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Última revisión
16/12/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 784/2020 de 03 de Noviembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: PAZOS PITA, MARGARITA ENCARNACIÓN
Núm. Cendoj: 28079230052021100580
Núm. Ecli: ES:AN:2021:4783
Núm. Roj: SAN 4783:2021
Encabezamiento
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 784/2020, promovido por
Es ponente la Ilma. Sra.
Antecedentes
Previos los trámites que constan en autos, por resolución de 6 de julio de 2020, de la misma autoridad, también actuando por delegación, se acuerda que procede la jubilación por incapacidad permanente para el servicio del recurrente.
Ante ello acude a la vía jurisdiccional.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se '
Fundamentos
-Farmacológico.
Concedido traslado del anterior dictamen al interesado, por el mismo se presentó escrito de alegaciones que fueron contestada con fecha 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Médico en los siguientes términos:
A la vista de lo anterior, por resolución del Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía, dictada por delegación del Secretario de Estado de Seguridad, de 10 de febrero de 2020 se acuerda que no procede la permanencia en situación de segunda actividad por insuficiencia de condiciones psicofísicas del Sr. Blas, debiendo incoarse expediente de pase a la situación de jubilado por incapacidad permanente.
Y por resolución de la misma autoridad, también actuando por delegación, de 14 de febrero de 2020 se acuerda el inicio de tal expediente de jubilación; jubilación que se acuerda por la resolución de 6 de julio de 2020 impugnada en el presente recurso jurisdiccional.
- Por no haberse notificado al interesado la resolución de 14 de febrero de 2020, por la que se acuerda el inicio del expediente de jubilación, privándole de toda posibilidad de presentar alegaciones frente a la misma.
-Por haberse dictado la resolución de 14 de febrero de 2020, iniciando expediente de jubilación, sin haberse resuelto el recurso de reposición presentado contra la resolución de fecha 10 de febrero de 2020, por la que se acordaba la improcedencia de la permanencia de D. Blas en situación de segunda actividad.
-Por entender que la actuación de los poderes públicos ha sido en el presente expediente completamente arbitraria, dando lugar a una resolución contraria a Derecho, al haberse acordado la jubilación sin que se haya acreditado el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para ello, en atención al resultado de una revisión de sus aptitudes llevada a cabo cuando ni tan siquiera había transcurrido el período mínimo de recuperación indicado por los profesionales sanitarios para poder valorar el resultado de la última intervención quirúrgica a la que había sido sometido.
Señala que todas las infracciones citadas han dado lugar a la indefensión del demandante, quien se ha visto privado de un proceso justo, con todas las garantías, vulnerándose con ello lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 9 del mismo texto constitucional, y el artículo 47 de la LPACAP. E insiste en que se ha producido la conculcación de los principios de legalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, habiéndose dictado un acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, con infracción del ordenamiento jurídico y lesionando derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.
En particular, en cuanto a la improcedencia del acuerdo de jubilación, insiste en que en mayo de 2019 fue sometido a una tercera intervención quirúrgica cuyo período mínimo de recuperación, según los propios informes médicos que constan en el expediente, oscilaba entre los 12-15 meses desde la operación.
Siendo esto así -continúa-, lo cierto es que en fecha 22 de agosto de 2019, es decir, tan sólo tres meses después de la intervención quirúrgica para mejorar su enfermedad y, por tanto, sin respetar en modo alguno el período mínimo de curación y recuperación de la misma marcado por los profesionales sanitarios expertos en la materia, se inició el procedimiento de revisión del que trae causa la resolución de jubilación que ahora se impugna, por lo que en ese momento la lesión que afectaba al mismo no estaba estabilizada, no siendo posible valorar su irreversibilidad, lo que supone una clara vulneración del artículo 23 del RDL 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, en relación con el artículo 28.2.c del RDL 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, así como del artículo 24.2 de la C.E., en relación con el artículo 9 del mismo texto legal.
Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso alegando, en esencia, la mala fe procesal de la parte recurrente al aportar con la contestación a la demanda la justificación de la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento de jubilación por incapacidad permanente para el servicio.
Por otra parte, invoca la prevalencia del dictamen del Tribunal Médico de la Policía, que consigna el diagnóstico, el tratamiento -que recoge el quirúrgico también de 2019-, y la evolución.
Señala que se han tenido en cuenta todos los antecedentes y está suficientemente motivado, siendo así que lo que subyace es una discrepancia subjetiva del actor, que no puede prevalecer.
