo este asunto, sometiéndose el Sr. Esteban, por cuanto respecta a la determinación de la cuantía de tal partida indemnizatoria, al prudentísimo criterio y valoración de ese Juzgado.

8. -)Declarar la expresa condena en COSTAS en este pleito de la parte demandada.

9. -)Obligar a la parte demandada a estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones.»

El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 dictó sentencia el 15 de abril de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimando el Recurso Contencioso Administrativo planteado por D. Esteban, asistido por la Procuradora Dª. PAULA ARIAS ÁLVAREZ, frente al MINISTERIO DE DEFENSA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO y contra la resolución del Ministro de Defensa, que acuerda la utilidad con limitaciones, debo declarar ajustada a derecho la resolución que se impugna, absolviendo a la Administración demandada de las pretensiones en su contra planteadas. Sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.»

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a la parte demandada para que en plazo legal formalizara su oposición, lo que efectuó.

Transcurrido el término legal se elevaron los autos y expediente administrativo, con el escrito de apelación y oposición correspondiente a esta Sala de Contencioso-Administrativo. Recibidos los autos en esta Sección, y admitida la documental presentada, se señaló para votación y fallo el 13 de octubre de 2021, en que así ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 de esta Audiencia Nacional por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ministerio de Defensa que acuerda declarar la utilidad para el servicio, con limitación para ocupar determinados destinos, acaecida en acto de servicio, del cabo MPTM del Ejercito se Tierra don Esteban.

Para llegar a tal conclusión, la sentencia parte de que la resolución que se recurre se fundamenta en el Acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria nº 1, de 5 de febrero de 2020, en la que se dictamina que el demandante padece una «lesión osteocondral astrágalo tobillo izquierdo multintervenido, de origen traumático, que se encuentra estabilizada, siendo irreversible o de remota reversibilidad, con un porcentaje de discapacidad del 10%». Tras hacer referencia al artículo 83 de la Ley 39/2007, al RD 1186/2001, que regula las pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesionales de tropa y marinería que remite para la determinación de los porcentajes de discapacidad a los baremos que figuran en el anexo I apartado A, del RD 1971/1999, a la presunción de certeza de los dictámenes médicos oficiales, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los mismos, y al criterio de la Sala sobre la valoración de la prueba pericial, desestima las pretensiones actoras por los siguientes motivos (fundamento de derecho quinto):

«-Con carácter previo, como muy bien apunta la Abogacía del Estado, esta juzgadora no puede pronunciarse sobre el derecho o no del actor a percibir una pensión, así como el posible efecto retroactivo de la misma, pues tales pretensiones en su caso, habrán de ventilarse en un eventual recurso frente a la resolución que se dicte, previo procedimiento instruido por la Dirección General de Costes de Personal, en el expediente de Clases Pasivas correspondiente.

-Tampoco es este procedimiento, el marco adecuado para reclamar por parte del actor, la indemnización por los supuestos daños y perjuicios físicos y psíquicos, que ha sufrido a consecuencia de la tramitación del procedimiento, pues de existir los mismos, deberían reclamarse de forma autónoma en otro procedimiento y no en este, en el que se está, analizado la determinación de la incapacidad permanente o no.

-El objeto de la presente Litis ha de limitarse sólo a examinar la declaración de aptitud para el servicio, ni siquiera el grado de discapacidad, como viene diciendo la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en numerosas sentencias.

-Sentado lo anterior, cabe decir en cuanto a la cuestión objeto de debate, que los informes aportados por la parte actora, en modo alguno han desvirtuado la presunción de acierto de lo recogido en el Acta de la Junta Médico Pericial, pues en relación al informe del Doctor Martin, el mismo valora las lesiones y secuelas, pero no analiza las limitaciones y sus efectos invalidantes dentro de las Fuerzas Armadas, concluyendo que el actor' ¿Qué actividades fundamentales propias de su profesión puede desarrollar en condiciones de la debida dignidad?', juicio este de valor, que se entiende de lo más inapropiado, pues dentro del Ejército, existen puestos de trabajo de tipo por ejemplo administrativo, que son tan dignos como cualquier otro, además de necesarios.

