Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN QUINTA
Núm. de Recurso:0000095/2020
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00344/2020
Apelante:D. Ezequiel
Apelado:MINISTERIO DE DEFENSA
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES
Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO
Dª. MARGARITA PAZOS PITA
Dª. FATIMA BLANCA DE LA CRUZ MERA
Madrid, a diez de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso de apelación número 95/2020, interpuesto por la procuradora de los tribunales Dª. María Teresa Fernández Tejedor, en representación de D. Ezequiel, con la asistencia letrada de D. Miguel Ángel Cano Serrano, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo número 8 en el procedimiento abreviado número 42/2020. Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibáñez, Presidente de la Sección.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el ahora apelante se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 27 de enero de 2020, del Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, por la que se desestima la solicitud de que le fuera reconocida la antigüedad en el empleo de Teniente que poseía en la Escala de Complemento.
Turnado el recurso jurisdiccional al Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 se admitió a trámite, siguiéndose las normas del procedimiento abreviado y terminando por sentencia de 22 de septiembre de 2020, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Fernández Tejedor, en nombre y representación de D. Ezequiel, contra la resolución, de fecha 27 de enero de 2020, dictada por el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, por delegación de la Excma. Sra. Ministra de Defensa, por la que se desestima su solicitud, de fecha 23 de diciembre de 2019, por la que se solicitaba que se le reconociera la antigüedad en el empleo de Teniente de la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, desde la fecha de 29 de abril de 2016, por ser conforme a Derecho [...]'.
Notificada dicha sentencia a las partes, por el demandante se ha interpuesto recurso de apelación, al que se ha opuesto la Administración demandada.
SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 9 de febrero de 2021, en el que así ha tenido lugar.
Fundamentos
PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia por la que el Juez Central ha desestimado la pretensión del apelante de que la antigüedad en el empleo de Teniente de la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire se compute desde que ostentó ese empleo como militar de complemento.
En la sentencia apelada se comienza identificando el acto administrativo discutido, las pretensiones y las principales alegaciones de las partes (primer y segundo fundamento de Derecho), detallando el razonamiento ofrecido por la Administración para denegar la solicitud de modificación de la antigüedad (tercer fundamento de Derecho) y reseñar lo expuesto por esta misma Sección en la sentencia de 2 de octubre de 2019 -recurso 825/2018-, resaltando algunas de las diferencias entre militares de carrera y militares de complemento, 'aun cuando las funciones que desempeñan [...] sean prácticamente las mismas', como el distinto sistema de acceso o el sometimiento a regímenes jurídicos también diferenciados, sin que el tiempo prestado como militar de complemento extienda 'sus efectos de manera absoluta e indiscriminada', por lo que la antigüedad ha de referirse al momento en el que obtuvo el empleo como militar de carrera, recordando la sentencia, igualmente de esta Sección, de 20 de noviembre de 2013 -apelación 151/2013-, que diferencia entre la antigüedad en el empleo y otras, por lo que, en el caso, 'la antigüedad se computa a partir de la fecha de concesión al recurrente del primer empleo de la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, y consiguiente ingreso en ella, que determina la resolución de su compromiso como militar de complemento'(cuarto fundamento Derecho). Terminando con el preceptivo razonamiento sobre las costas procesales (quinto fundamento de Derecho).
En el recurso de apelación se comienza precisando que lo pretendido no es 'la equiparación o el reconocimiento como [militar] de carrera desde el nombramiento como militar de complemento en abril de 2016', sino 'el reconocimiento de la antigüedad desde esa misma fecha, que es precisamente la fecha en la que al recurrente se le nombró Teniente, como militar de complemento de la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire', sin que la Ley de la carrera militar distinga, a efectos de antigüedad, entre unos militares y otros, razonando sobre la indebida apreciación de que el militar de complemento no pertenezca a ninguna escala, sino que esté adscrito a ella, poniendo el ejemplo de lo que se entiende que ocurre con funcionarios de la Administración de Justicia, insistiendo en que, en su condición de militar de complemento, pertenecía al Cuerpo y Escala de referencia, sin que exista una Escala de Complemento propiamente dicha. A todo lo cual no afectaría la resolución del compromiso, que no tiene que ver con la antigüedad en el empleo, sin que nada de ello diga la Ley de la carrera militar, ni tampoco afecte la sentencia invocada en la de apelación, al tratarse de supuestos diferentes. Se reitera que lo relevante es haber obtenido el primer empleo en la Escala, siendo 'indiferente que se esté adscrito a un Cuerpo o integrado en el mismo Cuerpo'. Finalmente, se considera que el no reconocimiento de la antigüedad vulneraría la normativa y jurisprudencia europea sobre la no discriminación de los funcionarios interinos, con los que los militares de complemento 'existe analogía', siendo las mismas las funciones desempeñadas como militar de complemento y como militar de carrera.