En este sentido, la documentación acompañada por la Abogacía del Estado acredita que el Sr. Blas fue notificado en dos ocasiones de la citada resolución de 14 de febrero de 2020. En concreto, la notificación tuvo lugar el día 28 de febrero de 2020, si bien al existir error en la citada resolución de inicio del procedimiento de jubilación al reflejar como fecha de Acta y Dictamen emitidos por el Tribunal Médico la de 2 de julio de 2020 -en lugar de 9 de octubre de 2019-, posteriormente se procedió a notificarle la resolución con el error subsanado el día 15 de junio de 2020.
Por lo tanto, ha de ser por completo rechazada la falta de notificación del acto de inicio del expediente de jubilación y la privación de la posibilidad de presentar alegaciones frente al mismo que se esgrime en demanda.
Debe notarse que el actor insiste, tras el traslado de tal documentación, en que continúan existiendo evidentes irregularidades en la tramitación del expediente que deben conducir a la nulidad solicitada, significando al respecto que preparó su demanda en atención al expediente administrativo remitido, en el que no figura foliada la documental ahora aportada, y que, a mayor abundamiento, no hace sino poner de manifiesto la existencia de tales irregularidades, pues aunque se diese por válida la notificación con firma del interesado de 15 de junio de 2020 -que además sería defectuosa al no aludir al régimen de recursos-, resultaría que el procedimiento estaría igualmente viciado, al haberse resuelto el expediente de jubilación antes de que hubiese finalizado el plazo legalmente establecido para formular alegaciones.
Ahora bien, además de que el recurrente, ante la falta en el expediente administrativo remitido de las notificaciones practicadas personalmente al mismo, y de las que, por lo tanto, tenía conocimiento, pudo pedir la ampliación de tal expediente para su efectiva incorporación - artículo 55 de la LJCA-, se ha de tener en cuenta, frente a tales alegaciones, que como recuerda la STS de 17 de febrero de 2010,
Y en el presente caso, si bien es cierto que la resolución impugnada se dicta el último día del plazo para presentar alegaciones tras la segunda notificación practicada, sin embargo, en modo alguno consta, ni se concreta, de qué alegaciones o medios de prueba se pueda haber visto efectivamente privado el interesado por las circunstancias invocadas tras el traslado de la documentación aportada por la Administración, y máxime cuando, en definitiva, se le ha concedido audiencia en dos ocasiones.
Téngase en cuenta que la indefensión relevante es aquella de carácter real o material, no la meramente formal. Como señala la STS de 21 de abril de 2006
A lo que por otra parte se ha de añadir que la nulidad de pleno derecho del procedimiento administrativo prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, está reservada para aquellos supuestos en los que se prescinda total y absolutamente del procedimiento establecido, lo que no es el caso. Y, en este sentido, la STS de 6 de julio de 2012 -recurso 288/2011-, a la que se remite, entre otras, la STS de 17 de julio de 2018 -recurso 400/2017-, es clara al declarar que:
«
Por otra parte, el apartado 2 del citado artículo 47 se refiere a las disposiciones administrativas, lo que en modo alguno es el supuesto de litis.
A lo que ha de añadirse que tampoco puede prosperar la nulidad pretendida con fundamento en el inicio del expediente de jubilación con carácter previo a la resolución del recurso de reposición deducido contra la resolución de 10 de febrero de 2020, por la que se acuerda la improcedencia de la permanencia del actor en situación de segunda actividad, y ello desde el momento que tal resolución era inmediatamente ejecutiva, sin que conste, ni se alegue, que se hubiera acordado su suspensión - artículos 98 y 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.-
De todo lo que se sigue que en modo alguno puede prosperar el alegato relativo a la confusión que se aduce de la resolución impugnada en el presente recurso con la que correspondía dictar a propósito de tal reposición; confusión que señala el interesado que es producto de la falta de notificación al mismo de la resolución de 14 de febrero de 2020 cuando, como se ha razonado, resulta acreditada su efectiva notificación.
En definitiva, en virtud de todo lo expuesto ha de ser rechazada la declaración de nulidad, y subsidiaria de anulabilidad que, con fundamento en irregularidades procedimentales, se postula en demanda.
En el supuesto de autos, el dictamen emitido por el Tribunal Médico de la Policía en relación con el actor, en el apartado 'Diagnóstico' reseña '
Y establece como conclusión que '
Además, ante las alegaciones presentadas por el interesado, el mismo Tribunal Médico expuso con fecha 4 de diciembre de 2019 que '
Estas apreciaciones, en la que se basa la resolución administrativa impugnada, constituyen una manifestación de la llamada 'discrecionalidad técnica', cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en las sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, 34/1995, de 6 de febrero, 73/1998, de 31 de marzo, o 40/1999, de 22 de marzo, por cuanto los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.
