Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000091/2018
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00273/2018
Apelante:MINISTERIO DEL INTERIOR
Apelado:Dª Loreto
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a dieciseis de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación nú mero 91/2018, interpuesto por elAbogado del Estado, en la representación que le es propia, contra la sentencia de 26 de enero de 2018 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 75/2017. Ha sido parte apelada Dª. Loreto , representada por la procuradora de los tribunales Dª. María Dolores Maroto Gómez y asistida por la letrada Dª. Andrea Barrios López, habiendo formulado adhesión a la apelación deducida de contrario.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA, Magistrada de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por la ahora parte apelada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 3 de mayo de 2017, del Secretario General de Instituciones Penitenciarias, por delegación del Ministro del Interior, que desestimó la solicitud de abono del complemento de pr oductividad po r guardias médicas en periodos de vacaciones, incapacidad temporal y demás situaciones regladas de ausencia laboral.
Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 26 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:'FALLO: CON PARCIAL ESTIMACIÓN DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PA 75/2017, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DOÑA MARÍA DOLORES MAROTO GÓMEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE DOÑA Loreto , CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 3 DE MAYO DE 2017 DEL SECRETARIO GENERAL DE INSTITUCIONES PENITENCIARIAS, DICTADA POR DELEGACIÓN DEL MINISTRO DEL INTERIOR, DESESTIMATORIA DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A QUE SE LES ABONEN DETERMINADAS CANTIDADES EN CONCEPTO DE PRODUCTIVIDAD POR LAS GUARDIAS MÉDICAS NO PERCIBIDAS DURANTE LOS DÍAS QUE HAN DISFRUTADO DE VACACIONES REGLAMENTARIAS, INCAPACIDAD TEMPORAL, PERMISOS Y ASUNTOS PARTICULARES, EN LOS CUATRO AÑOS ANTERIORES AL 31 DE MARZO DE 2017, DEBO DECLARAR Y DECLARO:
PR IMERO: QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES DISCONFORME A DERECHO, POR LO QUE DEBO ANULARLO Y LO ANULO.
SE GUNDO: EL DERECHO DE LA DEMANDANTE A PERCIBIR EL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD POR GUARDIAS MÉDICAS COMO RETRIBUCIÓN ORDINARIA POR LOS DÍAS DE VACACIONES RETRIBUIDAS Y DE INCAPACIDAD TEMPORAL DEL PERIODO INDICADO QUE CORRESPONDAN A LA RECURRENTE, QUE SE CALCULARÁ MULTIPLICANDO LOS DÍAS DE VACACIONES QUE CORRESPONDAN AL AÑO NATURAL POR LA CUANTÍA MEDIA DIARIA ABONADA EN CONCEPTO DE PRODUCTIVIDAD POR GUARDIAS SANITARIAS QUE SE CALCULARÁ EN LA FORMA INDICADA EN EL FD CUARTO QUE PRECEDE.
TE RCERO: EL DERECHO DEL DEMANDANTE A PERCIBIR EN LO SUCESIVO EL COMPLEMENTO DE PRODUCTIVIDAD POR GUARDIAS MÉDICAS POR LOS PERIODOS DE VACACIONES Y DE INCAPACIDAD TEMPORAL, MIENTRAS CONCURRAN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS FÁCTICAS Y JURÍDICAS QUE HAN GENERADO EL DERECHO.
CU ARTO: NO EFECTUAR IMPOSICIÓN DE COSTAS.'.
Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante solicitó complemento de la sentencia, que fue desestimado por Auto de 3 de abril de 2018.
