Última revisión
08/07/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 166/2018 de 18 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 22 min
Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Junio de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: VEGAS TORRES, MARIA JESUS
Núm. Cendoj: 28079230062021100279
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2745
Núm. Roj: SAN 2745:2021
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a dieciocho de junio de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 166/18 promovido por el Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de
Antecedentes
Con carácter subsidiario, en el caso de que esta SALA no estimara la primera pretensión, solicita que por esta Sala de la Audiencia Nacional:
(1) se presente CUESTION PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA en el que se plantee la cuestión acerca de si la legislación española del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en concreto el artículo 80. Dos. Tres y Cuatro de la Ley 37/1992 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, viola la Directiva del IVA, y en concreto el 'principio de neutralidad' recogido en el artículo 168 de la actual Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, al situar en peor situación a quien soporta el IVA que al sujeto pasivo que repercute el IVA en supuestos de modificación de la base imponible del IVA por resolución o anulación de un contrato, concurso de acreedores e insolvencias.
(2) se presente CUESTION PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA en el que se plantee la cuestión acerca de si la legislación española del Impuesto sobre el Valor Añadido, en concreto el artículo
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña. María Jesús Vegas Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
La Resolución del TEAC, desestimada la reclamación económico-administrativa por entender que
1.- Con fecha 15 de abril de 2008 se elevó a público un contrato privado de compraventa de inmueble formalizado entre las sociedades Grupo Rayet, S.A.U. (en adelante, RAYET) y Testa Inmuebles en Renta, S.A. (en adelante, TESTA). El precio de dicho inmueble ascendía a 13.000.000 €, resultando por tanto una cuantía total por IVA de 2.080.000 €, de lo que resulta una cantidad total y conjunta, incluyendo el IVA, de 15.080.000 €. En la referida escritura constan como documentos unidos (1) un cheque bancario de la entidad CAJA MADRID por importe de 3.480.000 € correspondientes al primer pago, con el IVA incluido, y (2) otro cheque bancario de la entidad BANCO SABADELL por importe de 11.600.000 euros correspondiente al segundo pago, con el IVA incluido.
2.- RAYET declaró en su liquidación de IVA Modelo 320 correspondiente al mes de mayo de 2008 el importe de IVA repercutido relativo al referido contrato de compraventa de 15 de abril de 2008 por importe de 2.080.000 euros, el cual fue declarado en la casilla 03 del referido modelo, presentado con fecha 20 de junio de 2008.
3.- Con fecha 5 de febrero de 2010 se otorgó Escritura de resolución de la compraventa antes referida. Como consecuencia de ello RAYET emitió a TESTA una factura rectificativa en la misma fecha, con una base imponible 13.000.000 euros, y una cuota de IVA por importe de 2.080.000 euros.
5.- RAYET declaró en su liquidación de IVA Modelo 303 correspondiente al mes de diciembre de 2010 el importe de IVA repercutido de la citada factura rectificativa, consecuencia de la escritura de resolución antes indicada de 5 de febrero de 2010, por importe de 2.080.000 euros, el cual fue declarado en la casilla 03 del referido modelo, presentado con fecha 31 de enero de 2010.
6.- Con fecha 12 de marzo de 2010, la sociedad TESTA presentó ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria - Delegación Central de Grandes Contribuyentes-, escrito en el que solicitó la devolución de la cuota del Impuesto sobre el Valor Añadido que RAYET repercutió por importe de 2.080.000 euros como consecuencia de la operación de compraventa de fecha 15 de abril de 2008 -.
7.- Con fecha 24 de junio de 2010 la Agencia Estatal de la Administración Tributaria - Delegación de Grandes Contribuyentes-, emitió un Acuerdo de Resolución con Número de Referencia 2010GRC35670003F, por la que desestimó la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada por TESTA.
8.- Con fecha 2 de agosto de 2010 TESTA presentó recurso de reposición contra la mencionada Resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria -Delegación de Grandes Contribuyentes, que fue desestimado por la Delegación de Grandes Contribuyentes.
