Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000891/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:08023/2018
Demandante:COMISIÓN ESPAÑOLA DE AYUDA AL REFUGIADO (CEAR)
Procurador:SR. JIMÉNEZ LÓPEZ, JOSÉ MANUEL
Demandado:MINISTERIO DE INTERIOR
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 891/2018, promovido por la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), representada por el procurador de los tribunales D. José Manuel Jiménez López, que sustituyó al procurador D. Francisco Abajo Abril y asistida por la letrada Dª. Claudia Assens Laporta, contra la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, de fecha 30 de junio de 2010. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por la Abogacía del Estado. Cuantía: indeterminada.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 30 de junio de 2010 se dictó la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, que fue publicada en la Orden Extraordinaria de la Dirección General de la Policía número 1834, de fecha 5 de julio de 2010 y en la Intranet Corporativa de la Guardia Civil desde el 26 de diciembre de 2013.
Disconforme con la referida Instrucción, CEAR acude a esta vía jurisdiccional.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que acuerde:
'(i)declarar la invalidezde la disposición del Anexo II de la Instrucciónconjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional de fecha 30 de junio de 2010, por la que se delimita el ámbito de validez territorial de la documentación provisional a entregar a los solicitantes de protección internacional que hayan formalizado su solicitud en Ceuta y Melilla;
(ii) declarar la invalidez de restringir la validez territorial de la documentación provisional a entregar a los solicitantes de protección internacional que hayan formalizado su solicitud en Ceuta y Melilla, al ser documentación válida en todo el territorio nacional; y todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada'.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que 'se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.
TERCERO.-Recibido el proceso a prueba, admitida la documental aportada por ambas partes, se les confirió trámite de conclusiones y, una vez cumplimentado por ambas ratificándose en sus respectivas pretensiones, quedaron con ello las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 17 de marzo de 2020, si bien dicho señalamiento se dejó sin efecto ante la situación generada por el COVID 19, efectuándose uno nuevo con relación al día 4 de junio de 2020, en el que así tuvo lugar.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. FÁTIMA DE LA CRUZ MERA, Magistrada de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, de fecha 30 de junio de 2010. Concretamente contra la disposición de su Anexo II en la que se establece que quedará limitada la validez de la documentación provisional a entregar a los solicitantes de protección internacional que hayan formalizado su solicitud en Ceuta y Melilla, a la correspondiente ciudad autónoma, pues según asevera la parte actora, cercena ilegítimamente el derecho a la libertad de circulación de una parte de los solicitantes de protección internacional en España.
La Instrucción impugnada comienza exponiendo que la nueva Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, se ha aprobado en cumplimiento de determinadas obligaciones internacionales de nuestro país y que en tanto se produce la aprobación de un nuevo Reglamento -ex Disposición Final Tercera-, 'resulta necesario impartir instrucciones - que complementen la aplicación, en aquellos aspectos en que resulte necesario, de lo establecido en el Real Decreto 203/1995 - a las unidades policiales y órganos administrativos implicados en la recepción y tramitación de las solicitudes de asilo (...), para garantizar que los solicitantes de protección internacional reciban una información completa de sus derechos y obligaciones en los procedimientos de los que son parte.'.
Es el Anexo II el que recoge los nuevos modelos de documentación a entregar a los solicitantes de protección internacional, que según se expone, han sido aprobados recientemente por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.3 del Real Decreto 203/1995, de 20 de febrero, y que es necesario difundir entre las unidades policiales y órganos administrativos implicados en la recepción y tramitación de las solicitudes de asilo, a saber, Oficina de Asilo y Refugio, Puestos fronterizos de entrada al territorio español, Oficinas de Extranjeros, Comisarías Provinciales de Policía o Comisarías de distrito y CIES, que son los destinatarios de la Instrucción (artículo 1, ámbito de aplicación).
Además dicho Anexo II incorpora diversos modelos de documentos: el Modelo 1 'Resguardo de presentación de la solicitud', a expedir durante la fase de admisión a trámite, en relación con el artículo 18.1.a) de la Ley 12/2009; el Modelo 2, documento acreditativo de la condición de solicitante, en tramitación de protección internacional, en el que se incluye la previsión de'Ámbito de validez territorial en los casos de Ceuta y Melilla', y esta misma previsión respecto al Documento a expedir a los solicitantes admitidos a trámite, transcurridos más de seis meses desde la solicitud.
