Última revisión
15/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1278/2019 de 24 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Junio de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CASTILLO BADAL, RAMON
Núm. Cendoj: 28079230062021100296
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2897
Núm. Roj: SAN 2897:2021
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1278/19 promovido por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, en nombre y representación de la
Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Como antecedentes de interés para resolver la cuestión litigiosa deben ser destacados los siguientes:
Mediante Orden ECI/3354/2007, de 16 de noviembre, del Ministerio de Educación y Ciencia (BOE 20 noviembre), se establecieron las bases reguladoras para la concesión de ayudas para el Programa Nacional de Proyectos de Investigación Fundamental en el marco del Plan Nacional de I+D+i 2008-2011.
En el marco de dicha Orden y posterior convocatoria, por Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades de 27 de noviembre de 2008 se concedió a la Universidad de Santiago de Compostela (USC) una ayuda para la realización del proyecto de investigación con referencia CTQ2008-06498-C02-01 y título '
En fecha 11 de marzo de 2016, la Dirección General de Investigación Científica y Técnica requirió a la Universidad de Santiago de Compostela a fin de que subsanare deficiencias en la justificación de gastos (folios 2 y siguientes del expediente administrativo). La Universidad efectuó alegaciones y presentó documentación en el plazo concedido (folio 190, para la instancia, y 106 y siguientes para la documentación).
Por Acuerdo de 5 de diciembre de 2018, de la Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación, se acordó el inicio de procedimiento de reintegro por importe de 50.887'65 €, 40.857'70 de principal más los intereses de demora que correspondieran (folios 8 y siguientes).
La Universidad de Santiago de Compostela formuló alegaciones al anterior Acuerdo de inicio de reintegro en fecha 2 de enero de 2019 (folios 15 y siguientes).
Tramitado el anterior procedimiento, por Resolución de 5 de marzo de 2019 de la Presidenta de la Agencia Estatal de Investigación (notificada el 1 de abril) se acordó el reintegro parcial de la ayuda citada por un importe total de 58.016'57 € (40.857'70 € de principal y 17.158'57 € de intereses; folios 191 y siguientes).
La Universidad de Santiago de Compostela, formuló en fecha 25 de abril de 2019 recurso de reposición contra la anterior resolución (folios 202 y siguientes) que no ha sido resuelto por la Agencia Estatal de Investigación y cuya desestimación presunta es impugnada en el presente recurso contencioso administrativo.
- Por gastos de ejecución inferior al concedido, 33.766'69 €.
- Por gastos indirectos inferior al concedido, 7.091'01 €.
A estas cantidades habría que añadir los intereses devengados (17.158'57 €); de todo ello resulta un total de 58.016'57 €.
Expone que, respecto de los dos primeros conceptos, la propia resolución dice que '
No existe ninguna especificación de las facturas de las que resulta el resto de cantidades reclamadas, ni se explica porqué se rechazan las facturas justificativas (que tampoco se especifican), vulnerando los arts 35 y 88 de la Ley 39/2015, por falta de motivación de la resolución administrativa y coherencia interna de la misma.
Considera por ello que, respecto del resto de las cantidades cuya devolución se solicita, la resolución es nula, o anulable, al no haberse razonado la decisión adoptada.
En segundo lugar, denuncia la inexistencia de obligación legal de requerir ofertas de diferentes proveedores.
Respecto de la exclusión de las facturas 09 743, por importe de 14.183'56 €, y 09698, por importe de 19.927'04 €, en cuanto a la primera, la resolución recurrida la rechaza con el siguiente razonamiento:
'
Respecto de la segunda factura, 09698, por importe de 19.927'04 €. se dice que
En la documentación que obra en el expediente administrativo constan las alegaciones que al respecto formuló la Universidad de Santiago de Compostela y la documentación que se aportó en justificación de las mismas en el trámite de inicio del procedimiento de reintegro, incluyendo las respectivas factura y los certificado de exclusividad del fabricante, y el informe de la Investigadora Principal (folios 57 a 60, y 101 y siguientes), documentos a los que la Resolución de reintegro no ha hecho alusión a su contenido; estas alegaciones, así como los documentos citados, se reiteraron en el recurso de reposición (folio 203 y siguientes).
Las alegaciones efectuadas y la documentación aportada por la entidad beneficiaria acreditan que existía una exclusividad de contratación del gasto para con la empresa contratada, al ser la única que en el mercado podía prestar los equipos y los servicios requeridos debido a sus especificaciones exclusivas, así como por ser la única que suministraba los equipos en el área geográfica donde residía el beneficiario.
