Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000079/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00240/2018
Apelante:D. Rogelio
Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 79/2018, interpuesto por D. Rogelioen su propio nombre y representación, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, en el procedimiento abreviado nº 100/2017 B. Ha sido parte apelada la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 8 de mayo de 2017, por la que, acuerda desestimar las solicitudes formuladas en relación con la modificación del distintivo azul por el rojo de la Cruz del Mérito Naval, del siguiente personal de la Armada, por su participación en la Operación 'SOCOTORA', y de condena al reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en que le sea modificado el color del distintivo correspondiente a la Cruz del Mérito Naval que se le otorgó por la Resolución/Orden del Ministro de Defensa 431/11505/03 de 7 de julio, pasando del azul al rojo, y con todos los efectos inherentes.
Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 12 de marzo de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
&q uot;FALLO: ESTIMAR EN PARTE COMO ESTIMO el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Rogelio actuando en su propio nombre y derecho frente a la RESOLUCIÓN DE LA SRA. MINISTRA DE DEFENSA, de fecha 8 de mayo de 2017, por la que conforme con el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, de fecha 2 de marzo de 2017, acuerda desestimar las solicitudes formuladas en relación con la modificación del distintivo azul por el rojo de la Cruz del Mérito Naval, y en su virtud, declaro la nulidad de la misma y CONDENOA LA ADMINISTRACIÓN a pasar por ello, debiendo dictar unas nueva resolución en los términos señalados en el fundamento sexto final, y sin realizar imposición de las costas del recurso. '
Notificada dicha sentencia a las partes, por el recurrente se ha interpuesto recurso de apelación, al que se han opuesto el Abogado del Estado.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, por providencia de fecha 4 de octubre de 2018 se señaló para votación y fallo para el 13 de octubre de 2018, en el que tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por el demandante contra la sentencia por el que el Juez Central ha desestimado el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 8 de mayo de 2017, por la que, acuerda desestimar las solicitudes formuladas en relación con la modificación del distintivo azul por el rojo de la Cruz del Mérito Naval, del siguiente personal de la Armada, por su participación en la Operación 'SOCOTORA', y de condena al reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en que le sea modificado el color del distintivo correspondiente a la Cruz del Mérito Naval que se le otorgó por la Resolución/Orden del Ministro de Defensa 431/11505/03 de 7 de julio, pasando del azul al rojo, y con todos los efectos inherentes.
El apelante, Alférez de Navío de la Escala de Oficiales (a extinguir) del Cuerpo de Especialistas de la Armada, en situación de Reserva, adscrito a la Subdelegación de Defensa de Cádiz, fundamenta su impugnación en el siguiente motivo: en el caso que nos ocupa, y esto es importante tenerlo presente, esta parte, no está solicitando una Cruz, la Cruz de la que se trata ya se concedió, LA AUTORIDAD MILITAR Y EL EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA, YA EJERCIERON SU POTESTAD DISCRECIONAL, describiendo los hechos realizados en la Operación 'Socotora', en la propuesta de concesión de la misma, la cual consta en la página 33 de 164 del expediente y el Ministro de Defensa al fumar la orden de concesión, ha reconocido esos hechos en un acto firme, luego en este caso, ya no cabe volver a valorar los hechos, ni hay lugar a la potestad discrecional, al tratarse como digo de una Cruz ya concedida. En el caso que se trata, lo que procede es la aplicación del R.D. 1674/2010, que modificó el R.D. 970/2007, que a su vez modificó el Reglamento General de Recompensas en concreto la aplicación del párrafo 2º, que dice literalmente: 'Si por los mismos hechos se hubiesen concedido ya Cruces del Mérito Militar del Mérito Naval o del Mérito Aeronáutico con distintivo diferente al rojo las autoridades mencionadas en el párrafo anterior promoverán la modificación, en su caso, de la recompensa militar inicialmente concedida'.Como puede observarse en el párrafo anterior, la modificación del Reglamento General de Recompensas, obliga a la administración militar a promover la modificación del distintivo, a aquellas Cruces que ya se hubiesen concedido con distintivo diferente al rojo, y aquí entra un aspecto relevante, y no es otro que, discernir con claridad que la concesión de una Cruz es, efectivamente de carácter graciable y discrecional, al punto que por muy meritorios que sean los hechos realizados, por mucho valor que se pueda demostrar en una acción militar, es potestad discrecional de la autoridad militar proponer o no para una Cruz del Mérito Militar, Naval o