Así delimitado lo específicamente impugnado por la asociación recurrente, en la demanda se hacen valer los siguientes motivos de impugnación:
1.- La Instrucción, que es una disposición de carácter general, ha sido dictada sin seguir el procedimiento legalmente establecido y no ha sido publicada, lo que la hace nula de pleno derecho en virtud de lo previsto en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
En orden a sostener el carácter normativo de la disposición del Anexo II de la Instrucción se aduce, en esencia, que concurre: (i) la nota de innovación del ordenamiento jurídico, porque obliga a incluir una precisión del ámbito territorial de la validez de la documentación provisional de protección internacional en Ceuta y Melilla, no regulada ni amparada en ninguna norma aplicable; (ii) la de producir efectos ad extra,directos y graves sobre los derechos fundamentales de los interesados, al restringir de factosu libertad de circulación, trascendiendo la mera esfera interna de la Administración; y (iii) tener vocación de permanencia, al dictarse con la finalidad de suplir la ausencia de norma reglamentaria de desarrollo de la Ley 12/2009, y de hecho sigue aplicándose con normalidad una década después.
2.- La Instrucción cercena ilegítimamente el derecho a la libertad de circulación de aquellos solicitantes de protección internacional que formalizan su solicitud en Ceuta y Melilla, dispensándoles un trato desigual y discriminatorio frente a los solicitantes del mismo colectivo en los que no se dé aquella circunstancia aleatoria, lo que ya ha sido resuelto en este sentido, con carácter reiterado, por diversas sentencias enjuiciando la validez de los actos dictados en aplicación de la Instrucción y ha sido puesto de relieve por el Defensor del Pueblo, sin que la normativa nacional ampare tal restricción ni tenga soporte jurídico válido en la normativa comunitaria en que pretende basarse la Administración.
Y 3.- Vulneración del principio de no discriminación y del artículo 139.2 de la Constitución.
La Abogacía del Estado opone en su escrito de contestación a la demanda tres causas de inadmisibilidad del recurso:
(i) Actividad administrativa no susceptible de impugnación, ex artículo 69.c) de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al negar la consideración de la Instrucción como una disposición de carácter general, sosteniendo que su fundamento legal es el vigente artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, que regula las instrucciones y órdenes de servicio, equivalente al artículo 21 de la derogada Ley 30/1992. Y en apoyo de esta afirmación sostiene que la Instrucción da unos criterios orientativos de utilidad práctica para sus aplicadores, en cumplimiento del Convenio Schengen, no siendo por tanto necesario someterla a publicación para que sea válida, y sin que quepa ni su impugnación indirecta, pues serán las personas cuya situación jurídica resulte afectada con los actos de aplicación de la Instrucción quienes puedan recurrirla de este modo, como tampoco directa, por transcurso del plazo para recurrirla por parte de sus destinatarios.
Subsidiariamente, (ii) Falta de legitimación ( artículo 69.b) de la Ley 29/1998), atendidos los destinatarios de la Instrucción, que no son ni CEAR ni los solicitantes de protección internacional.
Y subsidiariamente a la anterior, (iii) Presentación extemporánea del recurso ( artículo 69.e) de la mencionada Ley 29/1998), pues el plazo de dos meses previsto en su artículo 46 venció, computado desde el 6 de julio de 2010, día en que la Instrucción se puso en conocimiento entre sus destinatarios.
Y en lo atinente al fondo del asunto, considera que no existen defectos procedimentales en su elaboración, pues atendida su naturaleza jurídica no es precisa su publicación, negando asimismo la infracción del derecho a la libertad de circulación de los afectados, con fundamento en el Acta Final del Acuerdo de Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, punto 1.e) del apartado III, remitiéndose a los argumentos jurídicos contenidos en un informe de la Secretaría General Técnica de febrero de 2010 (aportado como documento número 1), según el cual dicho tratado internacional ampara el contenido de la Instrucción, en cuanto establece un régimen general de control de fronteras, de identidad y de documentos, con un régimen especial para Ceuta y Melilla, que no se ve afectado por el régimen jurídico general previsto en la Ley 12/2009 sobre autorización para residir provisionalmente en España y derecho a no ser devuelto a su país, de los solicitantes de protección internacional si no están en situación regular, afirmando que ambos regímenes regulan aspectos jurídicos concretos y claramente diferenciados.
