Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000015/2016
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00248/2016
Apelante:PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A
Apelado:INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a cinco de junio de dos mil veinte.
VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, actuando en nombre y representación de PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A,contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2016, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 en Procedimiento Ordinario núm. 15/14; habiéndose personado como parte apelada el ABOGADO DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 8 de febrero de 2016, recayó Sentencia en el Procedimiento Ordinario núm. 15/14 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 a instancia de PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A,cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A. contra la resolución de la Directora General del Instituto de la cinematografía y de las Artes Audiovisuales, de 2 de diciembre de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de septiembre de 2014. Con imposición de costas procesales a la parte recurrente.'.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia interpuso la entidad demandante recurso de apelación, del que se dio oportuno traslado al Abogado del Estado, quien presentó escrito de oposición; remitiéndose los autos a esta Sala, ante quien se han personado en forma ambas partes, por ser la competente para conocer del recurso.
TERCERO.-Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 4 de junio de 2020, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2016, en el Procedimiento Ordinario núm. 15/14 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 a instancia de PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: 'Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A. contra la resolución de la Directora General del Instituto de la cinematografía y de las Artes Audiovisuales, de 2 de diciembre de 2014, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 29 de septiembre de 2014. Con imposición de costas procesales a la parte recurrente'.
Se aceptan los hechos que la sentencia apelada entiende acreditados.
Resulta así que la subvención objeto del procedimiento se concedió al amparo de la segunda convocatoria de 2011, realizada por resolución de 28 de julio de 2011. El art. 10 del RD 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas de coproducción dispone:
'Los productores de largometrajes que hayan cumplido las obligaciones establecidas en el artículo 8 de este Real Decreto percibirán, dentro de los límites anuales presupuestarios, en concepto de ayuda, con carácter general, una cantidad equivalente hasta el 15 por 100 de la recaudación bruta de taquilla que obtenga la película afectada durante los doce primeros meses de su exhibición comercial en España, realizada con posterioridad a la fecha de calificación, hasta un importe máximo de un millón de euros. 2. Los productores de largometrajes que hubiesen cumplido las obligaciones del citado artículo 8 y que realicen la película sin acogerse a las ayudas sobre proyecto percibirán, además de la prevista en el apartado anterior, una ayuda complementaria por una cantidad equivalente hasta el 33 por 100 de la inversión del productor, siempre que la película obtenga durante los doce primeros meses de su exhibición comercial en España, realizada con posterioridad a la fecha de calificación, una recaudación bruta de taquilla superior a 700.000 euros. Dicha cantidad no podrá superar los 601.012 euros por película beneficiaria. En el caso de que la recaudación bruta de taquilla durante los doce primeros meses sea superior a 390.658 euros, el límite para la ayuda complementaria se establece en 661.113 euros.
En el caso de películas cinematográficas dirigidas por nuevos realizadores, entendiendo por tales quienes no hubieran dirigido más de dos largometrajes calificados para su exhibición en salas públicas, así como en el caso de películas con coste inferior a 1.202.024 euros, dicha recaudación bruta queda fijada en 210.354 euros, para obtener ayuda complementaria con el límite de 601.012 euros y en 270.455 euros para alcanzar el límite de 661.113 euros.
En el caso de documentales, la recaudación bruta necesaria para la obtención de la ayuda será de 150.253 euros, con el límite de 601.012 euros.'
Estima la resolución recurrida que de acuerdo con el informe de control financiero realizado por la IGAE la empresa productora ha incumplido el objetivo de la actividad y el fundamento de la concesión de la subvención.
En el informe realizado por la IGAE el 27/02/14 se contiene las siguientes conclusiones: ' - El 97,57% de la recaudación de la película 'Rosa y Negro' se concentró en 7 cines de los 22 en los que se exhibió, concretamente en los cines Lido, Roxy B, Minicines Majadahonda, Multicines Cuenca, Multicines Guadalajara, Renoir Zaragoza y Rendir Price. - El 56% de la recaudación de dichos cines corresponde a sesiones matinales, con una afluencia de espectadores muy elevada, que en muchos casos supera el 90% del aforo. - Estos aforos relativos a las sesiones matinales no resultan verosímiles porque no se publicitan y son anormalmente elevados respecto a las sesiones vespertinas y respecto a otras películas. Los 7 cines en los que se dan estas circunstancias de sesiones matinales con aforos muy elevados pertenecen todos ellos al mismo grupo mercantil. Así, las empresas que los gestionan están participadas por la entidad Alta Films, S.L. Además, la distribuidora de la película es la entidad Alta Classics, S.L. cuya propietaria es también Alta Films, S. L. De hecho, el Administrador de Alta Fims, Alta Classics y todas las entidades gestoras de los mencionados cines es el mismo.
