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Última revisión
25/04/2019
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 828/2017 de 27 de Marzo de 2019
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Marzo de 2019
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANCHEZ CORDERO, ALICIA
Núm. Cendoj: 28079230052019100196
Núm. Ecli: ES:AN:2019:1160
Núm. Roj: SAN 1160:2019
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 828/2017 promovido por
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada por la Abogada del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO .
Antecedentes
Tramitado el correspondiente expediente, por resolución de 28 de agosto de 2017, el Secretario General Técnico del Ministerio del Interior, por delegación del Ministro, desestimada su reclamación, frente a la que acude a la vía judicial.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando: 'desestimando íntegramente ésta, por ser conforme a derecho la Resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente'.
Fundamentos
La resolución desestimatoria, acorde con el dictamen del Consejo de Estado, considera acredita la realidad y certeza del hecho causante del daño y de este mismo, considerando que el funcionamiento del servicio público policial fue proporcionado y ajustado a las circunstancias, no desvirtuada con ninguna prueba, más allá de las alegaciones de la reclamante, actuación de la policía que fue conforme a la legalidad y a sus protocolos de actuación para tales supuestos, tratando de evitar la causación de un daño grave e inmediato a las personas que se encontraban en el interior de un restaurante donde el grupo de personas, entre las que se encontraba la recurrente, trataba de acceder.
La demandante apoya su demanda jurídicamente en el artículo 106 de la Constitución y en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 , de régimen jurídico del sector público. Considera que se desencadenó una desproporcionada actuación policial, consistente en el desalojo por la fuerza de los manifestantes pacíficos sin motivo alguno, causando numerosos heridos y lesiones graves a los denunciantes, que fue golpeada por un agente de policía con la defensa muy fuerte en la mano al cubrirse ésta la cabeza y posteriormente la defensa golpeó en su boca, y que no es cierto que existiera riesgo para las personas que se encontraban dentro del restaurante dicho día porque en ningún caso, las personas que ese día se concentraron a la puerta de dicho restaurante intentaron entrar en el establecimiento. De las lesiones fue tratada por el servicio de traumatología, por el servicio de rehabilitación, por la unidad del dolor, por el servicio de psiquiatría y psicología inició una incapacidad temporal, proponiéndole de oficio para que se le reconociera una incapacidad permanente total, que fue aprobada el 15 de febrero de 2016 por la dirección provincial del INSS. Se reclama indemnización por los días impeditivos, secuelas, perjuicio estético residual, daños y perjuicios morales, que se cuantifica en 160.000 euros. Añade que el archivo de las actuaciones penales se encuentra recurrido ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, habiendo sido aceptado dicho recurso, encontrándose en la actualidad en trámite pendiente de sentencia Igualmente se encuentra pendiente la celebración del juicio ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Valladolid contra las personas que fueron detenidas dicho día y resultaron imputadas, por lo que mientras no exista sentencia condenatoria prevalece el principio de presunción de inocencia. Finalmente, examina el cumplimiento de cada uno de los requisitos para que proceda la responsabilidad patrimonial, insistiendo en el hecho de que la concentración no fuera comunicada previamente no justifica la intervención policial, y que la actuación del agente que la agredió no fue proporcionada pues la recurrente no se estaba resistiendo y estaba retirándose, con cita de sentencias de esta Audiencia Nacional, que considera de aplicación.
El Abogado del Estado sostiene que la resolución recurrida no niega el hecho del daño, ni su causa en los incidentes que determinaron la lesión, pero desestima la reclamación por falta de antijuridicidad de la lesión, al ser consecuencia de una actuación policial proporcionada y ajustada a las circunstancias. Alude al dictamen del Consejo de Estado y al informe de la Policía que obran en el expediente. Añade finalmente lo desproporcionado de la cantidad reclamada de contrario, que en ningún caso tiene justificación objetiva, toda vez que ya fue declarada una incapacidad laboral permanente y absoluta en su favor, generando el derecho a la percepción de una pensión.
