Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 84/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a tres de octubre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Srs. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto porDON Bruno, en su propio nombre y derecho en su condición e funcionario público, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, dictada con fecha de 18 de julio de 2011 , en el procedimiento abreviado nº 289/2010; habiendo sido parte, además, el Abogado del Estado en representación y defensa de la Administración General del Estado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON FERNANDO F. BENITO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso de apelación ante el Juzgado Central, la parte apelante formuló las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al para su contestación al Abogado del Estado, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos de la sentencia impugnada.

TERCERO.-Turnada a esta sección la presente apelación se acordó su registro y formar rollo de apelación con el correspondiente acuse de recibo, y conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 2 de octubre de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente el Recurso de Apelación la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 18, dictada con fecha de 18 de julio de 2011 , en el procedimiento abreviado nº 289/2010.

La sentencia impugnada contiene textualmente, la siguiente parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo PA 289/2010, seguidos ante este Juzgado, promovido por DON Bruno , en su propio nombre y derecho, asistido por el letrado del ICAM, D. Antonio Suárez-Valdés González, contra la Resolución de la Ministro de Defensa, de fecha 7 de octubre de 2010, por la que se acuerda declarar la inutilidad permanente para el servicio, ajena a acto de servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas del actor, que anulo en cuanto a la fecha de efectos de la declaración de efectos de la inutilidad permanente para el servicio, que debe ser la de 11 de junio de 2010, y se confirma en el resto de sus pronunciamientos por ser ajustada a derecho, al declarar que la inutilidad permanente para el servicio del recurrente, es ajena a acto de servicio, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas.'..

SEGUNDO:La única cuestión planteada en el escrito de apelación, es la incongruencia de la sentencia al determinar la retroacción de efectos de la declaración de inutilidad a la fecha de 11 de junio de 2010 (el apelante sin duda por error dice 11 de junio de 2008).

Alega el recurrente, que no recurrió la resolución presunta evacuada por superación de plazos máximos de instrucción de su expediente de insuficiencia, ni en modo alguno manifestó intención o vocación alguna de que se retrotrajese la fecha de efectos de la resolución por la que se acordaba su pase a retiro, ni en su demanda ni en el acto del juicio, no habiéndolo solicitado tampoco la Abogacía del Estado considera vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva (arto 24.1 CE) por la incongruenciaextra petitum, en que Incurre la Sentencia aquí Impugnada. ya que se falla sobre un acto que no es objeto de las pretensiones formuladas.

Y solicita que los efectos de la declaración de inutilidad que sean los de la resolución administrativa, de fecha 7 de octubre de 2010.

TERCERO:Es doctrina constante de esta Sala y Sección plasmada, entre otras, en las Sentencias de 28 de noviembre de 2002 (Apelación n° 12712002), yla de 20 de febrero de 2003 (Apelación nº 198/2002),la de 15 de abril de 2005 (Apelación 349/2004),15 de marzo de 2006 (recurso 181/2005),29 de marzo de 2006 (recurso 16512005),7 de febrero de 2007 (Apelación nº 243/2007),9 de julio de 2008 (apelación 43/2008) ylas mas recientes de 11 de noviembre de 2009 (Apelación nº 164/2009),20 de enero de 2010 (Apelación nº 178/2009) y27 de enero de 2010 (Apelación nº 198/2010),y otras cuya cita se haría interminable, en la se establece que, cuando se impugnan resoluciones presuntas, los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe ser aquella en la que se superó el plazo máximo para emitir la resolución que la Administración, incumpliendo su obligación legal de emitir resolución en el plazo establecido, no emitió.

La resolución expresa dictada con posterioridad, no puede retrasar los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, que han de quedar determinados al término del plazo de resolver, puesto que, como señala la STS 3/2001 , que aunque se refiere a la ley del procedimiento administrativo del año 1958 es plenamente aplicable por la configuración que da dicha ley al silencio negativo coincidente con la ley 4/99«el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración»,de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales«que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver»( SSTC 6/1986, de 21 de enero , F. 3 c); en el mismo sentido, SSTC 180/1991, de 23 de septiembre F. 1 ; 294/1994, de 7 de noviembre F. 4]. Entre otros motivos, porque, «la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación ( art. 106.1 CE ), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial ( art. 24 CE ) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública -positivos o negativos- inmunes al control judicial» ( STC 294/1994 , citada, F. 4; igualmente, STC 136/1995, de 25 de septiembre F. 3).

En definitiva, permitir que con una resolución tardía se retrasen los efectos de la declaración de inutilidad permanente para el servicio, al momento de su dictado, implica colocar a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver, como afirma el TC, puesto que tal declaración de efectos queda simplemente a su libre albedrío.

Pero dicha doctrina, no es aplicable al caso de autos, porque no se impugna una resolución presunta ampliada a una resolución expresa dictada con posterioridad, sino que directamente se recurre una resolución expresa en la que se declara la inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas, en cuyo caso, los efectos de dicha declaración son los de la propia resolución administrativa (7 de octubre de 2010).

En consecuencia, el pronunciamiento de la juez de instancia sobre los efectos de declaración de inutilidad permanente para el servicio, en no acto de servicio, no es conforme a derecho, y no sigue la pauta marcada por la Sala en las sentencias citadas, a pesar de que en algún caso aislado sostuvo la tesis mantenida por el Abogado del Estado, criterio que, en aras del principio de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de las norma jurídicas, debemos mantener y fijar como doctrina de la Sala.

Ahora bien, dicho lo anterior, la consecuencia es que prospere el recurso de apelación y se estime la pretensión del apelante de fijar los efectos de la incapacidad en fecha que la misma fue declarada, mediante la resolución de la Ministra de Defensa de 7 de octubre de 2010.

CUARTO:Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la juzgadora de instancia al resolver sobre los efectos de la inutilidad permanente para el servicio, fijándolos el 11 de junio de 2010, fecha en que concluye el plazo máximo para dictar resolución, ha resuelto una pretensión no formulada por la actora, con lo cual ha incurridoen el vicio de incongruencia positiva o por exceso (sentencias del T.C. de 13,21y27 de octubre de 2004.

En efecto, dicha pretensión no fue formulada por el recurrente, con lo cual la Juez'a quo', no debió resolver sobre una cuestión no planteada en el procedimiento, sino limitarse a juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes.

El artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'Por otra parte la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 8/2004 de 9 febrero señala que 'desde lasSentencias 20/1982, de 5 de mayo(FF. 1 a 3); 14/1984, de 3 de febrero(F. 2); 14/1985, de 1 de febrero(F. 3); 77/1986, de 12 de junio (F. 2); y90/1988, de 13 de mayo(F. 2), una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio (de incongruencia) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

Así pues, en el presente caso se aprecia dichaincongruencia positiva o por exceso,ya que en el suplico de la demanda, como hemos visto, no se interesa lo que se recoge en el fallo de la sentencia, por lo que procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia en el pronunciamiento relativo a los efectos de la declaración de inutilidad.

QUINTO:Que al existir una estimación del recurso, no deben imponerse las costas en esta instancia a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

Queestimamosel Recurso de Apelación interpuesto porDON Bruno, en su propio nombre y derecho en su condición de funcionario público, contra la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, dictada con fecha de 18 de julio de 2011 , en el procedimiento abreviado nº 289/2010, que revocamos en cuanto al pronunciamiento relativo a los efectos de la declaración de inutilidad; sin costas. Con devolución del aval bancario constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.