A pesar de haberse solicitado una explicación sobre la elevada asistencia de espectadores en dichas sesiones matinales, tanto a la productora como a la distribuidora a las salas exhibidoras, ninguna entidad ha respondido directamente a la cuestión planteada. -
Se han comparado los datos de recaudación facilitados por las exhibidoras al ICAA, que han servido de base para la obtención de la ayuda general complementaria concedida por dicho órgano, con los facilitados por la base de datos que gestiona la empresa Rentrak y, después de constatar que estos últimos son considerablemente inferiores, se ha comprobado que las diferencias siempre se dan en los cines del grupo Alta Films y que se deben a las sesiones matinales no recogidas en la base de datos de Rentrak. -
De todo lo anterior, considerado conjuntamente, se desprende que se han alterado los datos de recaudación con el objeto de obtener la ayuda general y alcanzar el límite de recaudación de 330.557 euros para obtener la ayuda complementaria. En concreto se han declarado unas sesiones matinales con un número de espectadores que en muchos casos alcanzaban aforos superiores al 90%, que no han podido ser explicados por ninguna de las entidades involucradas, apreciándose claramente que no responden a la realidad.
Por todo lo anterior, procede ajustar el importe de la recaudación de las sesiones matinales de los cines Lido, Roxy B, Minicines Majadahonda, Multicines Cuenca, Multicines Guadalajara, Renoir Zaragoza y Rendir Price cuyo importe asciende a 213.152,60 euros y cuyo detalle se recoge en el Anexo I. Puesto que el importe de la recaudación declarada al ICAA fue de 391.168,50 euros, el importe subvencionable sería de 178.015,90 euros, de acuerdo con el cual correspondería una subvención general de 26.702,39 euros'.
Las citadas conclusiones están basadas en un estudio detallado en relación a la películas de referencia, del número de espectadores e importe de la recaudación de las siete salas en que se concentró el 97,57 de la recaudación, observándose que un elevado porcentaje de la recaudación se produjo en sesiones matinales, correspondiendo incluso en una sala toda la recaudación a sesiones matinales y ello pese a que , comprobadas las hemerotecas de los días de recaudación, no existió publicidad de las sesiones matinales, habiéndose solicitado información al respecto a la productora, distribuidora y cines implicados, sin haber obtenido explicación suficiente, constatándose también que la recaudación de otros cines fuera del entorno de Alta Films S.L. respecto a la película de referencia fue considerablemente inferior en la semana de estreno del 14 al 20 de mayo, que normalmente es la de más recaudación, habiéndose además solicitado al ICAA la información que los cines suministran a la base de datos privada gestionada por la Rentrack Corporation, de la que se obtiene que la recaudación obtenida por la película 'Rosa y Negro' ascendió a 174.013,01 euros cuando la declarada al ICAA que sirvió de base para la obtención de la ayuda fue de 391.168,50 euros, constatándose que las diferencias de recaudación se debieron principalmente a las sesiones matinales, añadiendo el informe que el 5/7/13 se solicitó a todos los cines del grupo Alta Films en los que se había detectado sesiones matinales explicación sobre los datos, recibiéndose de todos ellos un escrito redactado en similares términos y firmado por la misma persona, recogiendo los mismos datos facilitados por el ICAA, sin que se diera explicación sobre la elevada asistencia de espectadores en las sesiones matinales.
La sentencia apelada, tras exponer los motivos de impugnación, recuerda el carácter modal de las subvenciones, destaca que ni siquiera se ha practicado prueba pericial y que además de los datos de RENTRAK se ha elaborado un minucioso informe por la Intervención General de la Administración del Estado en ejercicio de las competencias que le atribuye el art. 44 de la Ley 38/2003, que contiene indicios consistentes deducidos a través de datos constatados, que refuerzan los resultados obtenidos por RENTRAK.