9.- Con fecha 21 de enero de 2011 se otorgó la escritura de novación modificativa por la que las sociedades RAYET y TESTA acordaron novar modificativamente la obligación de RAYET de proceder a la devolución de los trece millones de euros derivados de la antes referida resolución contractual. Mediante la citada escritura se acordó que el vencimiento de esta obligación de pago de RAYET tendría lugar a los cinco años contados desde el otorgamiento de esta escritura, es decir, el 21 de enero de 2016.
10.- Con fecha 17 de diciembre de 2012, RAYET entra en situación legal de concurso de acreedores.
11.- Con fecha 5 de febrero de 2014 TESTA presentó un escrito solicitando la devolución del IVA que el GRUPO RAYET le repercutió por importe de 2.80.000 euros, como consecuencia de la operación de compraventa documentada en escritura pública del día 15 de abril de 2008, posteriormente resuelta. Dicha solicitud se formuló al amparo de lo dispuesto en el artículo 89. Cinco de la ley del IVA, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 14 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, General Tributaria.
12.- Con fecha 7 de abril de 2014, de la Dependencia de Asistencia y Servicios Tributarios de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria acordó no admitir a trámite la solicitud presentada el 5 de febrero de 2014, sin entrar a conocer de los fundamentos alegados por la ahora recurrente, por considerar la Administración que el procedimiento de devolución que se pretende instar por TESTA , fue ya iniciado por ésta en marzo de 2010, siendo desestimado por acuerdo de 24 de junio siguiente, que fue confirmado en vía de recurso de reposición y que quedó firme por haber sido interpuesta reclamación económico administrativa contra el mismo extemporáneamente.
13.- Consta acreditado en las actuaciones que RAYET no ha abonado a TESTA ni a su sucesora, Merlín Properties Socimi, S.A., la cantidad correspondiente al IVA por importe de 2.080.000 euros, ni ha iniciado procedimiento de devolución de ingresos indebidos en relación con el referido importe frente a la AEAT.
13.- Con fecha 12 de noviembre de 2015 mediante Sentencia Nº 442/15 del Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid se acordó la aprobación del Convenio de Acreedores de RAYET. En el Convenio Concursal entre RAYET y sus acreedores se acuerda una quita del 90% y una espera de 10 años.
14.- Contra la a Resolución denegatoria de solicitud de devolución de ingresos indebidos emitida por la AEAT de fecha 7 de Abril de 2014, la sociedad TESTA interpuso reclamación económica-administrativa que es desestimada sin entrar a resolver las cuestiones de fondo, planteadas por entender que
Opone con carácter previo que la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en concreto el artículo 80. Dos, Tres y Cuatro viola el 'Principio de Neutralidad' recogido en los artículos 168 y siguientes de la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, del IVA, puesto que el citado artículo establece un mecanismo para que el sujeto que repercute el IVA pueda recuperar la totalidad del IVA ingresado en exceso en la Hacienda Pública ante situaciones de resolución o anulación de un contrato, concurso de acreedores o insolvencias, y, por el contrario, no prevé el citado mecanismo de recuperación del 100% del IVA soportado e ingresado en la Hacienda Pública en idénticas situaciones al sujeto pasivo que soportó el IVA, situando en peor situación al sujeto pasivo que soportó el IVA que al sujeto pasivo que repercutió el IVA.