Los requisitos legales exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, no difieren de los que se han venido configurando por la jurisprudencia como presupuestos de la misma: 1. La efectiva realidad de un daño cierto, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2. relación de causalidad directa e inmediata y exclusiva, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal, entre el daño o lesión patrimonial y el funcionamiento - normal o anormal- de los servicios públicos, 3. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. 4. antijuricidad o que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La resolución recurrida considera acreditada por la recurrente la realidad y certeza del hecho causante del daño, el funcionamiento del servicio policial, y la lesión o daño producido. Lo que niega la Administración es la antijuridicidad que, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el interesado tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que, en tal caso, desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño.
En los casos de actuación de las fuerzas de seguridad, deben tomarse en consideración los principios de 'proporcionalidad de la intervención, racionalidad de la actuación y justificación de los medios concretamente empleados para llevarla a cabo', sobre los que la jurisprudencia viene llamando constantemente la atención en relación con la actuación de aquéllas, especialmente cuando se producen o son previsibles enfrentamientos con personas, con el consiguiente riesgo para la vida e integridad física, teniendo su fundamento en el respeto a los derechos fundamentales de la persona ( STS, Sección Sexta, de 9 de junio de 1998, (casación 1397/1994 ), que cita la de 2 de marzo de 1995 ).
En este sentido, la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, proclama en su artículo quinto, 2 ., como principio básico de actuación de sus miembros en las relaciones con la comunidad, entre otros y singularmente, el de que 'c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance', añadiéndose que 'd) Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior'.
Estos principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se completan con los principios rectores de la acción de los poderes públicos en relación con la seguridad ciudadana, regulados en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. En el artículo 23 se disponen las medidas de intervención para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones, que 'serán graduales y proporcionadas a las circunstancias', constituyendo la disolución el último recurso.
En la demanda, el título de imputación es la desproporción de la intervención policial para disolver la concentración, que la recurrente califica de 'festiva', a la puerta de un restaurante en cuyo interior se encontraban políticos del partido por el que el grupo al que la recurrente se había unido protestaba, actuación de las fuerzas de seguridad que le causó las lesiones por las que reclama.
Para determinar si se cumplieron en este caso los principios básicos de actuación, o, si por el contrario, se excedieron y conculcaron, careciendo la intervención en consecuencia de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance, dado que la reclamación se anuda procesalmente con las actuaciones penales seguidas a consecuencia de la denuncia de la propia recurrente, es importante tener en cuenta todas las pruebas que constan en las actuaciones, tanto en el expediente, como las aportadas por la demandante.
Con referencia a lo anterior, la resolución recurrida, como pone de manifiesto el Consejo de Estado, se apoya en lo resuelto por el Juzgado de Instrucción de Valladolid, y por la Audiencia Provincial sobre estos hechos y en el informe de la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, VII Unidad de Intervención Policial (Valladolid).
La recurrente, entre otros, presentó denuncia el 22 de febrero de 2014 por estos hechos, incoándose diligencias previas 369/2014 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Valladolid. Por Auto de 23 de mayo de 2016 se acordó el sobreseimiento de la causa respecto a 8 policías nacionales, ampliándose el sobreseimiento a otros 2 mediante nuevo auto de 31 de mayo de 2016. Recurrido en reforma, se dictó nuevo Auto de 22 de julio de 2016 confirmando el sobreseimiento, y la Audiencia Provincial de Valladolid mediante Auto de 16 de octubre de 2016, confirmó el referido sobreseimiento.
En este último Auto se afirma: ' [...]
Por tanto, lo que se aprecia es que todo se debe a una respuesta policial a una situación de violencia y desorden generada por las personas que se negaron a acatar las órdenes policiales de disolución y retirada de la pancarta y a identificarse adecuadamente, con patadas, forcejeos, insultos, empujones, debiendo los agentes repeler dicha actitud, y, en el enfrentamiento, resultaron lesionados en ambas partes. Lo que diferencia una actuación de otra, obviamente, es que la policía actuó revestida de legitimidad, en el ejercicio de sus funciones, mientras que los manifestantes lo que hacen es oponerse a actuación policial de forma activa y violenta.'