Por la Administración demandada se ha interpuesto recurso de ap elación, al que se ha opuesto la demandante, que a su vez se adhirió al recurso de apelación, formulándose oposición a dicha apelación por la Administración.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección,quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 15 de enero de 2019, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone por el Abogado del Estado contra la sentencia por la que la Juez Central ha estimado parcialmente la pretensión de la ahora apelada, funcionaria de carrera del Cuerpo Facultativo de Sanidad Penitenciaria, prestando servicio en el Centro Hospitalario Penitenciario de Alicante, de que se reconozca su derecho a que le sea abonado el complemento de pr oductividad no percibido por guardias sa nitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos de va caciones e incapacidad temporal, no así por las demás situaciones regladas de ausencia laboral, condenando a la Administración a que abone las cantidades dejadas de percibir durante los cuatro años anteriores al 31 de marzo de 2017 (fecha en que formuló su petición), así como las que se devenguen en lo sucesivo por estos mismos conceptos, en tanto en cuanto subsistan las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que generaron el derecho a su percepción.
La sentencia pone de manifiesto que la cuestión litigiosa ha sido resuelta en numerosas ocasiones tanto por diversos Tribunales Superiores de Justicia como por parte de esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 5 de octubre de 2016 resolviendo el recurso de apelación número 87/2016 , que a su vez se remite a otras sentencias, como la de 17 de abril de 2013 , extractando su fundamentación jurídica en el sentido de que una vez desnaturalizado este complemento de productividad po r parte de la propia Administración, debe quedar sometido al régimen propio de las retribuciones complementarias, periódicas, fijas y objetivas, de modo que procede su percepción cuando lo tenga asignado el puesto de trabajo del correspondiente funcionario, concluyendo que ''[...] lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones - también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y 'la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24', es decir, de las que remuneran 'el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos' [letra c)] y 'los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las guardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema'.'.
A todo lo cual añade que la estimación debe ser parcial porque como se indició en la sentencia dictada en la primera instancia que la Sala confirmó,'En la Sentencia dictada por el Juzgado, que se confirma por la Sala, indica que la'estimación es parcial pues, en ausencia de norma expresa que reconozca el derecho al devengo diario de emolumentos en las situaciones de permisos por asuntos propios, asistencia a cursos, permisos legales o reglamentariamente establecidos, etc., que ya se retribuyen con las percepciones retributivas mensuales, no procede reconocer incremento retributivo alguno por tales conceptos'.
El Abogado del Estado discrepa de estos razonamientos jurídicos afirmando, esencialmente, la infracción de los artículos 22 a 24 y concordantes, de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 2015, coincidente con los mismos preceptos de la precedente Ley 7/2007, de 12 de abril, y de las instrucciones de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. Cita numerosos pronunciamientos judiciales de los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo que avalan, a su juicio, su tesis interpretativa y en definitiva, viene a reproducir la fundamentación jurídica contenida en la resolución administrativa recurrida. Finalmente impugna el pronunciamiento de condena al pago de retribuciones en un futuro realizada por el jueza quo, manifestando que se infringe con ello el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Frente a ello, la apelada, se opone al recurso de apelación deducido de adverso argumentando el acierto de la sentencia recurrida por los argumentos jurídicos que en ella se contienen, con respaldo jurisprudencial y de sentencias de esta Sección, y al amparo del artículo 85.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se adhiere al recurso de apelación en relación con aquellos puntos que estima que son perjudiciales a sus intereses, a saber, que la sentencia no hace declaración en relación a las'demás situaciones regladas de ausencia laboral', como había sido solicitado en la demanda, lo que intentó remediar solicitando un complemento de sentencia que fue desestimado mediante Auto de 3 de abril de 2018. Considera, reiterando lo que en dicho escrito pretendió, que la estimación de su pretensión debe extenderse a los días disfrutados por uso del crédito horario sindical, razonando al respecto lo que estimó pertinente en defensa de tal pretensión.
La Administración se opuso a la adhesión antes referida, afirmando que procede declarar su inadmisibilidad por haberse formulado en un claro fraude procesal, aprovechando el transcurso del plazo para recurrir en apelación la sentencia, y subsidiariamente, que se desestime.