Paralelamente, analiza el Juez 'a quo' la prueba testifical practicada al representante de See Tickets poniendo de manifiesto que éste desconocía si se podían vender entradas fuera de su software que no realizaban comprobaciones personales de asistentes, y también desconocía el sistema RENTRAK.
Concluye la sentencia recurrida que ' a la Administración le corresponde fiscalizar la ayuda partiendo de las justificaciones del beneficiario y ejerciendo la potestad de comprobación de las cantidades que se otorgan al beneficiario que están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión.'
Por esa razón, desestima el recurso y confirma la resolución recurrida.
SEGUNDO.- Ha de recordarse que esta Sala suspendió el señalamiento del presente recurso de apelación una vez constatado que en el Juzgado Penal nº 27 de los de Madrid se enjuiciaba el Procedimiento Abreviado número 263/17, dimanante de Diligencias Previas número 5353/2015, del Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, seguido por delitos de Fraude de subvenciones, penado en el art. 308.1 y 3 y de un delito continuado de Falsedad en documento público, penado en el art. 392.1, en relación con el 390.1.4º y 74, del CP, según redacción dada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio en los que Producciones Cinematográficas Flamenco Films SL y Alta Films SA venían acusadas como responsables civiles subsidiarios de los citados delitos.
La Sala, a petición de la parte apelante y pese a que no se solicitó en el curso del procedimiento ante el Juzgado Central acordó la suspensión por la eventual incidencia que la citada sentencia pudiera tener a la hora de resolver el presente recurso de apelación.
La sentencia del Juzgado de lo Penal de 30 de diciembre de 2019, declara como hechos probados los siguientes:
'el día 22 de mayo de 2008, los acusados Jesus Miguel y Arturo, ambos mayores Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid - Procedimiento Abreviado 263/2017 4 de 17 de edad, sin antecedentes penales, como Administrador de la mercantil P.C. Flamenco Films, S.A, el primero y el segundo, como Administrador único de Alta Classics S.L y Alta Films S.A, firmaron en Madrid un contrato por el que el primero, en nombre y representación de Flamenco Films S.L. coproductora de la película 'Rosa y Negro', dirigida por Alejo, cedía en exclusiva los derechos de distribución del largometraje a Alta Classics S.L. En virtud del mismo, el acusado Arturo asumía la explotación de la referida película, su reproducción para su distribución y comunicación pública en España y Andorra, recibiendo por ello el 20% del total de los ingresos netos que se obtuvieran con la comercialización de la película.
En cumplimiento de este contrato, el acusado Arturo a través de Alta Classics S.L. estrenó 'Rosa y Negro', el día 14 de mayo de 2010, que se exhibió en 22 cines, entre otros, en las salas propiedad de la sociedad Multicines Cuenca, S.A, en el cine Lido, propiedad de la mercantil Sociedad Madrileña Cinematográfica, S.A., en el cine Roxy B, propiedad de Cines Retiro, S.A., en Multicines Majadahonda, propiedad de la empresa Minicines Majadahonda, S.A., en Renoir Zaragoza, cuyo titular es Multicines Zaragoza S.A, en los cines Renoir Price, de Santa Cruz de Tenerife, propiedad de Programación y Gestión de Salas, S.L y en Multicines Guadalajara, propiedad de la sociedad Multicines Guadalajara SL.
El acusado Sr. Arturo, a través de la empresa Alta Films, S.A. tenía una participación en todas estas sociedades, sin ser el titular único de las mismas.
El Boletín Oficial del Estado de 5 de agosto de 2011 publicó la Resolución de 28 de julio de 2011, del Instituto de Cinematografía y de las Artes Audiovisuales (ICAA), por la que se realizaba una segunda convocatoria para el año 2011 de ayudas para la amortización de largometrajes en cumplimiento del art. 26, de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre del Cine , que para el fomento de la producción de los mismos, estableció la concesión de ayudas a empresas productoras para la amortización de los costes de producción. Preveía una ayuda general establecida en función de un porcentaje sobre la recaudación bruta de taquilla y otra complementaria en función de que la inversión del productor superase un mínimo.