En el informe de la Dirección General de la Policía, VII Unidad, que intervino en los hechos se indica que no se interrumpió la concentración de unas 70-80 personas cuando caminaban por la vía pública, y que el Subgrupo policial se limitó a formar una línea con la única limitación del acceso al restaurante; fueron los '
Añade: 'De ser cierto que la lesión que manifiesta que sufrió la recurrente fuera en dicha intervención habría sido producto de la violencia que ella misma supuestamente pudo utilizar contra los agentes, ya que éstos únicamente intervinieron para mantener el control, identificar y detener a los agresores.'
Frente a dichas opiniones, la recurrente ha presentado como prueba fotografías y vídeos, pruebas que fueron admitidas sin oposición del Abogado del Estado. Las mismas reflejan el grupo de manifestantes, la pancarta que portaban, su actitud y la descarga policial realizada, sirviendo dichas imágenes para cuestionar las afirmaciones de que se tratase de 'una manifestación violenta', de que fuera un 'grupo hostil' o agresivo frente a la fuerza pública o de que intentaran por la fuerza entrar en el establecimiento frente al cual coreaban sus consignas políticas, o que la recurrente utilizara la fuerza contra los agentes. La realidad que desprenden las imágenes visionadas, repetidamente, por los magistrados firmantes de la sentencia es justo la contraria, esto es, que la intervención policial no fue para identificar y detener a los 'agresores', sino directamente para disolver la concentración utilizando para ello las defensas y la fuerza. Se ve que en el momento en que la recurrente se retiraba hacia la acera, sujetando aún la pancarta ya no desplegada, uno de los policías golpea ésta, justo en los segundos finales de la carga policial, actuación que difícilmente puede considerarse, en ese momento 'proporcionada a las circunstancias', pues no va dirigida a impedir, evitar, controlar una actitud de alteración de orden público, sino que claramente va dirigida a golpear con la porra la pancarta -el agente implicado, en su declaración en las diligencias penales antes indicadas, reconoce que los golpes con la defensa fueron para retirarles la pancarta y evitar esa protección-.
Ni el número de efectivos policiales en relación al grupo de concentrados, ni la superior fortaleza física de los primeros en relación a los manifestantes, amén de la edad media, digamos madura, de estos últimos, ni las consignas vitoreadas contra los dirigentes políticos que al parecer se encontraban en el interior del restaurante:'¡vuestros sobres son nuestros recortes¡', ni el lema de la pancarta: 'paremos la criminalización de la protesta social', reflejan la apreciación subjetiva y tendenciosa del citado informe de la VII Unidad de Intervención Policial 'del empleo de la fuerza indispensable y proporcional' para el control de la situación. Se tarda menos de un minuto en disolver la manifestación desde que llega la segunda dotación policial a línea del cordón policial.
El artículo 23 de Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo , de protección de la seguridad ciudadana, señala al efecto: '
Por mucho que la recurrente participara de forma activa en la concentración, vitoreando, portando la pancarta en primera fila, discutiera con los policías, gritara o insultara, no se aprecia violencia física por su parte que hubiera que reprimir con el uso de las defensas. La propia concentración, a la vista del material probatorio, no puede considerarse como 'manifestación de carácter violento' que suponga una situación objetiva con riesgo para las personas que se encontraban en el interior del restaurante, ni se desprende alteración del orden público que implicase un peligro para personas o bienes. Aunque la intervención policial obedeciera a una orden superior, y el golpe recibido en la boca y en la mano fuera resultado indirecto de la fuerza desplegada por uno de los agentes para retirar la pancarta -recordamos que cuando ya estaban en retirada las personas que la portaban-, resulta excesivo considerar que la demandante tuviera el deber jurídico de soportar las lesiones por la mera asunción de su participación en la protesta.
Encontramos pronunciamientos jurisprudenciales afirmando el deber jurídico de soportar el daño cuando el lesionado se ha arriesgado a participar en una manifestación ilegal y violenta entre otras, STS de 22 de abril de 1994 (recurso de apelación 3.197/91 , fundamento jurídico quinto), 1 de julio de 1995 (recurso de casación 2029/92 , fundamento jurídico sexto), 27 de noviembre del año 2000 (recurso 6589/1.996 ) y 31 de enero de 2003 (casación 9060/98 ). Pero también ha declarado la jurisprudencia que el daño causado es antijurídico cuando la respuesta o reacción de las Fuerzas de Orden Público resulta desproporcionada en medios y modos, atendidas las circunstancias, STS, Sección Sexta de 7 de octubre de 1995 (recurso casación 878/1993 ).