SEGUNDO.- Como se afirma por la parte apelada, son numerosos los pronunciamientos de esta Sección sobre la cuestión litigiosa, pudiendo citar entre otras muchas la dictada el 13 de diciembre de 2017 (apelación número 65/2017), que se pronuncia del siguiente modo:
'Ciertamente, como se dice en la sentencia apelada y se destaca por la parte apelada, esta misma Sección ha dictado sentencias en asuntos similares al aquí planteado, entre otras la de sorprendiendo que tanto la resolución administrativa impugnada en la primera instancia como el recurso de ap elación la s ignoren, citando dicha resolución administrativa únicamente una serie de sentencias de Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y prescindiendo de lo resuelto por esta Sala, precisamente en recursos de ap elación co ntra sentencias de esos Juzgados Centrales, deducidos indistintamente por los demandantes y por la propia Administración demandada.
Así, la lectura de lo sostenido en sentencias precedentes de esta Sección sirve para desvirtuar el grueso de los argumentos desplegados para oponerse a la solicitud, que desenfocan notablemente el problema.
Razones de coherencia y de unidad de doctrina, inherentes al principio de seguridad jurídica y al derecho fundamental a la igualdad en la aplicación jurisdiccional de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen reiterar, como se hará a continuación, los razonamientos de, sin ánimo exhaustivo, las sentencias de 17 de abril de 2013 ( recurso de apelación 6/ 2013), de 5 de octubre de 2016 ( recurso de apelación 87 /2016), de 13 de octubre de 2016 - 2- (recursos de ap elación 91 /2016 y 93/2016 ), o la más reciente de 4 de octubre de 2017 (recurso de ap elación 51 /2017 ), pues no existe ningún argumento nuevo a considerar para cambiar su criterio, si bien cabe actualizar la referencia al Estatuto Básico del Empleado Público, entonces regulado en la Ley 7/2007, de 12 de abril, que ahora es el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
TE RCERO.- Se exponía en la sentencia de 5 de octubre de 2016, citada, que esta misma Sección Quinta , ya desde las sentencias de 17 de mayo de 2007 (recurso de ap elación 26 9/2006) y de 19 de octubre de 2011 (recurso de ap elación 108/2011), en relación al abono de las gu ardias de presencia física del personal sanitario de Instituciones Penitenciarias en periodos de vacacionese incapacidad temporal, comparte lo establecido por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de fecha 28 de diciembre de 1999, en la línea establecida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencia 30 de enero de 1998 , recaída en un recurso de casación en interés de ley. Así, se considera que el complemento de productividad, conforme al artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984 , en la redacción dada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, añade la retribución de la 'dedicación extraordinaria', lo que permite retribuir con dicho complemento la jornada de 40 horas semanales superior a la normal. La doctrina legal que fijó la sentencia del Alto Tribunal es precisamente la de que 'El complemento de productividad, cuando así lo hayan establecido las competentes autoridades administrativas, constituye un concepto que la Administración puede utilizar, junto a los demás que vienen determinados legalmente, para retribuir la prestación de una jornada de trabajo de 40 horas semanales, superior a la ordinaria de 37 horas y media por semana'. Por tanto, la conformidad a derecho de la utilización por la Administración del citado complemento de productividad< /i> pa ra retribuir el exceso de horario sobre la jornada ordinaria en nada desvirtúa la consideración de que las guardias mé dicas son una parte de la jornada normal que han de realizar los funcionarios médicos de la Administración demandada y, consiguientemente, procede percibir su retribución también en período vacacional.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (error judicial número 19/2015 ), aprecia error judicial en una sentencia de un Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo que resolvió sobre la cuestión del pago de guardias a través del complemento de productividad, entre otros temas, pero sin pronunciarse sobre el abono de gu ardias sa nitarias durante las situaciones de ausencia laboral del recurrente por licencia y/o permiso por enfermedad, vacaciones y demás permisos establecidos en el Estatuto Básico del Empleado Público, que era el suplico de la demanda.
