Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000091/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:00617/2017
Demandante:D. Miguel
Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 91/2017, promovido por D. Miguel, en su propio nombre, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra la desestimación también presunta, igualmente por silencio administrativo, de la solicitud de ascenso al empleo de Teniente. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- El hoy demandante, que había pasado a retiro por inutilidad física por resolución 562/01370/04, de 22 de enero, en escrito de 4 de febrero de 2016, tras exponer que'Estando comprendido en los supuestos previstos en la Ley 46/2015, por la que se modifica la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, y reuniendo los requisitos que en la misma se exigen para el ascenso al empleo de teniente', solicitó 'se me conceda dicho ascenso a teniente, como así dispone la mencionada Ley 46/2015 con los efectos que con arreglo a la misma me corresponden'.
Ante la falta de respuesta de la Administración, por escrito de 12 de agosto de 2016, interpuso recurso de alzada solicitando 'le sea concedido el ascenso al que la Ley 46/2015 le otorga el derecho, así como los efectos y antigüedad establecidos en la Disposición Transitoria Séptima '.
Por resolución de 7 de julio de 2017 se inadmitió el recurso de alzada, 'sin perjuicio de la obligación de iniciar el expediente de ascenso honorífico'en los términos señalados en la misma resolución.
Sin embargo, por resolución de 23 de junio de 2017, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra se estimó la solicitud de concesión del empleo honorífico de Teniente al amparo de la disposición transitoria decimotercera de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, con antigüedad de 15 de julio de 2011, y por resolución 561/11506/17, de 21 de julio, publicada en el BOD de 2 de agosto siguiente, de la misma autoridad, se dispuso dicho ascenso en los mismos términos.
SEGUNDO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido contra la también desestimación presunta de la solicitud de ascenso al empleo de Teniente y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando'se condene a la Administración demandada, Ministerio de Defensa, a estimar lo solicitado en el recurso de alzada interpuesto por el demandante en fecha 12 de Agosto de 2016 al no haber recibido resolución expresa a la instancia presentada con fecha 4 de Febrero de 2016. Se le conceda al demandante el ascenso a Teniente, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 respecto al doble silencio administrativo, y de acuerdo a lo estipulado en la mencionada Disposición Transitoria Séptima, apartado 2, se le conceda dicho empleo de Teniente con antigüedad, tiempo de servicios y efectos económicos desde la fecha que el demandante cumplió 58 años de edad. Se concedan los intereses legales correspondientes. Se haga expresa imposición de las costas procesales a la Administración demandada ya que su inactividad, en claro incumplimiento de la obligación de resolver, ha provocado la interposición de la presente Demanda Contencioso-Administrativo'.
Recibido complemento del expediente, se dio nuevo traslado al actor para que pudiera ampliar o ratificar la demanda presentada, presentado escrito en el que se ratificaba en la demanda.
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando se 'dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho'.
Recibido el recurso a prueba, se admitió y practicó la documental propuesta por la parte actora, con el resultado que obra en las actuaciones, concediéndose a continuación a las partes, sucesivamente, el plazo de diez días para que presentaran escrito de conclusiones, lo que efectuaron ratificándose en sus respectivas pretensiones.
Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 23 de octubre de 2018, en el que así tuvo lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra la desestimación también presunta, igualmente por silencio administrativo, de la solicitud de ascenso al empleo de Teniente.
El actor, que había pasado a retiro por inutilidad física en 2004, entiende que había solicitado el ascenso al amparo de la disposición transitoria séptima de Ley 46/2015, debiendo serle otorgado el mismo con antigüedad, tiempo de servicio y efectos económicos desde que cumplió 58 años de edad, invocando en apoyo jurídico de su pretensión la falta de respuesta a su solicitud inicial y al recurso de alzada, por lo que entraría en juego la regla del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Frente a ello, la Abogada del Estado reseña que el recurso de alzada fue inadmitido por resolución de 7 de julio de 2017, que el recurrente pasó a retiro por inutilidad física en 2004 y que por resolución publicada en el Boletín Oficial de Defensa de 2 de agosto de 2017 se le concedió el empleo honorífico de Teniente, con antigüedad de 15 de julio de 2011, circunstancia esta última que implica que haya existido una satisfacción extraprocesal de la pretensión, sin que en vía administrativa se solicitara una antigüedad concreta, afirmando la aplicación al supuesto de autos de la disposición transitoria decimotercera de la Ley 39/2007, no de la disposición transitoria séptima de dicha Ley.
SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el proceso ha quedado planteado, lo primero que hay que hay que hacer es rechazar la existencia de satisfacción extraprocesal de la pretensión, puesto que, sin necesidad de mayores razonamientos, resulta claro que el actor pretende el ascenso a Teniente con unos determinados efectos mientras que lo concedido ha sido el ascenso honorífico a dicho empleo con otros efectos distintos, sobre bases jurídicas diferentes y sin que sea relevante que esos efectos no se concretaran en la solicitud inicial.