La actividad probatoria desplegada por la demandante se completa con la declaración de dos testigos, y con la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Valladolid, dictada en el procedimiento abreviado número 355/2016, por delito de atentado contra varios detenidos en los mismos hechos.
Los testigos corroboran que el grupo concentrado a la puerta del restaurante se desgaja de la manifestación autorizada cuando llega a la Plaza Mayor, que pasaron por delante de un furgón policial, que no oyeron que la policía les dijera que se fueran y que pasó menos de un minuto desde que empezaron a empujar a los concentrados para disolver la misma.
Respecto a la admisión de la sentencia como prueba documental, por otrosí del escrito de demanda se indicó: 'Todos los medios de prueba documentales aportados junto al presente escrito de demanda y obrantes en el expediente administrativo y los medios de reproducción de imagen y sonido, asimismo aportados. Cuando se dicte sentencia firme en el procedimiento abreviado 355 /2016, seguido ante el juzgado de lo penal nº 3 de Valladolid, derivado del atestado del 2 de febrero de 2014 , así como sentencia del Tribunal de Estrasburgo, procederemos a aportarla a este procedimiento'. Por auto de 25 de abril de 2018 se tuvo por aportada la documentación que acompaña a la demanda, en la relación que se anexa a la misma. Por providencia de 24 de mayo de 2018 se tiene por aportada la sentencia anunciada en el escrito de demanda al darse los requisitos del artículo 270 de la LEC y presentarse en período de práctica de prueba aún no concluido, providencia no recurrida por el Abogado del Estado, pese a sus alegaciones previas oponiéndose a su admisión como documental.
La sentencia, firme, absuelve a todos los acusados. En los antecedentes se dice: 'S. Sª, ante la contundencia de las pruebas videográficas reproducidas en el acto del juicio ha dictado sentencia in voce, ratificando la retirada de acusación efectuada por el Ministerio Fiscal respecto de [...] y extendiendo el fallo absolutorio a [...] declarando la libre absolución de los tres acusados.'. Reproducimos los hechos probados por su interés en este asunto:
'se declara probado que el día 2 de febrero de 2014, alrededor de las 14 horas, un grupo de alrededor de 50-60 personas que venía participando en una manifestación pacífica contra las políticas sociales y económicas del Gobierno de la Nación, coreando consignas como 'vuestros sobres son nuestros recortes', desgajándose de la manifestación principal, continuó su recorrido de manera igualmente pacífica en dirección a la C/Pedro Niño por las calles peatonales del casco urbano, sabiendo que en el restaurante 'La parrilla de San Lorenzo' un grupo indeterminado de dirigentes del Partido Popular se encontraba en el interior. A la llegada del grupo un furgón policial mantenía cortada la calle San Lorenzo que desde la Plaza de Poniente llega hasta la confluencia con el referido restaurante, y los manifestantes se colocaron a unos 5-6 metros de la puerta de entrada al restaurante sin manifestar intención alguna de penetrar en su interior, coreando las consignas reivindicativas mezcladas con algún insulto a los dirigentes populares sin concretar persona específica a la que iban dirigidas. El subgrupo de la UIP que se encontraba en el lugar solicitó refuerzos en previsión de que pudiera haber algún tipo de altercado y para disolver la concentración que había sobrepasado el recorrido presuntamente autorizado, llegando otro grupo de agentes en otros dos furgones al menos, formando un cordón de seguridad frente a los manifestantes y protegiendo el acceso al local sin incidente alguno. Sin que conste orden de disolución, ni que se estuviera identificando a todo el grupo, desconociendo de quién se recibió la orden superior de carga, el jefe del grupo, agente NUM000 ordenó cargar contra los manifestantes para disolverlos, que, hasta ese momento, habían mantenido una actitud pacífica, dirigiéndose los agentes en primer lugar hacia las personas que portaban una pancarta donde se leía 'Paremos la criminalización de la protesta social', intentando arrancar la misma de sus portadores, sin conseguirlo por negarse estos, momento en que los agentes, de manera no general, empezaron a hacer uso de sus defensas golpeando a los manifestantes por encima de la cintura, y en concreto a un hombre y a una mujer en pleno rostro, por lo que se produjo una desbandada en dirección hacia la Plaza Mayor, pese a lo cuál alguno de los agentes intervinientes continuó golpeando a personas que no estaban ejerciendo ningún tipo de violencia física ni interrumpían ningún tráfico.'