Añadiendo que tampoco la legislación nacional de asilo reconoce a los solicitantes el derecho a la libre circulación, que solo procede respecto a quienes hayan obtenido la protección internacional ( artículo 36.1.h) de la Ley 12/2009), distinguiendo así el estatus jurídico de unos y otros.
SEGUNDO.-At endidos los términos en que ha quedado planteado el debate entre las partes, resulta necesario exponer la sistemática a seguir en la resolución de este recurso, habida cuenta aducirse por la parte recurrente motivos de nulidad de pleno de derecho y por la demandada, hasta tres óbices procesales.
Debe resolverse en primer término si concurren o no alguna de las causas de inadmisibilidad opuestas por la Administración, antes de hacerlo, en su caso, sobre el fondo del asunto propiamente dicho, por más que se hayan aducido motivos de nulidad de pleno derecho, en consonancia con la doctrina jurisprudencial expuesta, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (recurso 894/2011), en la que se expone lo siguiente:
' (...) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991 ). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
Así lo ha declarado recientemente esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2011 casación 214807) en la que se reseñan otros muchos pronunciamientos en el mismo sentido como son las sentencias de 22 de abril de 2000 (casación 6001/1995 ), 7 de diciembre de 2000 (casación 4555/1995 ), 26 de abril de 2001 (casación 1229/1996 ), 5 de diciembre de 2002 (casación 8076/1997 ), 30 de marzo de 2004 (casación 86/1999 ), 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002 ), 15 de marzo de 2006 (recurso de casación nº 534/2000 ), 14 de junio de 2006 (casación 5320/2001 ), 2 de octubre de 2007 (casación 2324/05 ) y 15 de diciembre de 2009 (casación 4789/2004 ).'.
Además, razones de lógica procesal nos conducen a resolver, ante todo, la causa de inadmisibilidad aducida en primer término por la Administración al amparo del artículo 69.c) de la Ley reguladora de nuestra Jurisdicción (actividad administrativa no susceptible de impugnación), al resultar preciso determinar la verdadera naturaleza jurídica de la Instrucción recurrida, pues solamente si alcanzásemos la conclusión de que se trata de una disposición de carácter general -como postula la parte actora- cabría su impugnación directa, mientras que si se considerase que, por el contrario, nos hallamos ante una mera instrucción organizativa interna de la Administración, como defiende la parte demandada, no sería susceptible de recurso directo y sería, por ello, inadmisible ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2014 -recurso 3323/2014- y 31 de enero de 2018 -recurso 2289/2016-).
A este respecto, mientras la actora considera que ni la legislación nacional ni la comunitaria en que se basa la Administración, regulan ni amparan la restricción a la libertad de circulación de los solicitantes de protección internacional en Ceuta y Melilla, considerando así su carácter normativo al innovar el ordenamiento jurídico, incluso contraviniéndolo, la Administración sostiene que la Instrucción recurrida, dictada ex artículo 21 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, equivalente al vigente artículo 6 de la Ley 40/2015, no tiene naturaleza jurídica normativa, amparando la limitación territorial contenida en la documentación provisional de los solicitantes de protección internacional en Ceuta y Melilla, en el ámbito del control exterior de fronteras aplicable a España en virtud de lo establecido en el Acta Final del Acuerdo de Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, punto 1.e) del apartado III (BOE núm. 81, de 5 de abril de 1994).
Dicho texto normativo dispone que 'En aplicación de su legislación nacional y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de las cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en la frontera exterior, España mantendrá controles (controles de identidad y de documentos) en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla que tengan lugar como único destino otro punto del territorio español'.
Pues bien, para poder resolver esta causa de inadmisibilidad debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial en torno al mencionado artículo 21 de la Ley 30/1992, referido a las instrucciones y órdenes de servicio, que viene casuísticamente depurando su naturaleza jurídica como disposiciones generales o como disposiciones organizativas, recopilada y expuesta en la sentencia de esta Sección de 18 de diciembre de 2019 (recurso 1008/2018) del siguiente modo:
'Las instrucciones, ci rculares u órdenes de servicio son disposiciones que se dictan en el ámbito interno de la organización administrativa y mediante las que los órganos superiores, en desarrollo del principio de jerarquía orgánica, dirigen la actividad de los inferiores y del personal al servicio de la Administración, pero no son disposiciones de carácter general porque no tienen contenido normativo; solo proyectan sus efectos en el ámbito propio de la organización administrativa y lo que hacen es exteriorizar el principio de jerarquía que rige en esa organización; su contenido es fijar criterios y directrices para la actuación de los órganos subordinados.