La convocatoria exigía que los largometrajes se hubiesen estrenado entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2010 y que durante los doce primeros meses de exhibición comercial hubiesen alcanzado una recaudación bruta mínima de taquilla de 330.557€, sin superar la cantidad de 601.012€.
El acusado Jesus Miguel, como representante legal de Producciones Cinematográficas Flamenco Films S.L, el día 15 de septiembre de 2011, firmó en Madrid, la solicitud de ayudas de carácter general y complementaria para la amortización de películas cinematográficas de largometraje.
El día 25 de noviembre de 2011, el ICAA, tras certificar que la película 'Rosa y Negro', había tenido una retribución subvencionable de 391.168,50€, basándose en los datos de los buzones homologados, resolvió concederle una ayuda a la amortización por importe de 758.675,28€, 58.675,28€ como ayuda general y 700.000€ como complementaria, que fue transferida según Orden de 13 de diciembre de 2011. Entre el 14 de mayo de 2010 y el 13 de mayo de 2011, se comunicó al ICAA, a través de See Tickets, S.A., (ahora denominada Entradas Eventim, S.A.) y de Monkey System, S.L.U., respecto de los Multicines Guadalajara, empresas que gestionaban el buzón de entradas, los datos suministrados por las salas de exhibición cinematográfica, a través de un fichero cifrado facilitado por una aplicación informática homologada por el propio ICAA, para que actuara como buzón de recepción de los datos.
La información se recopilaba semanalmente, ordenada por cines, número de espectadores y recaudación. No ha quedado probado que los acusados puestos de común y previo acuerdo, hubieran manipulado los datos de espectadores y recaudación que debían comunicar al ICAA a los efectos de beneficiar a la productora para obtener la subvención concedida.'
El art. 133 de la Ley 30/1992, entonces aplicable disponía que ' no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.'En el mismo sentido, se pronuncia el art. 31 de la Ley 40/2015.
Ha de recordarse que no estamos ante un procedimiento penal y otro administrativo sancionador sino ante un reintegro de subvenciones por incumplimiento de las condiciones a las que se sujeta la ayuda por lo que no opera el principio non bis ídemcontemplado en l art. 133 de la Ley 30/1992, entonces aplicable cuando disponía que ' no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.'En el mismo sentido, se pronuncia el art. 31 de la Ley 40/2015.
A ello debe añadirse que la declaración de hechos probados de la sentencia penal tampoco es determinante para la resolución del presente recurso porque tras la valoración de la prueba el Juzgado de lo Penal se limita a concluir que ' No ha quedado probado que los acusados puestos de común y previo acuerdo, hubieran manipulado los datos de espectadores y recaudación que debían comunicar al ICAA a los efectos de beneficiar a la productora para obtener la subvención concedida'.
Por lo tanto, con independencia de que no estamos ante un procedimiento sancionador ni siquiera existe una declaración de hechos probados que condicione el pronunciamiento de esta Sala partiendo del absoluto respeto a la valoración probatoria efectuada por el Juzgado Penal que le lleva a dictar una sentencia absolutoria de los delitos enjuiciados.
Por lo tanto, debemos analizar la corrección jurídica de la sentencia recurrida a partir de los motivos impugnatorios que frente a ella dirige la parte apelante.
TERCERO.-La parte apelante plantea en su recurso, tres motivos de impugnación de la sentencia.
En primer lugar, considera que la sentencia incurre en un error en la aplicación temporal de las Ordenes Ministeriales sobre el acceso a la subvención.
Expone que habiendo sido la película que motiva estas actuaciones estrenada el 14 de mayo de 2010 y siendo la ayuda solicitada una ayuda a la amortización, las normas aplicables son el Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas en coproducción y la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 526/2002.
A su juicio, no se la puede exigir, como hace la Sentencia, unas concretas obligaciones de acreditación que no le venían impuestas por la regulación aplicable a su procedimiento de subvención, porque la norma anterior a la Orden de 2011 contenía exigencias vinculadas únicamente a la recaudación y no en cuanto al correlato entre recaudación y espectadores. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden de 2011, regía al efecto la Orden CUL/2594/2006, de 26 de julio que no mencionaba entre los datos a proporcionar por las salas exhibidoras el número de espectadores, sino que se limitaba a referirse a las entradas vendidas.