-En definitiva, el diagnóstico no se discute, sólo los efectos invalidantes y en relación a los mismos, prevalece lo manifestado por la Junta Médico Pericial, que es perfectamente conocedora de los distintos puestos que se pueden desempeñar en las Fuerzas Armadas, valorando aquellos que si son compatibles con las limitaciones apreciadas.»

SEGUNDO.- El actor construye su recurso rebatiendo, por su orden, los fundamentos jurídicos de la sentencia, reproduciendo los argumentos de la demanda, y discutiendo los razonamientos de la Magistrada-Juez de instancia.

Lo primero que se alega es que la sentencia omite pronunciarse sobre la causalidad o relación «causa efecto» de si las lesiones sufridas por el Sr. Esteban son consecuencia de accidente acaecido estando de servicio el mismo o no, considerando que la sentencia es incongruente.

Es indudable que la sentencia no es incongruente por no haberse pronunciado sobre la relación causal porque ni es una de la pretensiones de la demanda -está reproducido el suplico en el antecedente de hecho primero- y porque la propia resolución ministerial recurrida al declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos, expresamente resuelve «acaecida en acto de servicio», por lo que no era una cuestión controvertida en el proceso conforme dispone el artículo 67 de la LJCA.

TERCERO.-A continuación, critica la redacción del fundamento de derecho segundo tildando a la sentencia de arbitraria, interesada y parcial al interpretar que exclusivamente iba a tener en cuenta el Acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria nº 1 de 5 de febrero de 2020, y no los dictámenes periciales acompañados a la demanda.

Debe rechazarse tal interpretación pues el literal de este fundamento de derecho es «Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso planteado que la resolución que se recurre se fundamenta en el Acta de la de la Junta Médico Pericial Ordinaria [...]»reproduciendo parcialmente la misma, llevando al fundamento de derecho quinto la valoración de la prueba. No hay en dicho razonamiento ninguna apreciación sobre prevalencia de uno u otros informes médicos, sino que anticipa que dicho dictamen médico oficial es el que tuvo en cuenta la Administración para resolver, dato objetivo incontestable.

Igual reproche se lleva al fundamento de derecho cuarto que se califica de torticero y que «arrima el ascua indefectiblemente a la sardina de la Administración» (sic), al simplificar la cuestión sin tener en cuenta muchos más extremos que se interrelacionan entre sí para lograr la declaración de falta total de aptitud del recurrente, sin realizar la más «microscópica alusión siquiera» a cuanto 'ad hoc' han dictaminado los Doctores Oscar, Patricio y Martin, criticando igualmente la cita de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre de la Carrera Militar y Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre, que, según el apelante, vienen a preparar la errónea argumentación posterior de dicha resolución judicial en aras a la justificación injustificable del ulterior Fallo de la misma.

Tratándose la jurisdicción contencioso-administrativa de una jurisdicción revisora de la actuación administrativa, es indudable que requiere la existencia previa de un acto de la Administración.Por tanto, el carácter «revisor»no implica sino la previa existencia de una actuación administrativa sea expresa, presunta, inactividad o vía de hecho, frente a la cual se esgrimen las pretensiones de las partes, pretensiones de la demanda que debe guardar la debida correlación con las pretensiones esgrimidas ante la Administración primero. Por ello se «ha de partir», como dice la sentencia de instancia, del acto administrativo que pone fin al expediente de insuficiencia, de su motivación y, tratándose de un expediente para determinar la insuficiencia de condiciones psicofísicas, del dictamen de una de las Juntas médico-periciales de la sanidad militar que inician la instrucción del expediente, acorde a los artículos 9 y 11 del Real Decreto 944/2011.