Aeronáutico. Pero si habiendo dejado claro que la concesión de una Cruz es una potestad discrecional de la autoridad militar y del Ministro de Defensa, no lo es así el color del distintivo de la misma, ya que este, está reglado en el Reglamento General de Recompensas, en particular, el distintivo rojo esta reglado en los artículos 36 y 37 de dicho Reglamento. La propuesta de concesión de la Cruz del Mérito Naval con distintivo azul, que se me concedió por mi participación en la Operación 'Socotora', y que consecuentemente acabó en acto fume, concuerda perfectamente con el artículo 36, párrafo 1º y con el artículo 37A, del Reglamento General de Recompensas, modificado por el R. D. 970/2007 y este a su vez por el R.D. 1674/2010. Consta en la página 33 de 164, del expediente, la propuesta de concesión de la Cruz del Mérito Naval con distintivo azul, por mi participación en la Operación Socotora, donde el Almirante 2º Jefe del Estado Mayor de la Armada, expuso; 'PARTICIPÓ COMO COMPONENTE DEL HELICÓPTERO SH-3D, EN U OPERACIÓN 'SOCOTORA DEMOSTRANDO DOTES DE VALOR, SERENIDAD E INICIATIVA EN CIRCUNSTANCIAS DE RIESGO ESENCIALES PARA CUMPLIR LA IMPORTANTE MISIÓN ENCOMENDADA.' Estos hechos ya no son discutibles ni procede volver a valorarlos, estos hechos, ya los valoró y motivó en la propuesta de concesión de la Cruz, el Almirante, 2º Jefe del Estado Mayor de la Armada y están acreditados ante la administración, como digo, por tratarse de un acto firme una vez se concedió la Cruz del Mérito Naval con distintivo azul, por orden del Excmo. Sr. Ministro de Defensa. Consta en la página 34 de 164 del expediente, la publicación del Boletín Oficial de Defensa, donde se publica la Orden de concesión de dicha cruz del Excmo. Sr. Ministro de Defensa.; ahora de lo que se trata, es de cumplir lo que dicta el R.D. 1674/2010, en sus párrafos, 1º y 2º, tanto en lo que respecta a la retroactividad de la norma como en lo previsto de la modificación del distintivo azul a rojo, tal y como reconoció el TSJ de Madrid, en la Sentencia 71/2016, de fecha 16/02/2016, a un compañero que participó en la misma operación militar. SUPLICA que, estimando el presente recurso, revoque aquélla y, en consecuencia, acuerde que se estima conforme a derecho y que procede modificar el distintivo de azul a rojo de la Cruz concedida por su participación en la Operación 'Socotora', como consecuencia de la modificación que sufrió el R.D. 1040/2003, Reglamento General de Recompensas Militares, por R.D. 970/2007 y este a su vez por R.D. 1674/2010.
El Abogado del Estado se pone, alegando que las alegaciones del recurso de apelación vienen a ser reproducción de lo ya alegado en la Demanda y que tiene cumplida respuesta en la Sentencia apelada, sentencia que, si bien no da la razón a esta parte, por cuanto acuerda la retroacción de actuaciones para una mayor motivación del rechazo al cambio de distintivo de la Cruz concedida al recurrente, no obstante, consideramos que es conforme a derecho, por cuanto mantiene la necesidad que ya invocábamos en el acto de la vista, de que tanto para los procedimientos de concesión de honores como para los relativos a cualquier cambio que pueda afectar al honor o mérito concedido, es necesario tramitar un expediente y además, ese expediente, solo puede ser iniciado de oficio, de conformidad con lo dispuesto dentro de los artículos 37 y 38 del Real Decreto 1040/2003, de Recompensas Militares. No obstante lo anterior, queríamos con todo evidenciar la falta de fundamento de los distintos alegatos del recurso de apelación que, por tanto, debe ser desestimado. En el recurso no se hace mención a una eventual infracción de algún tipo de norma jurídica que suponga o evidencie una cierta disconformidad con el ordenamiento jurídico de los argumentos de la Sentencia apelada. En este punto, si atendemos al contenido de la apelación, vemos que en realidad, lo que pretende el recurrente es sustituir la valoración conjunta de la prueba realizada por el Juzgadora quopor, en su lugar, la suya propia, obviamente parcial. Señala expresamente, dentro del numeral 3º del apartado II del escrito de recurso de apelación interpuesto que ' de lo que se trata es de aplicar la modificación del Regalmento general de Recompensas, como consecuencia de la modificación que sufrió por RD 970/2007 y éste a su vez por RD 1674/2010 y esas modificaciones afectan plenamente a lo solicitado'. Sin embargo, no consideramos que se trate de esa cuestión. Pero es más, en el expediente hay tres informes favorables a la concesión de la medalla, razón por la que se procedió a su concesión, pero no hay prueba que evidencia las razones para el cambio de distintivo de la misma. Solo presenta como argumento de su derecho el recurrente, una sentencia, del TSJ de Madrid, dictada en el asunto 71/2016, relativa a este canje de distintivo, pero ello ni sienta jurisprudencia, ni puede considerarse un precedente válido de cara a este procedimiento, puesto que las circunstancias en la que se basa son diferentes de las presentes.