Considera que la Orden CUL 2011 innovó el ordenamiento jurídico, creando un procedimiento de control más amplio y detallado y que se extendía a un aspecto no previsto en la normativa anterior, como es la verificación de la asistencia de espectadores y la verificación de discordancias entre recaudación y asistencia, que previamente no había sido objeto de un procedimiento reglamentado. Por lo tanto, exigir años después la acreditación de un dato como es el de espectadores, que ni en el momento del estreno ni en el momento de solicitar, tramitar o resolver la solicitud de ayuda era exigible a la subvención, convierte las teóricas facultades generales de control subvencional y las correlativas obligaciones del subvencionado, que la sentencia dice aplicar, en singularmente exorbitantes, hasta el punto de incurrir tales facultades en la arbitrariedad proscrita por el artículo 9.3 de la CE.
En segundo lugar, denuncia la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia al no precisar ésta qué prueba hubiera debido aportar para justificar, a criterio del juzgador a quo, el cumplimiento de sus obligaciones.
Denuncia la incorrecta valoración de la prueba en relación con los datos de Rentrak. Estima desorbitada la valoración de la prueba proporcionada a los registros de RENTRAK, a la que se le dota no ya de presunción de acierto en cuanto a los datos con que cuenta, sino, a juicio de esta parte, de presunción de que lo que no recoge, no existe. Así, la Sentencia dota de menor valor probatorio al sistema homologado por el ICAA en los cines, que a la base de datos de RENTRAK.
Cuestiona, por último, el razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que el certificado acreditativo de la taquilla de la película no posea la condición de acto administrativo, sino que se trate de una auto declaración y que aun siendo acto administrativo ello no puede obstar al control al que deben quedar sometidas las ayudas públicas.
CUARTO.- El Abogado del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.
Rechaza la afirmación de la actora acerca de la innecesariedad de la determinación del número de espectadores para demostrar la recaudación efectiva de la película en salas porque el origen de las ayudas y los requisitos a los que éstas deben ajustarse se encuentran en la ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, (arts. 16 y 26), y ya estaban antes de la orden de 2011 y seguirán estando mientras no se modifique ésta.
Niega que la sentencia sea incongruente por no explicarle al demandante que es lo que él mismo debería haber probado.
Recuerda que la Sentencia Impugnada ha hecho una valoración conjunta de la prueba y que el ICAA únicamente certifica el contenido de una autodeclaración a través de un sistema de recepción homologado, pero eso no permite atribuir a esa certificación una presunción de veracidad, de ahí la necesidad de comprobar la veracidad de los datos de recaudación y número de espectadores siendo la valoración de la prueba que hace la sentencia razonable.
QUINTO.-Comenzando el análisis de los motivos del recurso, considera la parte apelante que las normas aplicables son el Real Decreto 526/2002, de 14 de junio, por el que se regulan medidas de fomento y promoción de la cinematografía y la realización de películas en coproducción y la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, por la que se dictan normas de aplicación del citado Real Decreto 526/2002 por lo que la única condición que debe cumplir es una recaudación mínima obtenida por el largometraje en cuestión durante el periodo de exhibición de doce meses desde su estreno ya que la Orden de 2006 no impone la necesidad de acreditar un requisito adicional como es la del número exacto de espectadores que han accedido a las Salas para asistir a las sesiones programadas de la película durante el periodo de exhibición computable a efectos de la ayuda.
En definitiva, argumenta que de los artículos 23 a 33 de la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, no se deduce que la productora tenga que acreditar el número de espectadores que proceden al visionado del largometraje en los doce meses siguientes al estreno. Entiende que el compromiso de justificación que asume el beneficiario conforme al art. 26 de la Ley 55/2007, del Cine, se limita exclusivamente a la recaudación sobre la base de la información que las Salas de cine puntualmente remiten al ICAA que detalla la asistencia de público a los distintos largometrajes.
En éste sentido, recuerda que el artículo 24 de la Orden CUL/3928/2006, de 14 de diciembre, establece únicamente como 'Condiciones específicas para acceder a las ayudas para la amortización.'