La redacción de la sentencia, el orden expositivo de hechos, fundamentos, normas y valoración de la prueba, al margen de su estructura formal, es construcción individual de cada magistrado, así como los términos y expresiones utilizadas forman parte del oficio del juez exigiéndose, eso sí, que las sentencias sean claras, precisas, congruentes, exhaustivas y motivadas, como dispone el artículo 218 de la LEC. Además, el recurso de apelación es un juicio de revisión de la sentencia en el que se ha de aportar una perspectiva crítica de la misma, ya por defectos de forma, ya por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las normas jurídicas o de la jurisprudencia, sin que, en el extenso escrito del apelante, se invoque algún precepto vulnerado, más allá del lenguaje utilizado.

CUARTO.-Ll egando al fundamento de derecho quinto, antes de llegar a la crítica de la valoración de la prueba médica, deben hacerse varias precisiones respecto a la pretensión de abono de la oportuna pensión en cuantía mensual que en ningún caso podrá ser inferior al 200% de la retribución de mayor cuantía que el mismo hubiese percibido en concepto de sueldo durante su estancia como soldado profesional en el citado Ejército de Tierra de España, con efectos retroactivos.

La Ministra de Defensa, en los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas instruidos conforme al artículo 120 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, y artículo 9 y siguientes del Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, lo que acuerda es declarar, o no, la insuficiencia de condiciones psicofísicas del personal militar.

La finalidad de dicha evaluación es determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, del cambio de especialidad, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda. En las «propuestas de aptitud» para el servicio se hará constar si existe o no limitación para ocupar determinados destinos y, en su caso, si la limitación es temporal o permanente y si procede el cambio de especialidad fundamental o especialidad, y en las «propuestas de no aptitud» para el servicio se especificará si la incapacidad es sólo para el servicio en las Fuerzas Armadas o lo es para toda profesión u oficio y si procede el pase a retiro o la resolución del compromiso.

No contienen dichos preceptos referencia a que en las resoluciones finalizadoras de dichos expedientes se haga pronunciamiento sobre el tipo de incapacidad o el grado de discapacidad que el interesado puede presentar. Su fundamento se encuentra en que las normas reguladoras de la determinación de la aptitud psicofísica disponen que el órgano médico pericial que emita el dictamen a los efectos del expediente de aptitud psicofísica, ha de incluir en su informe el grado de discapacidad, y la posible relación de la enfermedad, lesión o secuela con el servicio, pero ello no significa que la Ministra, en la resolución sobre la insuficiencia de condiciones psicofísicas, deba precisar el referido grado o el mismo alcance de la inutilidad, pues lo determinante es la insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio que se está prestando.

Así, aunque las Juntas médico periciales hayan hecho constar en sus dictámenes el grado de limitación de la capacidad de acuerdo con el anexo I del Real Decreto 1971/1999, y Orden PRE/2373/2003, 4 de agosto, por la que se reestructuran los órganos médico periciales de la Sanidad Militar y se aprueban los modelos de informe médico y cuestionario de salud para los expedientes de aptitud psicofísica, tal indicación se hace para el caso de una posible falta de aptitud o limitación para ocupar determinados destinos que haya de determinar el órgano competente de personal al que asesora.

La circunstancia de que el Real Decreto 944/2001 obligue a fijar dicho grado responde exclusivamente, como indica su preámbulo, a la conveniencia de «economizar medios y reducir trámites», evitando, por tanto, que, una vez acaecido el pase a retiro o extinguido el compromiso, el órgano médico pericial de la Administración haya de emitir un nuevo dictamen en el posterior expediente de reconocimiento de aquellos derechos pasivos.

En efecto, el artículo 28.2.c) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, señala que, procede el retiro por incapacidad permanente para el servicio, «cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico, que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera». Luego, para declarar la incapacidad permanente basta, conforme a ese precepto, que se padezca una enfermedad con el alcance y las características referidas, sin que se exija determinado grado de limitación de la capacidad.