Esta tesis es la tradicional de nuestra jurisprudencia que viene afirmando que las Ci rculares e Instrucciones constituyen resoluciones administrativas que se engarzan en el ámbito propio de organización administrativa con base en el principio de jerarquía que gobierna su estructura, con un contenido y finalidad específicos en cuanto actos y directrices no incluibles en el ejercicio de la potestad reglamentaria. (por todas, entre otras muchas; STS, Sección 7ª, de 18 de junio de 2013 (recurso 668/2012 ); 28 octubre 2011, (recurso 583/2010 ), 30 diciembre 2008, (recurso 227/2005 ); 30 marzo 2007, (recursos 7041 y 7446/2002 ); 2 marzo 2007 (recursos 7027 y 7439/2002 ); 7 febrero 2007 (recursos 78/2003 ); 21 junio 2006, (recurso 3837/2000 ); 12 diciembre 2006, (recurso 2284/2005 ); Sección 6 ª, 16 febrero 2007 (recurso 220/2003 ) y 9 mayo 2007 (recurso 3426/2003 ).
Ahora bien, independientemente de su denominación, en cuanto no se dirijan únicamente a dicha función organizativa, sino que desarrollen o complementen una ley o una norma reglamentaria, innoven el ordenamiento jurídico regulando una determinada materia, se tratará de verdaderas disposiciones generales. En esta línea, la STS de 7 de junio de 2006 (recurso 3837/ 2000 ), precisa que «el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión.»
Siguiendo la doctrina jurisprudencial que se extrae de la STS, Sección Tercera, de 19 de diciembre de 2018, (casación nº 31/2018), la Instrucción recurrida participará de la naturaleza de las instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el artículo 6 de la Ley 40/2015, como expusimos en nuestra sentencia, siempre que '(i) encuentre justificación real en la potestad de auto organización de la Administración, (ii) las prescripciones que incorpore se limiten a establecer criterios interpretativos de la normativa aplicable, (iii) dirigidos, en forma de órdenes, instrucciones, recomendaciones o directrices de actuación a los órganos jerárquicamente dependientes, (iv) sin innovar el ordenamiento jurídico, (v) ni introducir, respecto de terceros, nuevos requisitos o exigencias no previstos en la normativa aplicable y, por tanto, (vi) limitando los efectos de tales prescripciones al ámbito interno o doméstico de la propia Administración.
La importancia de una u otra calificación la tiene -según la jurisprudencia- procesalmente, en cuanto que la ausencia de valor normativo externo a las reglas de la jerarquía de las instrucciones, suponen su no impugnación jurisdiccional, conforme al artículo 21 que dice «el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir» [en igual literal el nuevo artículo 6], mientras que si se trata de verdaderas disposiciones generales es de aplicación el artículo 1 de la Ley Jurisdiccional .
Este criterio jurisprudencial se resume en la citada STS, Sección Tercera, de 19 de diciembre de 2018, (casación nº 31/2018 ), con cita de las sentencias de la Sección Tercera, de 30 de julio de 2013, (casación 6205/2010 ); de la Sección Quinta, de 31 de enero de 2018 (casación 2289/2016 ); y de la Sección Cuarta, de 9 de julio de 2018, (casación 2049/2017 ).
La consecuencia que extrae dicha jurisprudencia es que la Sala sentenciadora debe proceder a determinar la naturaleza de dicha resolución; es decir, determinar si nos encontramos con una norma reglamentaria, en cuyo supuesto sí procedería su impugnación directa; o si, por el contrario, nos encontramos con una mera instrucción de ámbito interno de la Administración que, por carecer de ese carácter reglamentario, no es susceptible de dicho recurso directo y, por tanto, el recurso sería inadmisible.
En realidad, si se trata de una disposición de carácter general, no solo estaría en discusión el procedimiento de elaboración, sino la propia potestad reglamentaria que corresponde a los Ministros ( artículo 61 de la Ley 40/2015 ), siendo indelegable la adopción de disposiciones de carácter general (artículo 9.2.b) de la misma).'.
TERCERO.-La proyección de la mencionada doctrina jurisprudencial a este caso nos conduce a apreciar, por lo que seguidamente razonaremos, que la actuación administrativa impugnada, más allá dar cumplimiento al principio de jerarquía organizativa fijando criterios de interpretación de la normativa aplicable en la actuación de los órganos y personal subordinado, participa de la naturaleza jurídica de una disposición normativa reglamentaria que trasciende de la mera esfera organizativa administrativa interna, con efectos jurídicos ad extray que innova el ordenamiento jurídico.