1. Que la película objeto de la ayuda haya sido calificada por grupos de edades.
2. Que haya sido estrenada en los plazos que marque la correspondiente convocatoria. 3. Que tenga reconocido el coste e inversión del productor. 4. En el caso de la ayuda complementaria, además, que haya obtenido la recaudación bruta requerida. '
Además, el art. 26, a propósito de la ayuda la establece en función de la recaudación bruta computable.
Cita también el Real Decreto 526/2002, según el cual, 'las ayudas se establecerán teniendo en cuenta criterios objetivos de carácter automático para que estas sean proporcionales a la recaudación bruta de taquilla y a la inversión del productor.'
Omite, sin embargo, la apelante el art. 27 de esa orden de 2006 que, en cuanto al cómputo de recaudación, dice lo siguiente:
'Los rendimientos brutos de taquilla que sirvan de módulo para el cálculo de las ayudas a la amortización general y complementaria serán computados por el ICAA conforme a los informes de exhibición de películas previstos en el artículo 13 del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero . En el caso de que las películas beneficiarias se proyecten en programas dobles las ayudas se calcularán sobre el 50 por 100 de dicho rendimiento de taquilla. '
A su vez, el art. 13 del Real Decreto 81/1997, respecto de los informes de exhibición de películas dice:
'1. Las empresas titulares de las salas de exhibición cinematográfica, deberán cumplimentar y hacer llegar al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, o a la Administración de la Comunidad Autónoma competente, un parte-declaración de exhibición.
2. En dicho parte figurará la declaración de la totalidad de las obras cinematográficas proyectadas que tengan la consideración de largometrajes, o de cortometrajes, los billetes vendidos y la recaudación obtenida. Asimismo, tendrán la obligación de facilitar, cuando sean expresamente requeridas, para ello, la información documental necesaria para la verificación de sus declaraciones.
Y el art. 12 de ese Real Decreto 81/1997 dice que:
'Artículo 12. Billetes reglamentarios.
1. Nadie puede ser admitido a una sesión de espectáculos cinematográficos si no es portador de un billete reglamentario expedido antes de entrar en el local.
2. Los billetes tendrán el formato, contenido y características que se determinen en las normas de desarrollo y aplicación de este Real Decreto, o las que dicten las Comunidades Autónomas competentes.'
Quiere ello decir, que ya desde 1997 las Salas de exhibición cinematográficas debían cumplimentar un parte en el que figuraba la recaudación y los billetes vendidos que reflejan el número de espectadores que han visto el largometraje o cortometraje y la propia Orden de 2006 prevé que la recaudación se obtenga conforme a los informes de exhibición de películas previstos en el artículo 13 del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero.
Por tanto, no puede argumentarse que una eventual incongruencia entre la recaudación obtenida y la asistencia del público a los cines, no podría constituir una causa de reintegro de la subvención recibida porque la propia Orden de 2006 contempla que 'Los rendimientos brutos de taquilla que sirvan de módulo para el cálculo de las ayudas a la amortización general y complementaria serán computados por el ICAA conforme a los informes de exhibición de películas previstos en el artículo 13 del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero , informes que tienen en cuenta el número de espectadores que asisten a las salas de exhibición para visionar el largometraje.
Por esa razón, cuando el art. 26 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, en relación con las ayudas para la amortización de largometrajes dice que:
'1. El fomento de la producción de largometrajes se podrá completar mediante la concesión de ayudas a empresas productoras para la amortización del coste de producción de las películas, teniendo en cuenta criterios objetivos de carácter automático, como la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas, así como su recepción por los espectadores a través de otros medios de difusión. Reglamentariamente se podrán establecer otros criterios para la concesión de las ayudas previstas en este artículo que tendrán, asimismo, carácter automático.'
El precepto legal, en realidad, no innova nada pues recoge dos criterios que ya estaban en la normativa reglamentaria preexistente, la aceptación del público en el periodo de exhibición en salas y la recaudación obtenida por ellas y, lógicamente, la aceptación del público se muestra en la asistencia de los espectadores a las salas de exhibición que, a su vez, se plasmará en la recaudación.