Recuerda que el artículo 14 del Real Decreto 520/2005 de 13 de Mayo por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley General Tributaria, establece los requisitos que se deben cumplir para la obtención de la devolución de los ingresos indebidos por el obligado a soportar la repercusión a saber: 8I) que la repercusión se haya efectuado mediante factura, (ii) Que las cuotas indebidamente repercutidas hayan sido ingresadas, asumiendo que se da esta circunstancia cuando quien las repercutió las hubiese consignado debidamente en su autoliquidación, (iii) Que no hayan sido devueltas por la Administración tributaria a quien las repercutió o a un tercero y, (iv) Que el obligado tributario no tuviese derecho a la deducción. Manifiesta que este último requisito se incumple en el presente caso porque no estamos ante un supuesto de comprobación o inspección que haya declarado que no procede la deducción del IVA por TESTA como consecuencia de haber sido la cuota indebidamente repercutida, sino que estamos ante el supuesto de un IVA ingresado como consecuencia de un contrato de compraventa que con posterioridad es rectificado por el sujeto pasivo como consecuencia de la resolución del contrato de compraventa, situación que no ha sido considerada por la doctrina del TEAC ni de la DGT como un ingreso indebido. Y continúa exponiendo que, ente estas circunstancias, TESTA no dispone de mecanismo alguno contemplado por la Ley del Impuesto sobre el Valor para recuperar el IVA pagado en exceso de la Hacienda Pública, en base a las siguientes circunstancias:
1. La ley del IVA no contempla mecanismo alguno al sujeto que soporta el IVA para recuperar el IVA ingresado en exceso de la Hacienda Pública.
El artículo 80. Dos. Tres y Cuatro ofrece mecanismos para que el sujeto pasivo que repercute el IVA recupere el IVA ingresado en la Hacienda Pública como consecuencia de determinadas circunstancias que conllevan a la modificación de la base imponible del IVA, tales como resolución de un contrato u operaciones que queden sin efecto, insolvencias o concurso de acreedores ( Artículos 80. Dos, Tres y 80. Cuatro de la Ley del IVA).
Sin embargo, la normativa española del IVA, y en concreto el artículo 80 de la Ley del IVA no confiere mecanismo alguno al sujeto repercutido para recuperar de la Hacienda Pública el IVA soportado que posteriormente se anula como consecuencia de la emisión de una factura rectificativa emitida por el sujeto pasivo que repercutió el IVA.
2. El artículo 14 del Real Decreto 520/2005 de 13 de mayo por el que se aprueba el Reglamento General de desarrollo de la Ley General Tributaria no permite en supuestos de modificación de la base imponible como consecuencia de la resolución o anulación de un contrato, insolvencias o concurso de acreedores, que el sujeto repercutido inicie un procedimiento de devolución de ingresos indebidos.
3. Las Resoluciones administrativas más recientes han negado el carácter de
4. RAYET no ha abonado a TESTA ni a su sucesora Merlin Properties Socimi, S.A., la cantidad correspondiente al IVA por importe de 2.080.000 euros ni ha iniciado procedimiento de devolución de ingresos indebidos en relación con el referido importe frente a la AEAT.
5. Con motivo del concurso de acreedores de RAYET, el crédito del IVA que ostenta TESTA contra RAYET, se sujeta al cumplimiento de la normativa concursal, y en ningún caso TESTA podrá recuperar el 100% del IVA puesto que el citado crédito se ve afectado por la quita del 90% y la espera de 10 años aprobada en el Convenio de Acreedores mediante Sentencia 442/15 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Añade que, como consecuencia de todo lo expuesto, la única vía que tenía el sujeto pasivo repercutido para obtener el reintegro del IVA es el inicio de un procedimiento civil contra el sujeto pasivo repercutente, y en su caso, el inicio de un procedimiento económico-administrativo previo de controversias en materia de facturación (procedimiento cuya resolución no es ejecutiva, lo que obliga en todo caso al sujeto pasivo repercutido a iniciar el correspondiente procedimiento civil de reclamación de cantidad).
Argumenta, además, que por aplicación directa de el 'principio de efectividad' recogido en la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006 al supuesto objeto del presente recurso, la presente Sala debe declarar nula la Resolución del TEAC objeto del presente recurso que deniega la devolución del IVA soportado por la recurrente, ordenando a la Administración Tributaria que proceda a la devolución del IVA por importe de 2.080.000 euros a la sociedad MERLIN PROPERTIES SOCIMI, S.A. -como sucesora de la sociedad TESTA INMUEBLES EN RENTA, S.A.- más los intereses de demora devengados.