En el informe de la Investigadora Principal del proyecto (catedrática Tamara) aportado tanto con las alegaciones al acuerdo inicio, como con el recurso de reposición, se detalla y acredita tal circunstancia que determina el procedimiento utilizado de exclusividad:
'a) Respecto de la factura 09698 de 19.927,04 euros
b) Respecto de la Factura 09 743 de 14.183,56 euros
También se aportó, tanto con las alegaciones al acuerdo de inicio como con el recurso de reposición, los certificados de exclusividad expedidos por la empresa suministradora de los productos anteriores, 'TECNOLOGIA DE VACIO, S.L.'; en dichos certificados figura que la citada empresa 'es la única empresa autorizada en España para comercializar' dichos productos, fabricados por CSM Instruments
Por tanto, concurre en el presente caso la circunstancia de exclusividad del prestador del servicio que se contempla en el citado art. 31.3 de la Ley General de Subvenciones como excepción a la obligación de solicitud de ofertas de tres diferentes proveedores; por el contrario, no explica el organismo concedente de la ayuda por qué, pese a justificarse documentalmente el procedimiento de compra por exclusividad, sigue manteniendo el reintegro de dicho gasto.
El Informe de la Investigadora Principal fue realizado como consecuencia de la notificación a la Universidad de Santiago de Compostela del Acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro y forma parte de las alegaciones presentadas en dicho trámite, por lo que su contenido está refrendado por la autoridad que firma dichas alegaciones y que es el representante legal del organismo beneficiario de la ayuda (Vicerrector de Investigación e Innovación, por delegación del Rector); y en lo que se refiere a la exclusividad en el suministro, no aclara la Administración concedente la razón por la que cuestiona la realidad de lo alegado por la Investigadora Principal, cuando en su Informe afirma que la empresa suministradora de los equipos adquiridos era en aquel momento la única proveedora capaz de ofrecer un producto con las prestaciones requeridas.
La Sentencias de la Sala de 23 de mayo de 2017 (secc. 3ª, rec. 1430/2014) y 2 de noviembre de 2017 (secc. 3ª, rec. 475/2016), entre otras, ponen de relieve, en supuestos similares a éste, la no exigibilidad de un certificado de exclusividad cuando consta un informe de un especialista en la materia en el que se explica la singularidad de los productos adquiridos; circunstancia que acontece en el presente caso en el que se ha aportado justificación elaborada por la Investigadora Principal, con el visto bueno del representante legal de la entidad pública beneficiaria. Además, en el presente caso, sí que figuran sendos informes de exclusividad expedidos por la empresa suministradora.
Sostiene que el escrito del investigador principal en la fase del recurso no supone un certificado adecuado de exclusividad objetiva del suministro, por varias razones.
En primer lugar, se dice que es un 'informe aclaratorio' y no se certifica por el órgano de contratación de la entidad.
En segundo lugar, el informe es elaborado de forma sobrevenida en fecha 12 de abril de 2019. El escrito firmado por la Investigadora Principal del proyecto para justificar la exclusividad objetiva es de fecha posterior a la adquisición de los suministros siendo así que el artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, requiere la solicitud de tres ofertas o la justificación de su no necesidad, con carácter previo a la contratación del bien o servicio objeto de subvención.
Además, el informe del Investigador Principal explica las características especiales del bien suministrado, pero no acredita adecuadamente que otras empresas no cumplían esas condiciones técnicas.
Tampoco acredita que se haya solicitado este bien a otras empresas que hubieran manifestado carecer de él y solo se da a entender que existen empresas que suministran el bien, pero no con 'precio accesible'.
Finalmente, respecto de los dos gastos se aporta en fase de recurso un certificado de la empresa suministradora acreditando que es la distribuidora exclusiva para España de la firma CSM Instruments, pero este certificado se refiere a una marca comercial, no a un aparato de características técnicas concretas.
Respecto a la falta de motivación e incongruencia de la resolución de reintegro porque, según la recurrente, el Anexo I solo figuran las facturas 09 743 y la factura 09698, cuyos importes no arrojan el total de la cantidad reclamada, lo rechaza porque el Anexo no solo identifica facturas, sino también justificantes, y la suma de todos ellos coincide con las cantidades reclamadas.
Tiene razón porque la Universidad formuló alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro con fecha 28 de diciembre de 2018, aportando como doc. 2 las facturas fiscalizadas y los documentos donde se desglosan los gastos de viaje, distinguiendo alojamiento (nº de noches) y manutención (gasto diario). Folios 101 y siguientes del expediente.
Es más, con fecha 21 de diciembre de 2018, la Universidad envía un correo electrónico al órgano fiscalizador recordando que ha remitido unas alegaciones y solicitando que se valoren folio 106.
La resolución recurrida de 5 de marzo de 2019 así lo reconoce y dice '
En el anexo I a la resolución de 5 de marzo de 2019, se hace referencia únicamente a la factura 09 743 por importe de 14.183,56 euros y a la factura 09698 por importe de 19.927,04 euros.