En la oposición al recurso de apelación se considera que los argumentos en contra de la sentencia impugnada no desvirtúan la misma, pues los militares de complemento y los militares de carrera están sujetos a regímenes jurídicos distintos, sin que los primeros formen parte del Cuerpo al que se adscriben, valorándose la antigüedad a otros efectos, reiterando lo razonado por la Administración para denegar la solicitud y entendiendo aplicables los criterios de las sentencias de 2 de octubre de 2019 y de 18 de abril de 2013, citadas en la recurrida, insistiendo en que, para lo que aquí interesa, 'la antigüedad se computa a partir de la fecha de concesión al recurrente del primer empleo de la Escala Oficiales del Cuerpo de Ingenieros del Ejército del Aire, y consiguiente ingreso en ella'.
SEGUNDO.- Las cuestiones planteadas en este recurso de apelación han sido ya resueltas por esta Sala y Sección en sentencias precedentes, en el sentido que se mantiene en la impugnada en apelación, dando respuesta a los argumentos desplegados por el apelante.
En la sentencia de 2 de octubre de 2019 -recurso 825/2018-, acertadamente invocada por el Juez Central, se resalta que 'no hay duda de que el transcurso del tiempo produce importantes efectos en muy diversos ámbitos, como en el desarrollo de las labores profesionales, pero también de que el cómputo puede ser diferente según la concreta faceta sobre la que se proyecta', añadiéndose que, 'Así, en el ámbito funcionarial militar se distinguen una pluralidad de cómputos, como, por ejemplo, en la Ley 39/2007, para la antigüedad en el empleo, que «es el tiempo transcurrido en el primer empleo de una escala desde la fecha de su concesión» (artículo 23.2 ), para determinar la fecha de una vacante, que es «la del día que surte efectos el acto administrativo que la ocasionó» (artículo 91.3), para poder optar a la situación de excedencia, «haber cumplido el tiempo de servicios que reglamentariamente se determine desde la adquisición de la condición de militar de carrera o desde que hubiesen ultimado los cursos de perfeccionamiento que a estos efectos hayan sido fijados por el Ministro de Defensa», si bien «no podrá ser superior a ocho años» (artículo 110.2), o para pasar a la situación de reserva (artículo 113.1), entre otros supuestos'.
Lo que ha de ponerse en relación con la pretensión del recurrente de que el reconocimiento de antigüedad, en el supuesto de autos, lo es, en concreto, de cara a un futuro ascenso al empleo de capitán, es decir, el concepto de antigüedad que ahora interesa ha de precisarse en relación con la cuestión a la que afecta que, en el presente caso, es para el ascenso en los términos establecidos en el artículo 90.1 de la Ley 39/2007 cuando señala que '1. Para el ascenso a cualquier empleo militar se requiere tener cumplido en el anterior el tiempo de servicios [...]', entre otros requisitos, pues en la demanda se pretende que 'le sea reconocida al recurrente una antigüedad en el empleo de Teniente desde el de 29 de abril de 2016'-que fue en la que se concedió dicho empleo siendo adscrito al dicha Escala como militar de complemento tras superar el plan de estudios correspondientes- 'a todos los efectos y en concreto, al de ser incluido, una vez que cumpla el tiempo de servicio correspondiente, en la evaluación para el ascenso al empleo de Capitán'.
Con este punto de partida, en la sentencia de esta misma Sección de 17 de diciembre de 2014 -recurso 566/2012-, que se apoya en otras anteriores, se encuentran argumentos que desvirtúan los del apelante, al rechazar la pretensión de la allí recurrente, que fue nombrada militar de complemento y adscrita a la Escala Superior de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, obteniendo el empleo de Teniente, ingresando luego en la Escala de Oficiales del Cuerpo Militar de Sanidad, con el mismo empleo de Teniente.