Así las cosas, cabe advertir que, en la demanda, se incide especialmente en las consecuencias del doble silencio administrativo, es decir, en la falta de respuesta expresa de la Administración a la solicitud inicial y al posterior recurso de alzada, pues, a tenor del apartado 1 del artículo 43 de la Ley 30/1992, citada, '[...] cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución sobre el mismo'.
Ahora bien, esta Sección, ante argumentaciones similares en otros casos, ha afirmado la aplicación de las reglas específicas que, en materia de 'Recursos', contiene el artículo 141 de la Ley 39/2007, en el sentido de que, conforme al apartado 1, 'contra los actos y resoluciones que se adopten en ejercicio de las competencias atribuidas en esta Ley se podrá interponer recurso de alzada', pero que esta prevención general no excluye otras, como la contenida en el apartado 3 del mismo artículo 141, a cuyo tenor 'En los procedimientos en materia de evaluaciones, ascensos, destinos, situaciones y recompensas cuya concesión deba realizarse a solicitud del personal de las Fuerzas Armadas, si la Administración no notificara su decisión en el plazo de tres meses o, en su caso, en el establecido en el correspondiente procedimiento, se considerará desestimada la solicitud, quedando expedita la vía contencioso-administrativa', por lo que, ante el silencio respecto de la solicitud de ascenso, lo que procede es, si así lo decide el interesado, recabar directamente la tutela judicial, sin que, en consecuencia, sea aplicable lo previsto en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 ni proceda recurso de alzada (así, sentencias de esta misma Sala y Sección de 13 de febrero - recurso 71/2007-, de 15 de octubre - recurso 2167/2007- y de 17 de diciembre - recurso 99/2008- de 2008 o la más reciente de 20 de septiembre de 2017 - recurso 312/2016-), que, además, según consta en el expediente, fue expresamente inadmitido, al margen de que la resolución en que así se acordó se dictara y notificara extemporáneamente.
TERCERO.- Cabe añadir, en cuanto a la pretensión sustantiva esgrimida, que la Ley 46/2015, de 14 de octubre, no puede servir de fundamento, ya que dicha Ley se limita a modificar algunas normas de la Ley 39/2007, por lo que son las disposiciones de esta última Ley, en la redacción dada por la Ley 46/2015, las que sirven de referente jurídico.
En este sentido, la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, que toma como base el actor, tiene un ámbito de aplicación delimitado por varios factores, entre ellos, el de que se trate de suboficiales en situación de actividad o de reserva, sin que comprenda a los suboficiales en retiro (a este respecto, sentencias de esta Sección de 6 de marzo de 2013 - recurso 693/2010-, de 5 de febrero de 2014 - recurso 401/2011- o de 13 de mayo de 2015 - recurso 344/2013-), y esto último, tanto desde su redacción inicial como tras las modificaciones llevadas a cabo por la disposición adicional 15.e) de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, por la disposición adicional 62.4 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, o por el artículo único. 15 de la Ley 46/2015, citada. Precisamente de acuerdo con el tenor dado por la Ley 46/2015 a aquella disposición transitoria séptima, el ascenso al empleo de Teniente se concede 'con la fecha en la que hubieran pasado o pasen a la situación de reserva en los términos establecidos'en la Ley 39/2007.
Es más, el Preámbulo de la Ley 46/2015 dice, en el párrafo tercero, que 'Con esta reforma [...] se establece la concesión de un empleo honorífico a personal que pasó directamente a la situación de retirado sin pasar por la situación de reserva, siempre que al pasar a retiro contara con veinte años de tiempo de servicios desde la adquisición de la condición de militar profesional, y en cualquier caso para los que lo hicieron en acto de servicio', de ahí que el artículo único.17 de dicha Ley 46/2015, incorpore a la Ley 39/2007 la disposición transitoria decimotercera, referida a la 'Concesión de empleo honorífico a retirado', previendo, en el apartado 2, que 'Lo indicado en la disposición transitoria séptima será de aplicación en los mismos términos y condiciones a aquellos suboficiales que, estando incluidos en dicha disposición, hayan pasado o pasen a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas producidas en acto de servicio, concediéndoles el empleo honorífico de teniente con la antigüedad de la fecha en la que hubieran pasado a la situación de reserva de haber continuado en servicio activo', siendo esta disposición transitoria decimotercera la que resultaría aplicable al actor -no la disposición transitoria séptima-, como así lo ha entendido la Administración, que le ha concedido el empleo honorífico de Teniente, con una antigüedad que cabe entender referida al momento temporal señalado en aquella norma.
De lo que se sigue la total desestimación del recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte demandante.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Miguel, en su propio nombre, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra la desestimación también presunta, por silencio administrativo, de la solicitud de ascenso al empleo de Teniente.
Con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