No incluye el resto de facturas mencionadas en el Anexo I del acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro y respecto de las que la Universidad aportó la documentación requerida a efectos de la justificación del gasto.
Por lo tanto, debemos entender que la Administración aceptó la acreditación de los gastos desglosados correspondientes a las facturas citadas, de hecho, acepta las alegaciones y contempla en el anexo I, únicamente las dos facturas 09 743 por importe de 14.183,56 euros y a la factura 09698 por importe de 19.927,04 euros, por lo que debe anularse el reintegro relativo a las otras facturas por importe de 6.757,10 euros, es decir, la diferencia entre los 40.857, 70 euros y 34.100,60 euros (las dos facturas).
El artículo 31.3 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), dispone que
Destaca la Universidad recurrente que, las alegaciones efectuadas y la documentación aportada por la entidad beneficiaria acreditan que existía una exclusividad de contratación del gasto para con la empresa contratada, al ser la única que en el mercado podía prestar los equipos y los servicios requeridos debido a sus especificaciones exclusivas, así como por ser la única que suministraba los equipos en el área geográfica donde residía el beneficiario.
Figura al folio 58 el certificado de TECNOLOGÍA DE VACIO SL, de 4 de septiembre de 2009, indicando que '
Factura de 17 de septiembre de 2009 emitida por TECNOVAC para la adquisición de
Figura al folio 60 el certificado de TECNOLOGÍA DE VACIO SL, de 1 de septiembre de 2009, indicando que '
Sin embargo, de la lectura de esa documentación, si bien se puede colegir que el equipo resultaba imprescindible para la realización del proyecto, en modo alguno se sigue que tan solo pudiera adquirirse a la empresa a la que se compró, o que, en los términos del artículo 31.3, no existieran en el mercado suficiente número de entidades que lo suministrasen. Es algo a lo que no se refiere en absoluto.
También se remite la demanda al informe presentado por el Investigador Principal (folio 40 del expediente administrativo), al que atribuye un valor suficiente para justificar la exclusividad y, por tanto, amparar la falta de presentación de otras ofertas.
Ha de decirse, no obstante, que dicho informe se aportó con motivo de las alegaciones presentadas por la Universidad cuando se le dio traslado una vez iniciado el procedimiento de reintegro, y su contenido literal es el siguiente (folios 102 y 103):
Número de factura 09743 de 14.183,56 euros
'
Número de factura 09698 de 19.927,04 euros
La Administración entendió que este informe resultaba insuficiente para soslayar la exigencia de solicitar las tres ofertas a las que se refiere la Ley 38/2003.
Y, una vez constatado que no se ha aportado ninguna otra prueba adicional sobre esta cuestión, la Sala comparte también esta conclusión.
No puede obviarse que la solicitud de diferentes ofertas -al menos tres- cuando el importe no excede la cantidad de 18.000 euros tiene una clara justificación en la necesidad de salvaguardar la objetividad, el control y la transparencia en el desarrollo de la actividad subvencionada, así como el menor coste en su ejecución. De este modo, cualquier limitación a dichos principios debe ser objeto de una interpretación estricta.
El informe emitido en trámite ya del procedimiento de reintegro por personal de la misma Universidad subvencionada, aunque sea por el Investigador Principal del Proyecto, no sirve a estos efectos al menos cuando no contiene más información al respecto que la mera aseveración de que el bien adquirido
Admitir otra cosa sería tanto como dejar en manos solo de la entidad beneficiaria la observancia de un requisito cuyo cumplimiento constituye la regla general fijada por la Ley.
El criterio que adoptamos aquí no contradice el seguido en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por la Sección Tercera de esta misma Sala de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 1430/14 y que invoca la recurrente pues en ella se describe el contenido del informe emitido entonces también por el Investigador Principal, en el que se exponían
Además, destaca la sentencia que
Por tanto, dicho informe nada tiene que ver con el emitido en el procedimiento que nos ocupa y en el que, insistimos, no hay otra justificación que el mero criterio del investigador que lo firma; y, sobre todo, se acompaña de otros documentos que ponen de manifiesto, de manera suficiente, la exclusividad del suministrador del equipo.
Es cierto, como se razona en la demanda, que la exigencia de la Administración de que se aporte '...
Pero ello no exonera a la entidad beneficiaria de acreditar de manera suficiente que concurre la circunstancia que permite prescindir de la exigencia general de las tres solicitudes, la cual responde, insistimos, a principios básicos en materia de subvenciones.
En cuanto a la sentencia, también invocada en la demanda, de la Sección Tercera de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2017 (recurso núm. 475/2016), que valida a los efectos discutidos el mero informe del Investigador Principal, discrepamos de la misma por las razones que venimos exponiendo, sin que su criterio resulte vinculante en este caso.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa en nombre y representación de la
Sin imposición de costas a ninguna de las partes.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