Se advierte igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que, sobre la cuestión relativa a que la retribución satisfecha por gu ardias mé dicas no puede calificarse como gratificación, sino como retribución ordinaria, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, excluyendo que pudiese integrarse en el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , como 'gratificación por servicios extraordinarios', pues las guardias médicas son una parte de la 'jornada normal' que han de realizar los sanitarios de la Administración demandada, y, por ello, no pueden calificarse como horas extraordinarias, sino como jornada especial al constituir la jornada ordinaria o normal para quienes la tienen establecida. Consiguientemente, la retribución satisfecha por ese tiempo de servicio tiene la consideración de retribución ordinaria, ya que el tiempo invertido en las gu ardias mé dicas tiene la consideración de tiempo complementario de la jornada normal, y, por tanto, su importe forma parte de las retribuciones generales de dicho personal.
Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (casación en interés de ley 1820/1999) se acoge la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 1998 -que reitera varios pronunciamientos de la Sala- y se acuerda la improcedencia de declarar la doctrina legal que se pide en el recurso de casación en interés de la Ley de 'que a los efectos del artículo 23 de la Ley 30/1.984 las gu ardias mé dicas constituyen un concepto retributivo encuadrado en el apartado 3.d) del citado artículo 23, por cuanto su percepción no es fija en su cuantía ni su devengo tiene carácter periódico, debiendo depender su remuneración de la previa prestación del servicio'. Y en la sentencia del mismo Alto Tribunal de 19 de diciembre de 2011 (casación en interés de ley 61/2010), también se desestima el recurso, referido al complemento de atención continuada, porque la sentencia recurrida recoge o sigue la establecida en la sentencia de 17 de enero de 2000 del Tribunal Supremo , razonando que 'El hecho de que se refiriera a las retribuciones correspondientes a las gu ardias médicas mientras que aquí se habla de un complemento de atención continuada, no es óbice para entender que ha de seguir el mismo tratamiento porque, por las mismas razones por las que la remuneración de las gu ardias se consideró una retribución fija y periódica, ha de concluirse que también la posee este complemento' .
En conclusión, se dice en la repetida sentencia de 5 de octubre de 2016 . la interpretación que ha seguido la jurisprudencia al decir 'debemos en este punto ratificar y hacer nuestras las razones expuestas detenidamente por la sentencia de instancia', es que la remuneración de las gu ardias mé dicas es una retribución ordinaria, fija, aunque pueda ser de cuantía variable -la retribución se realiza mediante la aplicación de importes fijados anualmente para cada clase de guardia-, y de devengo periódico, puesto que el servicio de guardia es permanente y normal dentro de cada centro hospitalario.
Recapitulando, como se expone en la sentencia de esta Sección de 17 de abril de 2013 , citada y en la que también se basa la sentencia impugnada:
'[Lo que no puede pretender la Administración es optar por la utilización de un mecanismo retributivo para desvirtuar el concepto que se remunera, por eso tanto la Sentencia apelada como todas las emanadas de los Tribunales Superiores de Justicia que se citan por el apelado se fijan en las características de los servicios -ordinarios- que se prestan para determinar las retribuciones -también ordinarias- que, en el caso de las complementarias, están ligadas al desempeño concreto de un puesto de trabajo, teniendo su reflejo, en concreto, en las pagas extraordinarias, por cuanto, según el apartado 4 del artículo 22 del indicado Estatuto, comprenden las retribuciones básicas y 'la totalidad de las retribuciones complementarias, salvo aquellas a las que se refieren lo apartados c) y d) del artículo 24', es decir, de las que remuneran 'el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos' [letra c)] y 'los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo' [letra d)], sin que esta última excepción sea, por las razones señaladas, aplicable a las gu ardias.
A cuanto se lleva expuesto no obsta el carácter variable de la retribución percibida por la realización de guardias, por cuanto se trata de un factor que, como ha considerado el Juez Central, permite una concreta precisión con referencia anual, sin que, según se ha dicho, la opción de la Administración por un determinado complemento retributivo pueda, en atención a su características, desvirtuar los principios del sistema retributivo de los empleados públicos; por el contrario, lo que ha de hacerse es acomodar a dichos principios todos los elementos del sistema'.