En estos supuestos, según refiere el mismo Tribunal Constitucional, el único control que pueden ejercer los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es el jurídico, 'salvo que el recurrente acredite desviación de poder, carencia de cualquier justificación, arbitrariedad o error patente' por parte de los órganos técnicos administrativos ( sentencias 353/1993, de 29 de noviembre, o 40/1999, de 22 de marzo, citadas).
En este sentido, sin perjuicio de la valoración de toda la prueba que se aporte para destruir aquella presunción, la prueba pericial es, según ha expuesto esta Sección en anteriores ocasiones (por todas, sentencia de 30 de septiembre de 2019 -recurso 315/2018-), la que se revela como la idónea para enervar aquella presunción, ya que proporciona al Tribunal los conocimientos científicos para apreciar los hechos o las circunstancias relevantes en el asunto o para adquirir certeza al respecto ( artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Asimismo aporta con la demanda informes de la Unidad del Dolor del Hospital HM con la rúbrica de 'Listado Evolutivos'.
Pues bien, en la valoración de la documentación obrante en las actuaciones, a la luz de las alegaciones de las partes y de los criterios antes señalados, la Sección llega a la conclusión de que no se ha desvirtuado la presunción de certeza y de razonabilidad de las apreciaciones del órgano técnico de la Administración, pues el citado informe de D. Carlos Antonio -que no figura firmado-, ya fue aportado con las alegaciones presentadas por el interesado tras el traslado del dictamen del Tribunal Médico y, por tanto, examinado y considerado por éste último para mantener sus conclusiones.
Téngase además en cuenta que dicho informe carece de los requisitos exigidos por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la prueba pericial, al igual que los distintos informes de la Unidad del Dolor aportados por el interesado, atinentes a su evolución y tratamiento médico, y que no reflejan consideración alguna sobre la previsión de recuperación o la reversibilidad o irreversibilidad de la patología.
El recurrente insiste en demanda en que fue revisado tan sólo tres meses después de la intervención quirúrgica para mejorar su enfermedad y, por tanto, sin respetar el período mínimo de curación y recuperación marcado por los expertos en la materia, por lo que la lesión que afectaba al mismo no estaba estabilizada y no era posible valorar su irreversibilidad.
Sin embargo, tal argumentación ya fue puesta de manifiesto al Tribunal Médico en las alegaciones que presentó tras el traslado del dictamen, y a las que acompañó el referido informe del neurocirujano D. Carlos Antonio junto con un informe del Hospital HM; argumentación que fue contestada por dicho Tribunal en el sentido de que la nueva información médica aportada no se considera que modifique el grado de incapacidad evaluado ni, por lo tanto, que el funcionario, ya en la fecha del reconocimiento -octubre de 2019- presentaba una patología no tributaria de permanecer en la situación de segunda actividad en la que se encontraba, sino en la de jubilación por incapacidad psicofísica al encontrarse imposibilitado totalmente para desempeñar las funciones propias de la Policía Nacional
A lo que debe añadirse que si bien el actor solicitó como medio probatorio el libramiento de oficio al Área Sanitaria de la División de Personal de la Policía Nacional a fin de que emitiese informe, sustancialmente, sobre si consta que el Sr. Blas fue intervenido quirúrgicamente en el mes de mayo de 2019 en las condiciones que reseña y sobre si consta que en las intervenciones quirúrgicas como la practicada al recurrente ha de dejarse transcurrir un periodo mínimo de año y medio antes de valorar el resultado final, sin embargo, de conformidad con lo expuesto, tal medio no resultaba útil ni necesario al figurar ya en el expediente administrativo la toma en consideración por el Tribunal Médico, tanto de las intervenciones del recurrente -incluida la del año 2019-, como del informe del neurocirujano D. Carlos Antonio.
Por lo tanto, en estas condiciones no puede considerarse desvirtuadas las apreciaciones del Tribunal Médico en las que se fundamenta la resolución administrativa impugnada para declarar la jubilación del actor, sin que, por lo tanto, pueda estimarse concurrente infracción alguna de los preceptos al efecto aplicables y, en particular, de las previsiones del artículo 28.2.c) del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado.
Por todo lo expuesto
Fallo
Con expresa imposición a la parte demandante de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.