Algunas de las afirmaciones de la sentencia son aún más elocuentes y próximas a la apreciación por esta Sección tras el visionado de las imágenes -aunque se desconoce si es exactamente la misma grabación-. Así, en los fundamentos de derecho, el Juez de lo Penal razona: '[...] no puede dejar S.Sª de hacer mención a algunos aspectos que la defensa de xx ha considerado como absurdas y que, perfectamente, pueden extenderse al resto de acusados inicialmente. Respecto a la persona de xx dos simples preguntas al agente NUM001 revelan la exageración policial en su negativa a identificarse, que radica en que el agente le hizo un gesto con la mano para que se acercara y el acusado no 'obedeció'. Viendo la reacción violenta de los agentes no es de extrañar que, cuando los agentes golpean con sus defensas, y lo que es más grave y ofensivo, con patadas, uno de los manifestantes no quiera acercarse [...]'.
'[...] Respecto a xx el relato policial resulta aún más grave porque S.Sª puede contar hasta cuatro porrazos contra esta persona, dos de ellos cuando está indefenso y caído en el suelo con los brazos estirados, y cuya actuación previa es meramente verbal una vez que los agentes cargan contra el grupo, persona de edad superior a los 60 años y que apenas llega a los 1,60 de altura, enfrentado a un agente que, según sus palabras, roza los 1,90, es decir, que no pasa inadvertido, altura a la que hay que sumar los centímetros propios de las botas reglamentarias. A esta persona se le acusa de pisar intencionadamente al agente NUM002 , agente cuya declaración ha estado rozando el falso testimonio en causa penal, si no la cometido, y que ha motivado la intervención del juez para recordarle la figura del falso testimonio al negar que ningún compañero diera patadas a los manifestantes cuando el video 15 del USB 3 demuestra lo contrario, precisamente a través de un agente de constitución similar a la del declarante que lanza dos patadas a los manifestantes cuando estos no se dejan arrebatar la pancarta [...]'.
'[...] S.Sª podía extenderse hasta la extenuación acerca de los límites del derecho fundamental a la manifestación y reunión y el derecho ciudadano a protestar pacíficamente contra aquellas políticas que le resulten especialmente penosas. Eso podría haber servido como fundamento para el caso de que hubiera habido alguna sospecha sobre el comportamiento del acusado y resultara necesario romper el nexo causal entre la actuación legítima de la policía y la respuesta injustificada del acusado, pero es que la prueba de vídeo resulta tan reveladora y tan confirmatoria de que lo sucedido es lo que el acusado cuenta, que el resto de consideraciones puede ser muy válido para sentar doctrina o hacer una sentencia más bonita, pero lo que manifiesta el agente NUM003 no es verdad porque no ocurrió como él lo ha percibido, y como las imágenes muestran, por todos el primer vídeo del USB nº 3 y el vídeo nº 5 del mismo USB.'