SEGUNDO.-Como se desprende del planteamiento de las partes y de lo declarado en la sentencia apelada, el fondo del asunto es el relativo al procedimiento de la modificación del distintivo azul por el rojo de la Cruz del Mérito Naval, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Única del Real Decreto 970/2007, de 13 de julio, que modificó el Reglamento de Recompensas Militares, recibió una nueva redacción por obra del artículo único del Real Decreto 1674/2010, de 10 de diciembre, que modificó el Real Decreto 970/2007, de 13 de Julio.
Esta Disposición Adicional Única, establece:
'El Jefe de Estado Mayor de la Defensa, el Subsecretario de Defensa y los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, iniciarán de oficio los procedimientos necesarios para la concesión de Cruces del Mérito Militar, del Mérito Naval y del Mérito Aeronáutico, con distintivo rojo, al personal que, como consecuencia de lo previsto en los artículos 36 y 37 del Reglamento general de recompensas militares, se haya hecho acreedor de dichas recompensas, siempre que las acciones, hechos o servicios recompensados se hubieran producido a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1040/2003, de 1 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento general de recompensas militares o durante el desarrollo de misiones en el exterior que se encontraban en curso en el momento de la entrada en vigor del mismo.
Si por los mismos hechos se hubiesen concedido ya Cruces del Mérito Militar, del Mérito Naval o del Mérito Aeronáutico, con distintivo diferente al rojo, las autoridades mencionadas en el párrafo anterior promoverán la modificación, en su caso, de la recompensa militar inicialmente concedida.'
De la lectura de esta norma, se aprecia que, no estamos, partiendo de las circunstancias del presente supuesto, ante una nueva concesión o reconocimiento de una Cruz del Mérito Naval, sino de la modificación de la recompensa, partiendo de los mismos hechos ya reconocidos por la Administración militar que sirvieron de fundamento para otorgar la Cruz del Mérito Naval, ('distintivo azul'), por el 'distintivo rojo'.
El precepto emplea el término de 'modificación' de la recompensa militar 'inicialmente concedida'. Para cumplir esta finalidad, las autoridades a las que se refiere el precepto, es decir, el Jefe de Estado Mayor de la Defensa, el Subsecretario de Defensa y los Jefes de Estado Mayor de los Ejércitos, cada uno en el ámbito de sus respectivas competencias, 'promoverán', no exige la norma, como sí hace para la 'concesión' de dichas recompensas militares, el 'inicio de oficio' del correspondiente expediente administrativo, sino que expresa que estas autoridades 'promoverán' la 'modificación'.
Esto supone, que en los casos de 'modificación' del distintivo de la recompensa militar, no exige una nueva valoración de los hechos por los que se concedió la primera de las cruces, que se mantienen inalterables y fueron, discrecionalmente, apreciados por la Administración militar, con la consiguiente nueva 'motivación', pues, como hemos declarado, estamos ante una 'modificación' del distintivo de la Cruz ya otorgada o reconocida, no de la propia Cruz, de la recompensa militar.
Ese 'promover', conforme a su origen etimológico (del latin, promovere, 'mover o empujar hacia adelante') supone el 'impulsar, estimular o favorecer el desarrollo o la realización de algo'; en el presente caso, la actividad de dichas autoridades tendentes a adecuar a la nueva normativa aquellas recompensas afectadas, es decir, las concedidas a todos aquellos militares en reconocimiento de unos hechos por los que se hicieron acreedores de la misma, y a los que la norma favorece con la 'modificación'. No se trata de reabrir nuevos expedientes para reconocimiento de la recompensa o del mérito, pues los hechos son inmutables y no pueden ser objeto de revisión, sino de, primero, comprobar los militares que se encuentran en el supuesto a los que se refiere la norma; y segundo, procede 'de oficio' a la 'modificación' del color del distintivo de la Cruz ya concedida.