Se añade igualmente en la sentencia de 5 de octubre de 2016 que la Instrucción 1/13 , de 25 de octubre de 2013, posterior a la repetida sentencia de 17 de abril de 2013 , no ha venido a variar el régimen del servicio de gu ardias médicas analizado, explicando, entre otros extremos, que:
'[El personal sanitario de Instituciones Penitenciarias tiene una jornada especial en relación con los demás funcionarios, consistiendo esa especialidad en que, además de la jornada común, y con carácter de normalidad, no como hecho excepcional o extraordinario, han de desarrollar la guardia médica que en el turno de reparto les corresponda. Estos funcionarios sujetos a horarios de especial dedicación pueden cobrar ese complemento de pr oductividad, junto con el específico, conforme a la doctrina legal plasmada.
La pr oductividad retribuye, para este colectivo, la 'dedicación especial', artículo 24.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, o 23.3.c) de la Ley 30/1984 . En caso de va caciones o incapacidad temporal, que son las situaciones de ausencia laboral cuestionadas en este caso, el funcionario no realiza ninguna jornada, ni el horario general, ni las guardias, constituyendo la suma de ambos la jornada especial del personal sanitario. Quiere decirse que la jornada ordinaria o normal de este personal se verá afectada en igual medida en caso de va caciones, pues si no atiende las urgencias, tampoco hay una dedicación propia de su jornada general, sin que esto último haya venido suponiendo ninguna disminución de haberes al ser derecho del funcionario que sus va caciones sean retribuidas. Y la plantilla efectiva debe ajustarse por igual para cubrir la jornada de trabajo y las urgencias, afectando las vacaciones por igual a toda la plantilla.
En consecuencia [...], lo relevante es que las guardias mé dicas deben tratarse como jornada ordinaria, siendo irrelevante que su abono sea a través del complemento de productividad< /i> o de la denominación que finalmente se determine en las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público, según resulta del artículo 24 y disposición adicional cuarta del mismo'.
Razonamientos jurídicos plenamente trasladables, por ser idéntica la cuestión litigiosa, al presente recurso y que conllevan la desestimación del recurso de apelación en estos extremos.
CUARTO.-Re sta por resolver, respecto al recurso de apelación interpuesto por la Administración, la condena de futuro que se contiene en el apartado tercero de la parte dispositiva de la sentencia apelada.
Pues bien, cita el apelado la sentencia de esta Sección de 13 de octubre de 2016 (apelación 91/2016 ) que confirma el criterio sustentado en la sentencia apelada, al afirmarse que 'En el presente caso, los derechos del recurrente respecto al percibo en lo sucesivo de productividad por guardias médicas durante las vacaciones y situaciones de incapacidad temporal, no pueden concebirse como un derecho estático o petrificado hacia el futuro, porque la norma que ahora reconoce un derecho en favor del funcionario puede ser modificada y regular el derecho de forma diferente y contraria a la norma anterior'. Es por ello por lo que seguidamente se modificaba el fallo de la sentencia que allí se apelaba añadiendo al reconocimiento de este derecho a futuro 'mientras concurran las mismas circunstancias fácticas y jurídicas que han generado el derecho', salvaguarda que se contiene en nuestro caso, por lo que el recurso de apelación debe ser totalmente rechazado, sin que nuestra sentencia de 7 de junio de 2017 (apelación número 16/2017 ) que cita el apelante a este respecto resuelva en sentido opuesto a lo que aquí se ha expuesto. Dicha sentencia abordaba la forma de calcular el complemento por la realización de guardias, mas no desestimaba una pretensión de futuro porque dicha cuestión jurídica no se planteaba en dicha litis.