'Con este breve resumen jurisprudencial se alcanza a comprender cómo, fuera la persona que fuera la que dió la orden de intervención, responsabilidad que no tiene porqué imputarse al jefe del operativo, quien, lo más probable es que recibiera órdenes superiores cuando se produce la carga policial, no existían razones objetivas, y sí subjetivas, para disolver violentamente la concentración. La presunta intención de abordar el establecimiento público no sino una mera especulación policial sin base probatoria alguna conforme demuestran las imágenes, y ese presunto estado de agresividad no se desencadena hasta que la policía carga contra la concentración pacífica, donde, y es verdad, algunos manifestantes reaccionan, y alguno lanza algún golpe contra los agentes, pero lo que los vídeos demuestran es que no es ninguno de los que han sido traídos a juicio como acusados, del mismo modo que se insulta generalizadamente a los agentes tras la carga, cuestión despenalizada y que habrá seguido, es de suponer, la vía administrativa sancionadora correspondiente. Ni el cántico de consignas, ni la exhibición de una pancarta, ni la expresión de frases injuriosas conteniendo insultos del tipo 'fascistas' dirigidas a las personas que comían en el restaurante justifican el uso indiscriminado de la violencia legítima del Estado como poseedor de esa fuerza coercitiva para hacer respetar la legalidad. Se vulnera el derecho de manifestación cuando la única respuesta tras abandonar el recorrido que se dice autorizado para la manifestación, porque no hay documento oficial de la subdelegación del gobierno que especifique el recorrido de la misma, es la de no requerir de manera reiterada ordenada y comprensible a los manifestantes para que se disuelvan, y sí usar la fuerza cuando en ningún momento se ha puesto en peligro la integridad física de las personas que se encontraban dentro del restaurante. Obviamente resultaría absurdo pensar, pero en ocasiones el desarrollo de los hechos así invita a hacerlo, que el solo hecho de la presencia de cargos públicos y políticos relevantes del partido del gobierno dentro del restaurante provocó, o un exceso de celo policial en previsión de incidentes para los que no existía señal alguna, o un abuso de poder por parte de la autoridad gubernativa, fuera la que fuera, molesta porque no podía almorzar con tranquilidad oyendo la protesta ciudadana exterior, porque lo que las imágenes dejan claro con contundencia es que, en ningún momento los manifestantes hacen amago, intentan o anuncian su intención de acceder al restaurante. Que la situación pueda ser tensa entre agentes y ciudadanos es una cosa y utilizar la represión indiscriminada otra muy diferente e ilegítima tal y como se estaban desarrollando los acontecimientos hasta ese momento, en el que la carga se produce de manera descoordinada y parcial, porque hay agentes que no participan en el momento inicial y si que intervienen para dar apoyo a los compañeros más activos una vez que estos inician, repito, el intento de retirar esa pancarta de plástico; pero como bien ha insistido el Ministerio Fiscal en sus preguntas, hay un momento de tiempo en el que agentes y manifestantes se encuentran frente a frente sin que haya incidente de ningún tipo, ni empujones, ni altercado verbal, y sólo cuando la policía asume que ha de retirar una pancarta que no contiene ni una sola alusión injuriosa, malsonante o delictiva, es cuando, como el jefe del operativo ha declarado, 'se arma el lío'.
'Y un último apunte en relación con la carga policial improvisada. Los agentes han insistido en la 'enorme tensión' previa a la carga, la animosidad violenta contra ellos, el peligro de orden público, y sin embargo, proceden a cargar contra los manifestantes sin casco, es decir, no debían presumir demasiada resistencia ni peligro cuando ni ellos mismos consideraron extremar sus propias medidas de seguridad, y lo que es más grave, teniendo órdenes de dirigir los golpes de sus defensas reglamentarias de cintura para abajo, el agente no identificado pero que con mayor saña golpea a diestro y siniestro muestra una especial predilección por golpear a los manifestantes en la mitad superior del cuerpo y en la cabeza, incrementando las consecuencias lesivas de su comportamiento.'
Aunque la recurrente aporta también una resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -que no del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como confunde- ante el que interpuso demanda por estos hechos, por una supuesta violación del artículo 11 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (derecho de reunión y asociación), lo que aporta es la comunicación firme de inadmisibilidad de la demanda.
De todo lo anteriormente razonado, a la vista de los documentos obrantes en el expediente y valorando la prueba documental y testifical aportada por la actora, debe estimarse que se cumple también el requisito de la antijuricidad de la conducta policial, al resultar desproporcionada la respuesta policial a la protesta del grupo de manifestantes, y, en concreto, en relación a la fuerza empleada contra la recurrente, según lo expuesto.
La cuantía total reclamada es de 160.000 euros, debiendo actualizarse con el IPC, que se desglosa en:
90 días impeditivos.....................................................5.756,90 euros
7 puntos secuelas.....................................................30.000 euros
3 puntos perjuicio estético residuales...................15.000 euros
Incapacidad permanente total...................................80.000 euros
Daños y perjuicios físicos y morales.........................29.243,10 euros
Indica la demanda que utiliza el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, únicamente en cuanto a la puntuación que le corresponde por las secuelas que padece, así como los días impeditivos, a lo que añade una estimación de daños morales que no pueden tenerse en consideración en un accidente de tráfico. No detalla cómo realiza el cálculo de cada partida, ni la concreta norma que aplica.