Por lo tanto, podremos convenir con la parte apelante en que la redacción de la Orden CUL/3928/2006, de 14 de junio, no es muy precisa en cuanto a la determinación de los requisitos a cumplir por el beneficiario de la ayuda pero no que no contemple la necesidad de acreditar el número de espectadores que acceden a las salas donde se proyecta el largometraje para su visionado en el periodo de exhibición porque ese elemento se venía cumplimentando por las Salas a través del parte referido y cuando el art. 26 de la ley vincula la ayuda a la amortización de largometrajes a 'la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica y a la recaudaciónobtenida por las mismas,' la aceptación solo puede acreditarse mediante un único medio que es la asistencia de espectadores. La aceptación del público en el período de proyección en sala de exhibición cinematográfica, solamente podrá demostrarse por la asistencia efectiva a la sala de exhibición, cuya determinación se logra con el control en el acceso a las mismas, no solo con el resultado de la venta de las entradas.
En consecuencia, debemos rechazar este motivo impugnatorio.
SEXTO.-En segundo lugar, denuncia la parte apelante la incongruencia omisiva de la sentencia al no precisar ésta qué prueba hubiera debido aportar para justificar, a criterio del juzgador a quo, el cumplimiento de sus obligaciones,
Su responsabilidad se concreta, dice, a que la película se produzca, habiendo incurrido en un gasto en España, auditado y aprobado por el Ministerio, muy superior al exigido, y que se programe en salas de cine, lo que se ha acreditado y no ha sido discutido de contrario. Ese es, en realidad, el objetivo de la actividad subvencionada, considerando que la misma se encuadra dentro del capítulo de ayudas a la producción de largometrajes.
Insiste en que la normativa vigente no requería la acreditación del dato de espectadores, sino solamente de la recaudación y que las obligaciones de control de espectadores incumben, según la Ley 55/2007, a los titulares de las salas de exhibición, y su supervisión, al Instituto de la Cinematografía y Artes Audiovisuales (ICAA), mientas que la sentencia recurrida las extiende a la figura del productor, con la consiguiente imposibilidad probatoria y de ruptura de todo nexo causal en relación con un acto, como es el de la exhibición, que le es completamente ajeno a la apelante, que solo contrata con la distribuidora, y que no interviene ni decide nada en relación con la exhibición de la película, los pases y sus circunstancias.
Finalmente, que los hechos cuya acreditación se requiere tuvieron lugar dos años antes de la concesión de la subvención (entre los años 2009 y 2010), en un entorno de grave crisis económica que provocó el cierre de multitud de empresas de distribución y salas de exhibición, con la consiguiente pérdida de la documentación que tenían en custodia.
Este motivo impugnatorio carece de fundamento.
La incongruencia omisiva implica la ausencia de pronunciamiento por parte de la sentencia sobre alguno de los pedimentos de las partes, no sobre la idoneidad de las pruebas aportadas por éstas. De conformidad con el art. 217 de la LEC, correspondía a la parte ahora apelante haber acreditado los hechos en los que justificaba su pretensión.
Ya hemos explicado antes que la normativa aplicable ya exigía la necesidad de acreditar el número de espectadores que acceden a las salas donde se proyecta el largometraje para su visionado en el periodo de exhibición porque ese elemento se venía cumplimentando por las Salas a través del parte correspondiente.
La resolución administrativa recurrida destacaba que ' se han declarado unas sesiones matinales con un número de espectadores que en muchos casos alcanzaban aforos superiores al 90%, que no han podido ser explicados por ninguna de las entidades involucradas, apreciándose claramente que no responden a la realidad.'
Correspondía a la apelante acreditar ese hecho, relacionado con la necesidad de demostrar el número real de espectadores por cualquier medio admisible en derecho idóneo a ese fin.
Por lo demás, en el ámbito del procedimiento de verificación del cumplimiento de los requisitos de la ayuda, conforme a la Ley de subvenciones, es lógico que se exigiera su cumplimiento a la apelante, con independencia de que las obligaciones de control de espectadores incumben, según la Ley 55/2007, a los titulares de las salas de exhibición, sin que el tiempo transcurrido constituya justificación alguna para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la convocatoria de la ayuda concedida.