QUINTO.-Po r último, resolveremos la adhesión a la apelación formulada por la parte apelada.El artículo 85.4 de la Ley de nuestra jurisdicción habilita al apelado para que, con ocasión de formular su oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, pueda adherirse a la apelación 'razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia'. Y esto es lo acontecido en este caso, por lo que la petición de inadmisibilidad formulada por el apelante debe desestimarse, al no apreciarse en modo alguno que se haya actuado con fraude procesal o que se haya introducido ex novo en fase de apelación una cuestión jurídica no formulada en la primera instancia, dado que aquélla fue objeto de una solicitud de complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se rechazó por auto de 3 de abril de 2018.
En dicho auto se razonó que 'Ha de señalarse que en la sentencia dictada por el Juzgado, que se confirma por la Sala, que se citó en la que pone fin al presente recurso como fundamento de lo decidido, se indica que la 'estimación es parcial pues, en ausencia de norma expresa que reconozca el derecho al devengo diario de emolumentos en las situaciones de permisos por asuntos propios, asistencia a cursos,permisos legales o reglamentariamente establecidos, etc., que ya se retribuyen con las percepciones retributivas mensuales, no procede reconocer incremento retributivo alguno por tales conceptos'.
Y más adelante se dice que 'No procede, de acuerdo con la sentencia citada más arriba, reconocer el derecho reclamado por los días de permiso y de asuntos propios, pues ni se motiva este derecho, ni existe norma legal alguna en el ámbito de la situación estatutaria de estos funcionarios que imponga que la ausencia del trabajo en tales días comporte el derecho a percibir también el complemento por guardias médicas, que se percibe mensualmente y por ello incluye los días de permiso ordinario distribuidos a lo largo del año'.
Por otro lado, la pretensión ejercitada reclamaba el reconocimiento del derecho 'a percibir el complemento de productividad por guardias sanitarias, como retribución ordinaria, durante los periodos vacacionales, incapacidad temporal, y demás situaciones regladas de ausencia laboral durante los cuatro últimos años desde la presentación de la reclamación en vía administrativa', sin que específica y concretamente se pretendiese dicho abono por lo que ahora se denomina 'días de disfrute del crédito horario sindical', que quedarían englobados en las denominadas 'situaciones regladas de ausencia laboral', que tuvieron respuesta en lo resuelto respecto a los permisos legales o reglamentariamente establecidos, como tenía a su vez sentenciado la Sala de lo CA de la Audiencia Nacional.
Es por ello que debe desestimarse la solicitud de complemento de la sentencia dictada, que no ha omitido pronunciamiento alguno respecto de la pretensión oportunamente ejercitada en la demanda'.
Como puede apreciarse claramente, en el auto en cuestión se da una debida y completa respuesta al improcedente complemento de la sentencia apelada, pues lo que el demandante pretendió, con carácter general, en relación 'con las demás situaciones regladas de ausencia laboral', fue lo que se resolvió en aquélla. Ni en el escrito de demanda ni en el acto del juicio, dicha parte aludió en forma alguna a una reclamación de guardias médicas en los días en que se disfrutó de crédito de horas sindicales, por lo que debe desestimarse la adhesión a la apelación, amén que en su escrito la parte apelada no ha rebatido en modo alguno los razonamientos jurídicos que fundamentaron el mencionado auto de 3 de abril de 2018.
SEXTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se imponen, de un lado, a la parte apelante por la desestimación del recurso de apelación y de otro, a la parte apelada en relación con la desestimación de la adhesión a la apelación.
VISTOSlo s preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación in terpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, yDESESTIMARla adhesión a la apelación formulada por la representación procesal de Dª. Loreto , parte apelada, contra la sentencia de 26 de enero de 2018 , dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 en el procedimiento abreviado número 75/2017, que se confirma.
Con expresa condena al apelante de las costas procesales causadas por la desestimación del recurso de apelación y a la apelada por la desestimación de la adhesión a la apelación, y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50 euros; en caso preceptivo, en la cuenta del B.Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
