Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 197/2008 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de laSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 197/2008 se tramita a instancia de la entidadASOCIACION LOGISTICA DE TRANSPORTISTAS DE CONTENEDORES, representada por el Procurador D. Aníbal Bordillo Huidobro, contra resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 1 de abril de 2008, sobreconductas prohibidas por elart. 1 de la Ley de Defensa de la Competenciade 1.989;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendocodemandadosla ASOCIACION MEDITERRANEA TRANSPORTISTA CONTENEDORES E INTERMODAL Y TRANSCONT, S.L., entidades representadas respectivamente por los Procuradores D. Carlos Delabat Fernández y Dª Mª. Jesús González Diez.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 2 de junio de 2008, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'A LA SALA SOLICITO

Que, teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tenga por formalizado, en tiempo y forma, el oportuno escrito de Demanda, interpuesto contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia, de fecha 1 de abril de 2008, por la que se declara responsable a ALTC de infringir elartículo 1 de la LDC, se le impone una sanción por importe de 7.600.000 € y se le obliga a publicar la parte dispositiva de la referida Resolución en dos publicaciones, sirviéndose dictar Sentencia estimatoria del presente Recurso y anulando la Resolución recurrida por lo que se refiere a ALTC.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:'dicten su día sentencia desestimando el presente recurso y confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho.'

3.Mediante Diligencia de Ordenación de 25 de mayo de 2009 se dió traslado a los Procuradores D. Carlos Delabat Fernández y Dª Mª. Jesús González Diez, en representación de los codemandados AMETRACI y TRANSCONT, S.L., para que contestaran la demanda, lo que se hizo en tiempo; concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijeron:

'SUPLICO A LA SALA : Que admita este escrito en nombre de mi representada AMETRACI, y tenga por contestada la demanda, y previos los trámites de legal proceder dicte en su día sentencia, mediante la que desestime el presente recurso, confirmando la resolución recurrida.'

'A LA SALA SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por formulada en tiempo y forma nuestra contestación a la demanda y siguiendo el Recurso por sus correspondientes trámites procesales dicte en su día Sentencia, de conformidad con la pretensión obrante en elFundamento de Derecho IIIque damos por reproducida.'

4.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto, de fecha 25 de junio de 2009 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 2 de octubre de 2012 se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

5.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 1 de abril de 2008, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en relación con el expediente sancionador nº 623/07-Transportes Barcelona y cuya dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Primero.- Declarar que TRANSCONT es responsable de infringir elartículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, al funcionar como un cártel, realizando en su seno acuerdos horizontales, decisiones y recomendaciones, todo lo cual se manifiesta, entre otros extremos en haber fijado junto con ALTC las tarifas de referencia anuales para los servicios de transporte de contenedores de mercancías por carretera prestados por transportistas autónomos; en haber recomendado a sus asociados la aplicación de la tarifa anual acordada con ALTC, y al haberles exigido que realizasen la facturación a sus clientes a través de la asociación, con el objeto de controlar tanto las tarifas aplicadas como el volumen de trabajo realizadopor cada asociado; en establecer límites a la producción, esta infracción se ha materializado sometiendo a autorización por parte de las juntas de dirección de ambas asociaciones los planes de expansión de flota de sus asociados y concediendo, mediante venta o alquiler, distintivos a colocar en los vehículos, de forma que sólo los poseedores de tales distintivos podían acceder físicamente al mercado; igualmente en haber exigido a sus no asociados la firma de unos acuerdos de colaboración para poder acceder a trabajar en el Puerto de Barcelona, mediante los cuales, estos colaboradores asumían el pago de un donativo, la facturación obligatoria a través de la asociación y el compromiso de mantenerse trabajando para los mismos clientes para los que venían trabajando con anterioridad y, en definitiva en haber aprobado en sus estatutos la cláusula j) de sus funciones, mediante la cual asumen funciones de ordenación y reparto del mercado al establecer turnos de espera.