Acorde con ello, tampoco el repetido Real Decreto 944/2001 requiere que la Ministra de Defensa, al resolver el expediente de aptitud psicofísica, tenga que acordar el alcance de la incapacidad ni el grado de discapacidad, limitándose el artículo 12 a señalar que ha de especificarse en «las propuestas»de no aptitud para el servicio, a fin, según se ha dicho, de agilizar el posterior expediente de fijación de los derechos pasivos que correspondan.

Este es el criterio reiterado que mantiene esta Sección. En este sentido, y a título de ejemplo, cabe citar, entre las últimas las sentencias 18 de enero (apelación 155/2010) y de 13 de junio (apelación 36/2012) de 2012, entre otras muchas posteriores como la de 11 de abril de 2018 (apelación 148/2017) y 21 de noviembre de 2018 (apelación 89/2018).

Así viene también regulado en los artículo 2 a 5 del Real Decreto 71/2019, de 15 de febrero, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de Clases Pasivas del Estado a los militares de complemento y de los militares profesionales de tropa y marinería con una relación de servicios de carácter temporal.

En definitiva, queda al margen del expediente para determinar las condiciones psicofísicas el resolver cualquier cuestión relativa al grado de discapacidad o a la pensión o derechos pasivos que puedan corresponder al militar en cuestión pues ello habrá de hacerse, en caso de acordarse la incapacidad, con ocasión del expediente de Clases Pasivas que el Director General de Personal iniciará, de oficio, para determinar el derecho a pensión o indemnización que, en su caso, pudiera corresponder.

Por todo ello, es acorde a lo anterior el pronunciamiento de la sentencia recurrida que es «ajeno al expediente instruido el derecho a percibir una pensión y el posible efecto retroactivo de la misma, y ni siquiera el grado de discapacidad, que corresponde a un posterior expediente de Clases Pasivas a instruir en su caso.»

QUINTO.-En el recurso de apelación se afirma la falta total de aptitud del recurrente para el servicio dentro de las Fuerzas Armadas españolas, por inutilidad absoluta del tobillo de la pierna izquierda.

Dispone el artículo 18 del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, que la evaluación de las áreas funcionales se hará mediante la aplicación de un coeficiente del 1 al 5, siguiendo las siguientes directrices generales:

«[...]

Coeficiente 4: se aplicará en aquellas circunstancias en las que el individuo tenga unas condiciones médicas o defectos físicos o psíquicos que le impongan determinadas restricciones que deban tenerse en cuenta al asignársele destino, en especial si implican manejo de armas o sistemas de armas o mando y empleo de unidades de la fuerza. Se considerará física o psíquicamente capaz de cumplir con una tarea apropiada a su capacidad funcional.

Coeficiente 5: se aplicará únicamente y exclusivamente en aquellos casos en los que la enfermedad o defecto psicofísico supongan una gran restricción a la asignación de destinos debido a su especial capacidad funcional, de tal modo que, considerándose incompatible con actividades que son exclusivas de las Fuerzas Armadas, pudiera existir compatibilidad con aquellas otras actividades que son comunes a las Fuerzas Armadas y al ámbito civil. A este respecto se tendrán en cuenta las funciones y cometidos que la Ley 17/1999, en sus artículos 26 a 42 , y las disposiciones que los desarrollen, asignan al Cuerpo al que pertenece el interesado.

Como criterio de referencia, se trataría de discapacidades moderadas, con una valoración de 25 por 100 o superior en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de [discapacidad].»

Además, el artículo 19 del mismo Reglamento dispone que «En la valoración psicofísica global y el consiguiente informe se tendrán en cuenta la edad y la actividad actual, así como la que podría desempeñar en el futuro, en aras a una posible limitación para ocupar determinados destinos»(apartado 1) y, al establecer los criterios médicos periciales aplicables, prevé que «d) La calificación tendrá en cuenta la discapacidad específica que cause y la posible agravación que pueda suponer el desempeño de los cometidos y funciones que la Ley 17/1999 establece para el Cuerpo del que es miembro, o está adscrito, el interesado, en caso de los militares de tropa y marinería, según la especialidad o cometidos profesionales. En todo caso, la calificación se basará fundamentalmente en la posible capacidad para desarrollar un trabajo».