Se comienza señalando en la referida sentencia de 17 de diciembre de 2014 que el artículo 90.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, y el artículo 16 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por el Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, contemplan, entre las condiciones para el ascenso, la de 'tener cumplidos en el anterior [empleo militar] el tiempo de servicios y el de permanencia en determinado tipo de destinos que se establezcan por el Ministro de Defensa para cada escala y empleo', expresión esta última que excluye que se pueda computar el tiempo permanecido como militar de complemento, pues estos militares no se integran en ninguna escala.
En efecto, como ocurría con la precedente Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen de Personal de las Fuerzas Armadas, 'sólo los militares de carrera se integran en los distintos Cuerpos', pues, según dispone el artículo 77.1 de la vigente Ley 39/2007, 'la condición de militar de complemento se adquiere al adscribirse a una escala y cuerpo [...] con el empleo de Teniente', lo que, pese a lo que se indica en la apelación, es diferente, ya que, como razonó esta Sección en la sentencia de 20 de mayo de 2009 -recurso 1026/2009-, a la que han seguido otras, es la integración la que implica pertenencia, no la adscripción, pues, 'adscribir', en la segunda acepción del término que ofrece la Real Academia Española de la Lengua, es 'agregar a una persona al servicio de un cuerpo o destino', e 'integrar', en la tercera acepción dada por la misma Real Academia, consiste en 'hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo', habiéndose insistido en la citada sentencia de 17 de diciembre de 2014, en que la persona en cuestión está integrada actualmente integrada en una Escala como militar de carrera, 'lo que le honra por el esfuerzo personal que supone, «pero a partir de esa fecha sus tiempos de empleo se giran sobre los empleos en la Escala a la que ahora pertenece, no siendo posible traer a colación los tiempos en los empleos como Militar de Complemento», que «son magnitudes heterogéneas y la Ley no lo prevé»'.
TERCERO.- También sentencias anteriores han descartado la existencia de paralelismo entre lo que está previsto en las normas militares respecto de los de carrera y los de complemento en relación con lo sucede en el ámbito de otro personal funcionarial distinto, como, en el presente recurso de apelación, sería el de la Administración de Justicia.
Se explica en la sentencia de la Sección de 5 de diciembre de 2012 -recurso 188/2010- que, 'por lo que se refiere a la comparación que se realiza a la demanda entre los militares de complemento y los funcionarios interinos, la única semejanza entre ambas categorías de personal al servicio de la Administración sería el fundamento de su existencia: en el caso de los militares de empleo o complemento «para atender necesidades específicas de las Fuerzas Armadas» ( artículo 3.3 de la Ley 39/2007 ) y en el supuesto de funcionarios interinos «razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia» ( artículo 10 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ). Sin embargo, deben recordarse las fundamentales diferencias de su régimen jurídico, en cuanto que los militares de complemento son militares profesionales y quedan sujetos al régimen propio del personal de las Fuerzas Armadas, con su legislación específica y diferenciada del personal funcionario civil, en el que se integran los funcionarios interinos. La carrera profesional de los militares de complemento se rige, por tanto, por la legislación militar expuesta en los fundamentos de derecho precedentes ( artículo 1 de la Ley 17/1999 y artículo 1 de la Ley 39/2007 ), sin que puedan aplicarse las normas reguladoras del régimen profesional de los funcionarios interinos'.
CUARTO.- En la citada sentencia de la Sección de 17 de diciembre de 2014, de la mano de otra anterior, también se contiene la respuesta a la invocación de la normativa y de la jurisprudencia europea, a la que se dedica un fundamento específico del siguiente tenor:
'Mención aparte merece la invocación en la demanda de la jurisprudencia contenida en la Sentencia de 8 de septiembre de 2011, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recaída en relación con la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.
La cláusula 4 del Acuerdo marco proclama el principio de no discriminación, en concreto, según el apartado 1, «por lo que respecta a la condiciones de trabajo», impidiendo tratar «a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas», lo que, según la Sentencia citada, resulta aplicable a «las relaciones de servicio de duración determinada y a los contratos celebrados por los órganos de la Administración y el resto de entidades del sector público», exigiendo «que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, justifiquen un trato diferente» (apartado 62), insistiéndose en que «el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado» (apartado 65 de la misma Sentencia). Para apreciar si se ejerce un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe comprobarse si, «habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, las condiciones de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable» (apartado 66), sin que la «mera naturaleza temporal de la relación de servicio del personal de la Administración Pública» pueda «constituir, por sí sola, una razón objetiva»« (apartado 74).