Segundo.- Declarar que ALTC es responsable de infringir elartículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, por constituir un cártel, actuando como tal y realizando acuerdos entre competidores, decisiones y recomendaciones, lo cual se manifiesta, entre otros extremos, en haber aprobado y posteriormente recomendado a sus asociados la aplicación de una tarifa anual calculada sobre la base de la tarifa para autónomos previamente acordada con TRANSCONT; en haber establecido límites a la producción, sometiendo a autorización por parte de las juntas de dirección de ambas asociaciones los planes de expansión de flota de sus asociados y concediendo, mediante venta o alquiler, distintivos a colocar en los vehículos, de forma tal que únicamente sus poseedores pudieran acceder al mercado.

Tercero.- Imponer una sanción a TRANSCONT de 7.340.000 euros.

Quinto.- Intimar a TRANSCONT y a ALTC para que en el futuro se abstengan de:

- elaborar, ni conjuntamente ni por separado, tarifas para la prestación de servicios de transporte.

- distribuir entre sus asociados, ni a clientes de los mismos, ningún tipo de tarifas, ya sean éstas orientativas, de referencia, o recomendadas.

- comercializar números distintivos para acceder a las instalaciones del puerto libremente.

- realizar servicios de facturación a sus socios, o cualquier otro instrumento que permita identificar los precios y el volumen de trabajo con que sus asociados trabajan.

- someter a autorizaciones de las juntas directivas de las asociaciones la expansión del tamaño de la flota de camiones de los asociados.

Sexto.- Intimar a TRANSCONT para que en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta resolución, modifique sus estatutos, suprimiendo la letra j) del artículo 7, y rectifique la letra i) del mismo artículo de forma que no figure entre sus funciones la elaboración de tarifas. En caso de incumplimiento se les impondrá a las asociaciones sancionadas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.

Séptimo.- Imponer a TRANSCONT y ALTC la obligación de distribuir a todos sus asociados el contenido íntegro de esta resolución y de publicar en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta resolución, su parte dispositiva, en dos publicaciones. Una de ellas ha de ser la de mayor difusión diaria en la Comunidad Autónoma de Cataluña de entre las de ámbito nacional, mientras que la otra deberá ser la de mayor difusión nacional de entre las publicaciones portuarias y marítimas. En caso de incumplimiento se les impondrá a las asociaciones sancionadas una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso'.

2.Los motivos de recurso alegados en la demanda son los siguientes:

-En primer término se alega la vulneración del derecho a la defensa; en concreto vulneración del artículo 24.2 CE y del artículo 43 de la Ley de Defensa de la Competencia así como del artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 .

-En segundo lugar se niega por la recurrente la constitución de un cártel con TRANSCONT.

-Por último, y subsidiariamente, la demandante cuestiona la proporcionalidad de la sanción.

3.Las conductas sometidas a análisis bajo la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989 en el referido expediente sancionador tienen su efecto en el servicio de transporte de contenedores por carretera con origen o destino el Puerto de Barcelona.

La CNC culminó el expediente con una resolución en la que consideró cometida la infracción del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 en la que habrían incurrido las asociaciones TRANSCONT y ALTC al haber fijado las tarifas de referencia anuales para los servicios de transporte de contenedores por carretera prestados por transportistas autónomos. Además la primera de ellas, TRANSCONT habría infringido el artículo 1 LDC por otras conductas tales como la de haber recomendado las tarifas a sus socios y colaboradores y haber controlado su aplicación a través de las facturaciones; haber establecido TRANSCONT turnos de espera y contratación para la prestación de servicios de transporte por parte de los autónomos; haber pactado que los transportistas permanecerían trabajando en sus agencias de origen y que pagarían un donativo para poder trabajar en el puerto. También ALTC habría infringido el artículo 1 de la propia LDC al haber fijado las tarifas de referencia de venta de servicios de transporte de contenedores de mercancías por carretera para las empresas que forman parte de dicha asociación y haber recomendado su aplicación a través de circulares.