SEXTO.-En este caso, la Junta Médico Pericial nº 1, cuyo dictamen sirve de fundamento técnico a la decisión administrativa impugnada en la primera instancia, en sesión de 5 de febrero de 2020 diagnosticó: «LESIÓN OSTEOCONDRAL ASTRÁGALO TOBILLO IZQUIERDO MULTIINTERVENIDO», de etiología traumática, estabilizada, que conforme al RD 944/2001 califica en coeficiente 4 y grado global de limitación del 10% y conforme al baremo de los anexos al RD 1971/1999 presenta un grado de limitación en la actividad del capítulo 2, tablas 37 y 29, con un grado de limitación del 10%, limitaciones para transporte de cargas, bipedestación y marchas prolongadas, carrera y salto.

El dictamen de la Junta Médico Pericial, que sirve de fundamento técnico a la decisión administrativa impugnada en la primera instancia, constituye una manifestación de la llamada «discrecionalidad técnica»de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo.

Ciertamente, en reiteradas ocasiones se ha mantenido que el control judicial de la actividad administrativa, no alcanza a la revisión de lo que propiamente sea discrecionalidad técnica, pues lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores ( SSTC 97/1993, de 22 de marzo, FJ 2; 353/1993 , de 29 de noviembre, FJ 3; 34/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 5; y 86/2004, de 10 de mayo, FJ 3, por todas).

No obstante, como tal presunción iuris tantum, siempre cabe desvirtuarla «si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado», entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega» ( STC 353/1993 , 34/1995, 73/1998 y 86/2004).

A tal fin, la prueba pericial practicada en vía jurisdiccional en la forma indicada en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta idónea para desvirtuar tal presunción. ( STS, Sección 7, de 4 de junio de 2008 (recurso 452/2004), de 16 de septiembre de 2008 (recurso 5934/2004), de 16 de marzo de 2012 (recurso 7090/2010, de 16 de diciembre de 2014 (recurso 3157/2013).

En relación con la valoración de la prueba pericial, el art. 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone que «el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica», lo que no significa otra cosa sino que las conclusiones de los peritos deben ser examinadas depurando sus razonamientos ( STS de 1 de julio de 1988), ponderándose atendiendo a su fuerza convincente ( SSTS de 2 de noviembre de 1989, 3 de octubre de 1990 o 31 de mayo y 5 de junio de 1991, análoga de 30 de junio de 1994).

El informe pericial aportado con la demanda del doctor Martin, Licenciado en Medicina y Cirugía General diagnóstica «lesión osteocondral grado IV de astrágalo de tobillo izquierdo», coincidente con el de la Junta Médico Pericial, valorando la lesión conforme al baremo del Real Decreto de 8/2004, para accidentes de circulación en 10 puntos de secuelas funcionales, 2 de perjuicio estético y concluyendo incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, si bien incluye en la valoración el estrés postraumático como trastorno neurótico, que pudo apreciarse en el momento del informe, datado de 13 de mayo de 2017, pero no valorado por la Junta Médica Ordinaria casi tres años después. No se hace una valoración conforme a la normativa propia del ámbito militar utilizada en los informes médicos oficiales.

Como concreta la STS, Sección 7ª, de 16 de diciembre de 2014 (recurso 3157/2013), ambas pruebas periciales, la judicial y la de parte, tienen idéntico valor en la actual LEC ( artículo 348LEC), pero: «Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».