Esa actuación excluye la 'discrecionalidad', pues es la propia norma la que expresa el mandato del legislador de 'promover' esa 'modificación', sin que por los interesados o afectados por la norma legal deban, individualmente, acudir a la autoridad militar para que actúe conforme a lo establecido en dicha norma.
La motivación de la 'modificación' está determinada por la propia Disposición Adicional citada, al decir: 'Si por los mismos hechos se hubiesen concedido ya Cruces del Mérito Militar, del Mérito Naval o del Mérito Aeronáutico, con distintivo diferente al rojo, las autoridades mencionadas en el párrafo anterior promoverán la modificación, en su caso, de la recompensa militar inicialmente concedida.', es decir, 'los mismos hechos' sobre los que se fundamentaron la concesión de la Cruz del Mérito Naval 'con distintivo diferente al rojo' es suficiente, o el único requisito, para proceder a la 'modificación' del distintivo, por el 'distintivo rojo'.
TERCERO.- En este mismo sentido nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de apelación número 35/2018, sobre la interpretación de la citada Disposición Adicional Única, en idéntico supuesto, al declarar:
'Esta disposición, como se señala en la sentencia apelada, contempla dos supuestos, aunque totalmente relacionados, pues, así como el primero se refiere a la posibilidad de conceder las Cruces con distintivo rojo al personal que, conforme a la nueva regulación, es merecedor de las mismas, el segundo establece la posibilidad de cambio a ese distintivo respecto de quienes ya obtuvieron las Cruces. Ahora bien, en ambos casos, con un ámbito de aplicación delimitado mediante una doble alternativa: por un lado, que las acciones, hechos o servicios se hayan producido a partir de la entrada en vigor del Reglamento de 2003, lo que supone un gran amplitud material pero una importante limitación temporal; por otro lado, que el merecimiento de la recompensa se haya producido durante el desarrollo de misiones en el exterior que se encontraban en curso cuando se produjo aquella entrada en vigor, lo que significa ampliar el ámbito temporal, pero reducir el sustantivo, pues ya no se trata de acciones, hechos o servicios, sino, concretamente, de misiones en el exterior.
Nótese a estos efectos que fue la modificación llevada a cabo por el Real Decreto 1674/2010 en el Real Decreto 970/2007 la que adicionó al primer párrafo la segunda alternativa 'o durante el desarrollo de misiones en el exterior que se encontraban en curso' cuando entró en vigor el Reglamento de 2003, además de la que se indica en el escrito de apelación, que ignora la que se acaba de reseñar. A este respecto es sumamente ilustrativa la exposición de motivos de dicho Real Decreto 1674/2010, cuando dice que la limitación temporal establecida en el Real Decreto 970/2007 'ha provocado que supuestos de hecho similares durante las mismas misiones estén teniendo un reconocimiento distinto dependiendo del momento en que se hayan producido. Para evitar esta desigualdad en el tratamiento de las recompensas se promueve una modificación de la disposición adicional única del Real Decreto 970/2007, ampliando los supuestos a aquellos hechos correspondientes a misiones en el exterior que se encontraran en curso en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 1040/2003, de 1 de agosto, con independencia de que los hechos concretos se hubieran producido antes o después de esta fecha' (segundo párrafo).
(...).'
Así las cosas, procede la estimación del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, siendo procedente lo solicitado por el apelante y recurrente, es decir, la modificación el color del distintivo correspondiente a la Cruz del Mérito Naval que se le otorgó por la Resolución/Orden del Ministro de Defensa 431/11505/03 de 7 de julio, pasando del azul al rojo, y con todos los efectos inherentes, por su participación en la Operación 'SOCOTORA'.
CUARTO.- En relación con las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no se hace pronunciamiento expreso en ninguna de las instancias.
Por lo expuesto,
Fallo
ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por don Rogelio, contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, en el procedimiento abreviado nº 100/2017 B, que se revoca. ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante contra la resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 8 de mayo de 2017, por la que, acuerda desestimar las solicitudes formuladas en relación con la modificación del distintivo azul por el rojo de la Cruz del Mérito Naval, por su participación en la Operación 'SOCOTORA', que se anula, declarando el derecho del recurrente a que le sea reconocida la situación jurídica individualizada consistente en que le sea modificado el color del distintivo correspondiente a la Cruz del Mérito Naval que se le otorgó por la Resolución/Orden del Ministro de Defensa 431/11505/03 de 7 de julio, pasando del azul al rojo, con todos los efectos inherentes. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