Y este Tribunal ya ha tenido ocasión de examinar las conductas infractoras que se imputan a la hoy actora en la resolución impugnada en nuestra sentencia de 19 de enero de 2012, dictada en el recurso nº 199/2008 interpuesto por la otra de las empresas sancionadas (TRANSCONT) y allí ya tuvimos ocasión de acoger los hechos que la CNC declara probados en la resolución sancionadora por no haber sido desvirtuados por las pruebas entonces practicadas, y lo mismo debemos hacer ahora con respecto a la empresa ahora recurrente, a saber:

'Las conductas sometidas a análisis bajo la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989 en el presente expediente tienen su efecto en el servicio de transporte de contenedores por carretera con origen o destino el Puerto de Barcelona. Este puerto es uno de los 44 puertos españoles que está declarado de Interés General, por lo que sus competencias no están transferidas a la Comunidad Autónoma en la que está ubicado, sino que pertenecen a Puertos del Estado, estando su gestión encomendada a una de las 28 autoridades Portuarias existentes, en este caso a la Autoridad Portuaria de Barcelona (APB). Puertos del Estado ejerce sus facultades 'en nombre del Estado en virtud de lo dispuesto en la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, modificada por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre'...

Del informe anterior se concluye que en la actividad analizada concurren tres tipos de figuras: los Consignatarios y Transitarios, las empresas de transporte ubicadas en el Puerto de Barcelona y asociadas en ALTC, y losautónomos del transporte asociados en TRANSCONT y en AMETRACI. En dicho informe la APB describe el desarrollo de la actividad objeto de este expediente de la forma siguiente: 'El contratante del servicio es generalmente un consignatario o un transitario, estos pasan la orden de transporte a una empresa quién realiza el servicio ya sea a través de sus propios chóferes o mediante alguno de los autónomos que trabajan regularmente para ella. Debido a que las cargas generadas en el puerto tienen un flujo regular, cada empresa tiene un número de autónomos fijo asignado, que trabaja habitualmente para ella'. Por lo tanto el cliente que demanda el servicio final es principalmente el consignatario o transitario, pero no lo contrata directamente con los autónomos, sino con las empresas de transporte, empresas que o no tienen flota propia de camiones, o si la tienen no siempre es suficiente para prestar todo el volumen de servicios contratado, por lo que unas y otras subcontratan a los transportistas autónomos. Existe, pues, una relación vertical entre los asociados de ALTC, empresas con o sin chóferes, y los asociados de TRANSCONT, transportistas autónomos que suelen trabajar con bastante estabilidad para la misma empresa.Las declaraciones de la APB respecto a estas relaciones y su estabilidad vienen acreditadas por las facturas aportadas al expediente, en las que consta que los clientes de los transportistas autónomos son siempre empresas de transporte (f409-553), mientras que los clientes de las empresas de transporte son siempre empresas consignatarias y transitarias. (f1304-y ss).

La APB describe que todos los camiones que pertenecen a los asociados de TRANSCONT se identifican mediante un número blanco sobre fondo azul, comprendido entre el 1 y el 1000. Este número es vendido o alquilado por la asociación con el fin de controlar el censo de camiones y, en consecuencia, evitar que operen en el puerto camiones sin número. La APB también sostiene que existe coacción por parte de TRANSCONT sobre los camiones que operan en el puerto sin número y sobre las empresas de ALTC para que éstas mantengan un número de camiones limitado. También denuncian que: Las amenazas y las coacciones se utilizan también para: Mantener una tarifa de referencia obligatoria sobre los servicios realizados por los camiones portacontenedores, asegurar que las empresas distribuyen los servicios de forma equilibrada entre sus chóferes y los autónomos asignados ya tengan mucho o poco trabajo y asegurar que las empresas pagan a los autónomos en los plazos convenidos.

En el año 2004 TRANSCONT, continua el informe de la APB, ha realizado las siguientes acciones:

Ha vendido un total aproximado de 60 números a un precio aproximado de 1 millón de pesetas por número principalmente a los miembros de la asociación AMETRACI: estos números permiten que estos camiones trabajen en el puerto pero no tienen derecho a voto en las asambleas de TRANSCONT. Un número con derecho a voto se cotiza entre los 3 ó 4 millones de pesetas.