Por ello, de forma subsidiaria, y para el caso en que esta Sala considere que la resolución de la presente controversia es una cuestión de interpretación del Derecho Comunitario atribuida por nuestro Ordenamiento Jurídico al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y siendo esta la controversia relativa a la interpretación del Derecho Comunitario solicita que por la Sala se presente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de si (i)la legislación española del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en concreto el artículo 80. Dos. Tres y Cuatro de la Ley 37/1992 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, viola la Directiva del IVA, y en concreto el 'principio de neutralidad' recogido en el artículo 168 de la actual Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre de 2006, al situar en peor situación a quien soporta el IVA que al sujeto pasivo que repercute el IVA en supuestos de modificación de la base imponible del IVA por resolución o anulación de un contrato, concurso de acreedores e insolvencias y, (ii) si la legislación española del Impuesto sobre el Valor Añadido, en concreto el artículo
Por lo demás precisa que no solicita la rectificación de un acto administrativo firme, sino que insta la solicitud de devolución de ingresos indebidos sobre la autoliquidación del IVA de abril de 2008 y defiende la ausencia de carácter definitivo de la autoliquidación del IVA de abril de 2008. En este sentido afirma que mientras que la autoliquidación no sea definitiva, el obligado tributario tiene derecho a impugnar su autoliquidación. Y en el caso de TESTA, la autoliquidación no es definitiva porque no ha prescrito como consecuencia de la interrupción de la prescripción que se produjo con motivo de la solicitud de devolución de ingresos indebidos que presentó en marzo de 2010, por lo que TESTA sigue manteniendo el derecho a impugnar su autoliquidación.
Denuncia la mercantil recurrente que la resolución recurrida confunde dos situaciones: la firmeza del acto administrativo denegatorio de la devolución, y la ausencia de carácter definitivo de la liquidación del IVA cuya rectificación se solicita. Efectivamente el acto administrativo que denegó la devolución de ingresos indebidos es firme, y respecto este punto muestra su conformidad, puesto que el mismo no fue impugnado en plazo por esta parte, y, por tanto, el acto administrativo no puede ser objeto de una nueva impugnación ni de un nuevo recurso. Y que lo que ha presentado la recurrente ha sido una rectificación y solicitud de devolución de ingresos indebidos frente a la autoliquidación del IVA de abril de 2008, autoliquidación que no es firme ni definitiva.
Explica que la normativa de la devolución de ingresos indebidos y de rectificación de autoliquidaciones dispone expresamente que una autoliquidación puede ser objeto de una devolución de ingresos indebidos mientras que la autoliquidación no sea definitiva, bien porque haya prescrito, bien porque haya sido objeto de una comprobación tributaria con carácter de definitiva. En consecuencia, siempre y cuando la autoliquidación no ostente el carácter de definitiva, el obligado tributario tiene derecho a impugnar su autoliquidación y que, en el caso concreto que nos ocupa, la autoliquidación del IVA de abril de 2008 cuya rectificación se solicita no tiene el carácter de definitiva, puesto que: 1) La autoliquidación del IVA de abril de 2008 no ha prescrito y, 2- la autoliquidación no ha sido objeto de comprobación tributaria con carácter de definitiva.
El Abogado del Estado se opone a la demanda e interesa su desestimación por los propios fundamentos de la resolución recurrida.
Y la respuesta ha de ser afirmativa de acuerdo con la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 145/2021 STS, de 4 de febrero ROJ: STS 447/2021 - ECLI:ES:TS:2021:447, Ponente: FRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS, a cuyo tenor:
En el caso examinado esa circunstancia sobrevenida estaría integrada por la entrada el 17 de diciembre de 2012 de RAYET SAU, -sociedad que repercutió el IVA a la recurrente-en situación legal de concurso de acreedores.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAR en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador D. Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, procurador de los Tribunales, en nombre y representación de
No se efectúa un pronunciamiento especial sobre costas procesales causadas en esta instancia.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