Se acompaña con posterioridad, un segundo informe ampliatorio de 19 de febrero de 2021, a los efectos de la valoración médico pericial de las repercusiones sobre su capacidad laboral que se derivan del estado de su tobillo-pie izquierdo y de las secuelas que definitivamente padece tras una sucesión de intervenciones quirúrgicas, y que reconoce que la intervención para la implantación de la prótesis tibio-astragaliana del tobillo izquierdo es posterior al dictamen de la Junta Médico Pericial Ordinaria número 1, de 5 de febrero de 2020, y, por tanto, no fue valorada la situación médica tras la artroplastia. Valora, ahora sí, conforme a los baremos del RD 1971/1999, respecto al grado de discapacidad, proponiendo un grado de discapacidad global del 30% y afirma que con dicha discapacidad «como dice el dictamen de la Junta Médico-Pericial del Ministerio de Defensa, no puede realizar el transporte y manejo de cargas, ni permanecer en bipedestación ni afrontar marchas, no solo prolongadas, sino incluso breves, ni realizar carrera ni salto.» Concluye que no está capacitado para el ejercicio de la profesión militar, ni para cualquiera que sea el servicio de armas a prestar, obviando que no existe una equivalencia au tomática entre un determinado grado de discapacidad y la incidencia funcional que en cada caso presenten las patologías diagnosticadas, pues lo relevante es la severidad de las consecuencias de la enfermedad en el ámbito en el que el interesado presta sus servicios, dado que como el propio Real Decreto 944/2001 refiere, el grado de discapacidad no deja de ser un criterio de referencia, que no es determinante de la incidencia funcional que puedan tener las patologías.

Debe reiterarse que el artículo 18 del RD 944/2001, valoración de áreas funcionales, dispone que el coeficiente 5 - que acoge como criterio de referencia, las discapacidades moderadas, con una valoración de 25 por 100 o superior en el anexo 1 del Real Decreto 1971/1999, -se aplicará únicamente y exclusivamente en aquellos casos en los que la enfermedad o defecto psicofísico supongan una gran restricción a la asignación de destinos debido a su especial capacidad funcional. Es criterio reiterado de esta Sección que incluso la asignación a una patología de un coeficiente 5, no conlleva de forma automática la declaración de inutilidad, sino que es necesario que la patología que se padece incapacite totalmente para la prestación de los servicios propios de su función militar, además de su carácter permanente e irreversible, al amparo del artículo 28.1.c) del Real Decreto Legislativo 670/1987.

Así las cosas, cabe recordar que esta Sección se ha ocupado con anterioridad de una pluralidad de asuntos en los que en la vía administrativa no se ha apreciado una insuficiencia de condiciones psicofísicas de una entidad tal que conduzca al pase a retiro o resolución del compromiso, sino a una limitación de destinos. En concreto, ha analizado casos relativos a personal militar y a guardias civiles en los que el diagnóstico emitido por los órganos técnicos de la Administración coincide sustancialmente con el reflejado en los dictámenes de los peritos, consistiendo la divergencia en los efectos que las lesiones o las secuelas apreciadas tienen sobre la actividad profesional del afectado, es decir, en la proyección de las conclusiones médicas sobre la actividad laboral del interesado, como aquí ocurre, pues los órganos técnicos de la Administración coinciden, sustancialmente, con el del perito de parte en cuanto a los trastornos que padece el recurrente.

En estos supuestos, el criterio que mantiene esta Sección cuando hay una coincidencia sustancial en el diagnóstico es el de que ha de prevalecer, por regla general, la apreciación de los órganos técnicos de la Administración que, por su formación, preparación y caracterización, poseen unos conocimientos específicos que resultan muy adecuados para pronunciarse sobre las limitaciones que pueden acarrear las dolencias en las funciones del personal al servicio de la Administración (en este sentido, entre otras muchas, las más recientes de 20 de diciembre de 2017 -apelación 105/2017-, de 9 de mayo -apelación 146/2017- y de 19 de septiembre -apelación 31/2018- de 2018, de 3 de mayo -apelación 161/2018-, de 5 de junio -apelación 7/2019- y de 30 de septiembre de 2019 -apelación 77/2019-, y de 5 de junio -apelación 184/2019-, de 1 de julio (2) -apelaciones 2/2020 y 10/2020- o de 11 de noviembre -apelación 46/2020- de 2020.