En primer lugar, ha de mantenerse el carácter meramente orientativo del baremo indicado por la demandante, debiendo rechazarse que valga, por regla general, una aplicación automática del mismo, (entre otras, Sentencias de esta Sección de 31 de octubre de 2012 , de 11 de noviembre de 2015 o de 13 de enero de 2016 ). Incluso con dicho carácter orientativo está previsto expresamente en la actualidad en el artículo 34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público .
El Tribunal Supremo mantiene como jurisprudencia constante que en supuestos de accidentes que no sean de vehículo a motor, los jueces y tribunales no están vinculados por el baremo. Así, en relación con la aplicación del baremo de la Ley de Seguros Privados al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, la jurisprudencia considera que ese sistema de valoración del daño tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, porque el referido baremo no tiene más valor que introducir criterios de objetividad en la determinación del
En segundo lugar, la recurrente tampoco aplica en su integridad el baremo de accidentes de tráfico, sino sólo para algunos daños resarcibles, añadiendo por daño moral una cantidad que haga cuadrar en una cantidad entera el total, sin señalar ninguna norma valorativa al respecto. Desde la entrada en vigor de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, los artículos 104 y siguientes de la Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el daño moral indemnizable es inherente a la valoración de las secuelas, perjuicios estéticos o merma de calidad de vida, siendo complementario sólo a partir de una determinada puntuación. La demanda reclama como daño moral una cantidad aleatoria.
De los informes médicos que constan en autos se desprende lo siguiente:
-El Forense calificó la lesión como 'fractura del cuello del cuarto metacarpiano de la mano izquierda'; el tiempo impeditivo para su actividad habitual ha sido de 90 días. La valoración de las secuelas es inicialmente de 3 puntos, que luego se amplía a 6 puntos y el perjuicio estético leve de 3 puntos.
-El informe pericial del también forense don Germán valora inicialmente las secuelas en 4 puntos, que en informe complementario amplia a 7 puntos, y el perjuicio estético en 3 puntos.
Respecto a los días impeditivos, la recurrente no acredita que haya sufrido una merma en sus retribuciones mientras estuvo de baja, por lo que no procede indemnización por este concepto. Constituye criterio reiterado de esta Sección que si no se ha acreditado en modo alguno que durante el tiempo de baja haya habido merma de retribuciones que le debieran corresponder u otro tipo de perjuicio económico, los conceptos reclamados no derivan de ningún daño efectivo que deba resarcirse por vía de responsabilidad patrimonial de la Administración, 'por lo que de reconocerse alguna cantidad por este concepto estaría totalmente injustificada, generando un enriquecimiento injusto, siendo suficientes los mecanismos específicos diseñados para paliar esta situación de incapacidad temporal' (por todas, sentencias de 12 de marzo de 2014 (recurso 555/2011 ) y 25 de mayo de 2016 (recurso 375/2015 ).
Respecto a la incapacidad permanente total, la Dirección Provincial del INSS, le reconoció la misma por la fractura en la mano izquierda, con secuela de distrofia, y por trastorno adaptativo, que nada tiene que ver con la actuación por la que reclama, habiéndole reconocido pensión por ambas patologías.
Teniendo en cuenta que se trata de una lesión calificada con 7 puntos, con un perjuicio estético leve, en la mano izquierda, siendo la recurrente diestra, que la incapacidad laboral permanente incluye una patología psiquiátrica ajena a la reclamación, y la horquilla establecida en el baremo utilizado por la recurrente por el daño moral por perjuicio personal particular, por pérdida de calidad de vida originada por secuelas, (grado leve y moderado) teniendo en cuenta la edad de la recurrente por la previsible duración del perjuicio y sin datos sobre el número de actividades que se han visto limitadas o afectadas por la lesión, utilizando el baremo citado únicamente como criterio orientativo, se estima una indemnización de 10.000 euros por todos los conceptos, cuantía que se considera actualizada a la fecha de esta sentencia.
Fallo
Sin expresa imposición de costas.
Así se acuerda, manda y firma.