Aunque desde un punto de vista estrictamente formal nos hallamos ante una 'Instrucción',debe destacarse que la nomenclatura o denominación que se dé no tiene por qué responder, en todo caso, a la verdadera naturaleza jurídica de la actuación de la Administración ( SSTS de 19 y 20 de diciembre de 2018, recursos 2289/2016 y 31/2018, respectivamente). De hecho, basta examinar su contenido introductorio para considerar, sin necesidad de realizar una interpretación forzada, que su finalidad confesada es la de complementar la aplicación del Real Decreto 203/1995, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, en aquellos aspectos en que resulte necesario, en tanto en cuanto no se aprobase un nuevo Reglamento, a los fines de garantizar que los solicitantes de protección internacional reciban una información completa de sus derechos y obligaciones, entre los que no figuran, como ahora expondremos, la limitación territorial que nos ocupa.
Así, por el contrario, el Protocolo Número 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al regular en su artículo 2 la libertad de circulación, dispone que '1. Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular libremente por él y a escoger libremente su residencia',que '3. El ejercicio de estos derechos no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y Iibertades de terceros', y que '4. Los derechos reconocidos en el párrafo 1 pueden igualmente, en ciertas zonas determinadas, ser objeto de restricciones previstas por la ley y que estén justificadas por el interés público en una sociedad democrática'.
Y resulta que los solicitantes de protección internacional, durante la sustanciación del procedimiento y hasta que se resuelve, se encuentran en una situación jurídica regular, aunque provisional, como se desprende de lo establecido en el artículo 9 'Derecho de permanencia en el Estado miembro durante el examen de la solicitud', de la Directiva 2013/32/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013 , sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional, que dispone que ' los solicitantes estarán autorizados a permanecer en el Estado miembro, únicamente a efectos del procedimiento, hasta que la autoridad decisoria haya dictado una resolución de conformidad con los procedimientos en primera instancia establecidos en el capítulo III. Ese derecho a permanecer no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia'.
Por lo demás, la Administración ampara la previsión impugnada en el Acta Final del Acuerdo de Adhesión, punto 1.e) del apartado III ya referida con anterioridad, que comienza expresando 'En aplicación de su legislación nacional(...)', lo que nos conduce a analizar lo que en ella se contempla.
El artículo 5.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reconoce a los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de dicha Ley, el derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en el que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme.
Además, su artículo 25, al regular la documentación exigible a los extranjeros que pretendan entrar en territorio español -y en su desarrollo los artículos 1 y 4 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000-, en su apartado 3 exceptúa a aquellos que soliciten acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en su normativa específica, que es la Ley 12/2009, en cuyo artículo 18 se contempla el derecho del solicitante de protección internacional a ser documentado como tal (apartado 1.a) ), con la obligación de informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él (apartado 2.d) ), lo que se completa con lo dispuesto en el artículo 11 del RD 203/1995, según el cual toda solicitud de asilo presentada en territorio español supondrá la autorización de permanencia provisional en España, cualquiera que sea su situación jurídica según la legislación de extranjería o la documentación de que disponga, como regla general.
Además, el Acta Final del Acuerdo de Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen prosigue indicando '(...) y con el fin de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones enumeradas en el artículo 5 del Convenio de 1990, en virtud de las cuales fueron autorizados a entrar en territorio nacional en el momento del control de pasaportes en la frontera exterior (...)',que corresponde al vigente artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/399, del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo, por el que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras, denominado 'Código de fronteras Schengen'.
Pues bien, aunque en el referido Reglamento (artículo 3.b) ), se excluye de su ámbito de aplicación, expresando no afectar a 'los derechos de los refugiados y solicitantes de protección internacional, en particular en lo relativo a la no devolución', indicando en su considerando 37 que 'No afecta al régimen específico que se aplica en Ceuta y Melilla, tal y como se define en el Acuerdo de adhesión del Reino de España al Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985', lo que queda evidenciado de su contenido, es la diferenciación existente entre el régimen jurídico correspondiente a la protección internacional y el atinente al control del paso de nacionales de terceros países por las fronteras exteriores, que responden a fines y tutelan bienes jurídicos distintos, tal y como se desprende del considerando 6, según el cual la finalidad de los controles en el cruce de las fronteras exteriores radica en que 'El control fronterizo no se efectúa únicamente en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras exteriores se realiza, sino en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles en sus fronteras interiores. El control fronterizo debe contribuir a la lucha contra la inmigración clandestina y la trata de seres humanos, así como a la prevención de cualquier amenaza a la seguridad interior, al orden público, a la salud pública y a las relaciones internacionales de los Estados miembros.'.