SÉPTIMO.-En tercer lugar, denuncia la incorrecta valoración de la prueba en relación con los datos de Rentrak. Estima desorbitada la valoración de la prueba proporcionada a los registros de RENTRAK, a la que se le dota no ya de presunción de acierto en cuanto a los datos con que cuenta, sino, a juicio de esta parte, de presunción de que lo que no recoge, no existe. Así, la Sentencia dota de menor valor probatorio al sistema homologado por el ICAA en los cines, que a la base de datos de RENTRAK.
A su juicio, nada significa que las sesiones matinales aparezcan o no en las bases de RENTRAK, tan solo que sus agentes no recabaron la información correspondiente por llamar antes de tiempo o tal vez, por la falta de publicidad en periódicos de alguna sesión o por cualquier otro motivo. De haber existido voluntad de manipulación de la realidad, bastaría con facilitar una información sesgada en dicha llamada, de la que no hay constancia alguna.
Si el problema es que no coinciden los datos oficiales remitidos por SEE TICKETS con los de RENTRAK, no se comprende por qué ha de darse preferencia a los datos recabados sin ningún tipo de garantía frente a los datos obtenidos por un sistema homologado.
SEE TICKETS era el único sistema homologado instalado en las salas de exhibición que motivan las actuaciones, de manera que sólo a través del mismo era posible la adquisición de entradas que fueran reconocidas como válidas por el ICAA. Necesariamente, las entradas en discusión fueron vendidas a través de ese sistema y el testigo hizo constar, superada la confusión inicial por ciertos nervios, y a preguntas precisamente de la Abogacía del Estado, que todas las entradas que se venden quedan reflejadas en el sistema.
OCTAVO.-Debemos rechazar el planteamiento de la apelante. La Sentencia Impugnada ha hecho una valoración conjunta de la prueba, sin otorgar prioridad a los datos de RENTRAK.
En realidad, no se basa la sentencia apelada en la información obtenida de RENTRAK como prueba plena para apreciar un número irreal o desproporcionado de espectadores, sino que ha acudido a la prueba indiciaria.
Ahora bien, la prueba indiciaria que permite la demostración de un hecho ante la ausencia de prueba directa requiere, una pluralidad de indicios, que estén relacionados y la valoración de esos indicios que acredite el enlace preciso y directo entre el hecho base probado y el que se pretende acreditar pues, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 rec. 650/2013, 's e debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora'.
En el presente caso, la sentencia recurrida valora que el grueso de la recaudación se obtuvo en sesiones matinales de cines pertenecientes al mismo grupo empresarial, ALTA FILMS, que no se realizó publicidad de tales sesiones, que no se corresponde esa recaudación con la obtenida en sesiones de tarde en cines diferentes a los del citado grupo y que no se ofrece una explicación razonable a esa circunstancia unido a la valoración de la testifical antes citada, en relación a los datos de RENTRAK y el informe de la IGE, conclusión a la que llega la sentencia recurrida que esta Sala estima razonable.
NOVENO.-Finalmente, denuncia la apelante que el certificado de taquilla es un acto administrativo por lo que su modificación solo puede realizarse mediante un procedimiento de revisión de oficio, en su caso, previa declaración de lesividad, que no se ha seguido por la Administración y que, por lo tanto, invalida de pleno derecho el procedimiento de reintegro.
El ICAA, en el procedimiento de concesión, certificó las cantidades comunicadas por las salas de exhibición del largometraje que sumaron una cifra total de 391.168,51 euros.
En realidad, no se trata de un acto administrativo que ponga fin a aquel procedimiento, sino de la mera constatación de un hecho, de la información acerca de unos datos proporcionados en la forma prevista en la Orden y la facultad de revisión de los mismos puede ser ejercitada por el ICAA en el marco del procedimiento de comprobación de los requisitos a los que se sujeta la ayuda concedida.
DÉCIMO.- Procede entonces la desestimación del recurso, debiendo la parte apelante correr con las costas procesales de esta instancia conforme a lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, actuando en nombre y representación de PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS FLAMENCO FILMS, S.A,contra la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2016, por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 en Procedimiento Ordinario núm. 15/14, debemos confirmar la referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 60 días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, debiendo acreditarse en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.
En Madrid a 18/06/2020 doy fe.