Pues bien, hay que entender, de la mano de los criterios expresados por esta Sección en la sentencia de 26 de junio de 2013 -recurso 1046/2010 -, que, en el presente caso, existen razones objetivas distintas del componente temporal de la relación de servicio que justifican que, a efectos del ascenso a un empleo como militar de carrera, no se compute el tiempo de servicios prestado en los empleos ocupados como militar de complemento.
De la citada sentencia de la Sección hay que comenzar destacando los argumentos empleados para sostener la sustantividad de la regulación de los militares frente a la general propia de los funcionarios, pues «las relevantes y esenciales misiones que el artículo 8 de la Constitución encomienda a las Fuerzas Armadas, exigen para su cumplimiento, como ha reconocido el Tribunal Constitucional, una específica forma de organización y un régimen jurídico singular del personal integrado en ellas (Sentencia 107/1986, de 24 de julio )», resultando que «las especialidades de la función pública militar constituyen una constante en el ordenamiento jurídico», así como que «las normas sobre funcionarios civiles del Estado han dejado a un lado a los funcionarios militares, aunque, sin duda, ambas legislaciones, la general y la específica, se han ido aproximando, de ahí que la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, impusiese su carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las Administraciones Públicas no incluido en su ámbito de aplicación (artículo 1.5 ), previsión que reproduce el Estatuto Básico del Empleado Público (artículo 2.5), que no se queda en ese punto, pues va más allá. Así, el Estatuto, reconociendo la existencia de 'personal con legislación específica propia', entre el que relaciona al 'personal militar de las Fuerzas Armadas', señala que a dicho personal 'sólo se aplicarán directamente' sus disposiciones 'cuando así lo disponga su legislación específica' ( artículo 4), lo que se completa con la indicación de la Ley 39/2007 , de que 'los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar' (artículo 5 )».
Tras lo anterior se advierte de la nítida diferenciación entre militares de carrera y funcionarios de carrera, de un lado, y entre militares de complemento y funcionarios interinos, de otro, indicándose que, «como elementos más significativos del diferente plano en el que se sitúan unos y otros, pueden señalarse el concepto, las funciones, la forma de nombramiento y las causas de cese de cada una de esas estructuras funcionariales», efectuándose una caracterización específica y propia de los militares de complemento en el sentido de que esta clase de militares «son, según la Ley 39/2007, oficiales que establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal para atender necesidades específicas de las Fuerzas Armadas (artículo 3.3 ), disponiendo de sus propias plantillas por empleos (disposición transitoria quinta.8, sin que les sea de aplicación el artículo 16.4, referido a los militares de tropa y marinería)», añadiéndose unas indicaciones sobre las singularidades de esta clase de militares, dado que «así como los militares de carrera y los de tropa y marinería se integran en los distintos cuerpos de acuerdo con los cometidos que deben desempeñar, los de complemento se «adscriben» a dichos cuerpos para el ejercicio de sus cometidos (artículo 25.1), recibiendo una formación dirigida a 'la preparación y capacitación para el ejercicio profesional para la adscripción a las escalas de oficiales correspondientes' (artículo 46), teniendo una forma específica de acceso (artículo 60). Aparte de ello, la condición de militar de complemento se adquiere al adscribirse a una escala y cuerpo mediante la superación del plan de estudios correspondiente y firmando el compromiso inicial, que tiene una duración de tres o de ocho años, según los casos, y que pueden renovarse hasta un máximo de ocho años de servicio (artículo 77)».
Se pone así de relieve que no es únicamente el carácter temporal de la relación de servicio de los militares de complemento el elemento diferencial con los de carrera, sino también la finalidad de su misma figura, ya que sus plazas son cubiertas para atender necesidades específicas, y la formación, sin perjuicio de que, según se ha dicho, se prevea el paso de una cualidad a la otra o, incluso, se puedan ocupar las mismas plazas. Fijarse únicamente en la naturaleza temporal de la relación de servicios desvirtúa la figura del militar de complemento tal y como está diseñada jurídicamente.'
QUINTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto, por lo que las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse en su totalidad a la parte apelante.
POR TODO LO EXPUESTO
Fallo
DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ezequielcontra la sentencia de 22 de septiembre de 2020, dictada por el Magistrado Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8 en el procedimiento abreviado número 42/2020, que se confirma.
Con expresa imposición de costas a dicho apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.