Por tanto, sin cuestionar que los Estados tienen un derecho soberano de controlar la entrada y la presencia continua de no nacionales en su territorio, dicho derecho tiene como límites los impuestos por el Derecho de la Unión Europea y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de los que se derivan, como se desprende de lo hasta aquí expuesto, que no cabe, al amparo de la normativa que ampara la facultad de control fronterizo específico en Ceuta y Melilla, incluir ex anteuna limitación de validez territorial de la documentación de los solicitantes de protección internacional en dichos emplazamientos, que conlleva, posteriormente, una efectiva restricción en su libertad de movimientos dentro del territorio español, no contemplada como tal en la normativa examinada, a través de una figura jurídica -Instrucción- inidónea para ello, por exceder de sus límites normativamente impuestos.
Atendido todo lo cual, concluimos que la limitación de validez territorial que nos ocupa excede del contenido propio correspondiente a una instrucción u orden de servicio, al innovar el ordenamiento jurídico, con efectos para terceros y extralimitándose de un simple criterio interpretativo para guiar la actuación de los órganos, autoridades y funcionarios a que va dirigida la Instrucción, a los meros efectos informativos a que teóricamente va destinada.
Recapitulando , las instrucciones, circulares, órdenes de servicio y similares no son sino medios a través de los cuales la Administración organiza u ordena su actividad a efectos internos, por tanto, sin las caracterizadoras notas de eficacia ad extrafrente a terceros de todo acto administrativo o de innovación o capacidad normativa propia de los reglamentos. Es más, tampoco precisan, por tanto, ni ser notificadas ni publicadas para que adquieran eficacia jurídica, precisamente porque su ámbito propio de eficacia es el meramente interno de la Administración, como útiles herramientas mediante las cuales un órgano administrativo dirige la actividad de sus órganos jerárquicamente dependientes, lo que aquí no sucede.
CUARTO.-Una vez alcanzada la anterior conclusión, considerando que la Instrucción es verdaderamente, desde una perspectiva jurídico-material, una disposición de carácter general y que por ello cabe interponer frente a la misma un recurso directo, procede resolver, por razones de lógica procesal, la causa de inadmisibilidad aducida en tercer y último lugar por la Administración, de extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo al amparo del artículo 69.e) de la Ley 29/1998, en relación con su artículo 46. Y en atención a ello, si estimamos que el recurso se ha interpuesto dentro de plazo, cabría resolver el otro óbice procesal (falta de legitimación de la asociación recurrente) y, en caso de no prosperar, los motivos de impugnación atinentes al fondo del asunto.
A juicio de la Administración el plazo de dos meses correspondiente ha sido sobrepasado, computado desde el 6 de julio de 2010, día en que la Instrucción se puso en conocimiento entre sus destinatarios, mientras que la parte recurrente sostiene que dado que la Instrucción no se ha publicado, el plazo para su impugnabilidad no ha podido comenzar a correr y, por tanto, la iniciación de este procedimiento se ha promovido en plazo, no pudiendo por ello considerarse firme y consentida por aquellos que pretendan impugnarla.