Es indudable que el perito médico desconoce la relación de puestos militares y la existencia de destinos para los militares a los que se les ha instruido un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas y que en consecuencia se les ha declarado útil con limitación para ocupar determinados destinos, como consecuencia del servicio, tal y como regula el artículo 18 del Real Decreto 456/2011, de 1 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de destinos del personal militar profesional. Incluso, podrán solicitar la habilitación de una vacante adecuada a dicha limitación en una relación de puestos militares de su Ejército o cuerpo común de pertenencia en el término municipal de su elección y que no tiene que ser «servicio de armas» exclusivamente.

Los demás informes médicos de los doctores Oscar y Patricio, que siguen el tratamiento del recurrente, lo que afecta a su imparcialidad, no pueden considerarse como dictamen pericial de parte en términos procesales del artículo 336LEC, ya que al carecer de las manifestaciones a que preceptivamente obliga el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no pueden considerarse como pruebas periciales propiamente dicha, sino que tienen la consideración de prueba documental, no teniendo valor para destruir la presunción iuris tantumde certeza de los dictámenes oficiales ( artículo 348LEC). De ellos se desprende que, con posterioridad al examen médico por la Junta Ordinaria, el recurrente ha sido intervenido de artroplastia total de tobillo izquierdo, el 30 de septiembre de 2020, tal y como recoge el informe ampliatorio del perito de parte.

En el caso de autos, no hay ningún dato, antecedente o circunstancia que justifique apartarse de los criterios referidos, puesto que ni en los informes médicos de los doctores Oscar y Patricio, ni en el dictamen pericial del Dr. Martin, se contienen argumentos que desvirtúen aquellas apreciaciones diagnósticas, por más que dichos informes incidan en las consecuencias sobre la prestación del servicio, cuyas apreciaciones, por lo expuesto, no pueden prevalecer sobre las de los órganos de la sanidad militar en cuanto a la proyección de las patologías que se padecen sobre la prestación del servicio, que, en el momento temporal de referencia, no impiden el total desempeño de funciones, pese a que quepa reconocer que se está produciendo un progresivo proceso de agravación que, probablemente, conduzca a la insuficiencia total.

Esto es, la evolución posterior de la lesión debería analizarse en un nuevo expediente de determinación de sus condiciones, pero lo que se valora en este asunto es la situación del Cabo en febrero de 2020.

Además, el artículo 12 del RD 941/2001, en su apartado 6, dispone que en aquellas resoluciones en las que se reconozca la limitación del interesado para ocupar determinados destinos deberán especificarse aquellos para los que esté limitado, así como el plazo a partir del cual se podrá iniciar la revisión de la misma por agravación o mejoría. Salvo circunstancias excepcionales que justifiquen una reducción, este plazo será de un año.

En base a todas las consideraciones anteriores no se aprecia el error y la arbitrariedad denunciado de la sentencia recurrida, que si valora el dictamen pericial del doctor Martin, si bien estima que el mismo evalúa las lesiones y secuelas, pero no analiza las limitaciones y sus efectos invalidantes dentro de las Fuerzas Armadas, existiendo dentro del Ejército, puestos de trabajo de tipo por ejemplo administrativo, que son tan dignos como cualquier otro, además de necesarios, y, asimismo, añade «el diagnóstico no se discute, sólo los efectos invalidantes y en relación a los mismos, prevalece lo manifestado por la Junta Médico Pericial, que es perfectamente conocedora de los distintos puestos que se pueden desempeñar en las Fuerzas Armadas, valorando aquellos que si son compatibles con las limitaciones apreciadas»,criterio acorde al mantenido por esta Sección, según lo indicado. Por ello, no se aprecia ningún error en la valoración que ha realizado la Juez Central del material probatorio obrante en las actuaciones.

De cuanto antecede debe desestimarse el recurso de apelación, tal y como ha sido formulado.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139.2 del a Ley de la Jurisdicción, procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Esteban, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 9 de esta Audiencia Nacional, número 52/2021, de 15 de abril, dictada en el procedimiento abreviado número 110/2020, que se confirma.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así se acuerda, pronuncia y firma.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.