El artículo 52.1 de la Ley 39/1992, aplicable ratione temporis,regula la obligada publicación en el Diario oficial que corresponda de toda disposición administrativa para que produzca efectos jurídicos, y en el mismo sentido el vigente artículo 131 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Como ha quedado acreditado en las actuaciones, la Instrucción fue publicada en la Orden Extraordinaria de la Dirección General de la Policía número 1834, de fecha 5 de julio de 2010 y en la Intranet Corporativa de la Guardia Civil desde el 26 de diciembre de 2013, mas no en algún diario oficial que permitiera su general conocimiento, lo que contraría el principio de publicidad de las normas consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
Ahora bien, no podemos obviar que la asociación recurrente reconoce, pues así se desprende de sus propias manifestaciones en la demanda, su conocimiento extraprocesal de la Instrucción desde que comenzó a aplicarse, una vez dictada en el año 2010. Y ello queda evidenciado atendidas las abundantes alegaciones en la demanda insistiendo en que todos los actos administrativos por los que de factose ha impedido el acceso y traslado a territorio peninsular de numerosos solicitantes de protección internacional en Ceuta y Melilla, tienen como 'única cobertura jurídica'la Instrucción, poniendo de relieve que se trata de una 'práctica administrativa declarada ilegal de forma reiterada', que califica como 'habitual y generalizada', 'sistemática y reiterada', citando a estos efectos diversas sentencias dictadas en procedimientos sustanciados ante varios órganos judiciales (Juzgados de lo Contencioso-Administrativo números 1 y 2 de Ceuta, de 2017; Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia de 18 de diciembre de 2017); amén la afirmación de que la inserción de las menciones cuestionadas en las TPI (tarjeta de identificación de solicitantes de protección internacional), 'es un hecho público y notorio, al cual se ha dado difusión en diversos medios de comunicación y que ha sido constatado por el Defensor del Pueblo español desde el año 2010', siendo las referencias a las publicaciones en medios de comunicación de 2017.
Debemos considerar, asimismo, otras alegaciones en el mismo sentido, tales como que esta práctica habitual de la Administración tiene como vínculo directo, insiste, la Instrucción, con 'trascendencia pública', y que 'la Instrucción viene aplicándose de forma generalizada desde hace prácticamente diez años'.
Como se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de abril de 2014 (recurso 2918/2005), 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que el primer contenido del derecho a obtener la tutela de Jueces y Tribunales, en un orden cronológico y lógico, es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso y a poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas ( SSTC 220/1993, de 30 de junio, FJ 2 ; 34/1994, de 31 de enero, FJ 2 ; y 20/2012, de 16 de febrero , FJ 7, entre otras). Asimismo, hemos dicho que el derecho a la tutela judicial efectiva no es un derecho de libertad, ejercitable sin más y directamente a partir de la Constitución, sino que es un derecho prestacional y de configuración legal, cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador ( SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 4 ; y 182/2004, de 2 de noviembre , FJ 2).
(...) En esta regulación, la ley podrá establecer límites al ejercicio del derecho fundamental que serán constitucionalmente válidos si, respetando su contenido esencial ( art. 53.1 CE ), están dirigidos a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y guardan la adecuada proporcionalidad con la naturaleza del proceso y la finalidad perseguida (entre otras, SSTC 158/1987, de 20 de octubre, FJ 4 ; 32/1991, de 14 de febrero, FJ 4 ; y 133/2004, de 22 de julio , FJ 4).'.
Quedando en este caso fuera de toda duda el conocimiento extraprocesal por la asociación recurrente de la previsión de la Instrucción impugnada, así como que el recurso contencioso-administrativo se interpone transcurridos prácticamente ocho años desde que aquélla se aprobó, ha de considerarse que tal periodo de tiempo excedió con creces el plazo legal para recurrir, por lo que ha de apreciarse -sin que ello suponga menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, en los términos antes referidos-, la extemporaneidad aducida por la Administración, pues evidentes razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE) así lo imponen. De no acordarse así, se estaría dejando en manos de la voluntad y de la mayor o menor diligencia de los interesados, el cómputo del plazo para interponer los recursos frente a cualquier actuación administrativa que consideren lesiva para sus derechos e intereses.
Es por ello por lo que el legislador sujeta a unos plazos determinados el ejercicio de la acción, para garantizar el principio de seguridad jurídica, que se ve frustrado si, como aquí acontece, se dejan transcurrir casi ocho años para interponer el recurso desde que se tuvo conocimiento de la actividad administrativa recurrida.
El acogimiento de esta causa de inadmisibilidad, además, nos exonera de la obligación de realizar cualquier otra consideración jurídica, a salvo dejar constancia, que como se expone en la ya citada STS de 20 de diciembre de 2013, que '(...) si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).
(...) El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 ( art. 46 de la actual LJCA ) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo. (...)'.
Es por todo ello por lo que el recurso debe ser inadmitido.
QUINTO.-Las costas procesales causadas, en aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, se imponen a la parte que ha visto rechazadas sus pretensiones.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
INADMITIRel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR), contra la Instrucción conjunta de la Secretaría de Estado de Seguridad y de la Subsecretaría del Ministerio del Interior, en materia de información y documentación a facilitar a los solicitantes de protección internacional, de fecha 30 de junio de 2010.
Condenando a la parte actora al abono de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos:La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros; en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