Ha alquilado un total de unos 50 números a razón de 30.000 pesetas número/mes sin derecho a voto en la asamblea.

Ha creado una empresa de facturación que se dedica a cobrar a las empresas de transporte de contenedores los servicios realizados por sus asociados. En un principio ninguna de las empresas que utilizan autónomos quería utilizar los servicios de esta empresa pero las amenazas y coacciones les han forzado a hacerlo.

Los daños, pinchazos de ruedas, rotura de cristales se producen generalmente de noche en las zonas de aparcamiento en el interior del recinto portuario, pueden también producirse en el exterior, ya sea en las bases de los camiones de las empresas en el entorno de Barcelona o en plena carretera ya que en ocasiones los camiones que incumplen las normas son seguidos y dañados a bastantes kilómetros del puerto...

TRANSCONT es una asociación sin ánimo de lucro destinada a la defensa, protección y desarrollo de los intereses colectivos de los autopatronos y trabajadores autónomos del Puerto de Barcelona dedicados a la actividad del transporte de mercancías por carretera. De acuerdo con el artículo 2º de sus estatutos 'agrupa a los transportistas dedicados al transporte de contenedores y afines del y para la provincia y Puerto de Barcelona y servicios afines que voluntariamente quieren integrarse'.

Entre sus funciones y facultades están (folio 323):

'i) Llevar a cabo estudios de mercado, tarifas, y demás de interés para sus miembros, facilitándoles cuanta información convenga, incluso mediante la edición y publicación de boletines, revistas o estudios.

j) Establecer turnos de contratación y espera para regular el transporte de contenedores y afines, cuando así convenga a la peculiar actividad que desarrollan, así como, cualesquiera otras funciones que se consideren necesarias o convenientes para alcanzar los fines o la defensa de los legítimos intereses de sus miembros'

Los socios y colaboradores de TRANSCONT llevan una placa identificativa o distintiva (f437-445, 480, 522, 542, 544, 551) que, según la asociación, se utiliza con el fin de facilitar a los operarios de las grúas que realizan la carga y descarga de los contenedores la identificación de los camiones en los que tienen que cargar las mercancías.

La Jefatura Superior de Policía, Comisaría del distrito IX, Puerto de Barcelona ha elaborado un informe (f542), tras la solicitud de información del SDC, en el que se declara que la Fiscalía Provincial tiene abierto expediente por numerosos hechos denunciados en los que los hechos son cometidos supuestamente por Asociados de TRANSCONT contra vehículos y personas en el puerto de Barcelona, y que dicha Fiscalía ha autorizado la contestación a la solicitud de información del SDC. Este informe establece que:

- 'TRANSCONT está formada en la actualidad por unos 650 socios que son autónomos profesionales del transporte; todos estos asociados en cada camión portan una pegatina de color azul con un número colocado en la cabina y parte trasera de los camiones, al objeto de ser identificados con facilidad. Esta sociedad a su vez está conexionada con otras asociaciones de transportes, ubicadas en este puerto, a saber: ASOCIACIÓN LOGÍSTICA DE TRANSPORTES DE CONTENEDORES, (ALTC).

- Conflictos entre asociaciones de transportistas: el conflicto es permanente con el resto de empresas de transportes ubicadas en este puerto, a las que ejerce presión al objeto de eliminar la competencia en el transporte portuario y hacerse con el monopolio del mismo, manteniendo las tarifas que le interesa y controlando el servicio a distribuir.

Igualmente se sabe de la existencia de unos 'números' que facilitan para que los camioneros 'puedan' trabajar en el puerto; unos los venden al precio de 6.000 € cada uno, si bien por este precio los compradores no tienen voto en las asambleas y hay otros que venden con derecho a voto si bien su precio asciende a 18.000 ó 20.000 €; también hay una cantidad de dichos números que los alquilan a unos 180 €, también sin derecho a voto.

La presión sobre las empresas de transporte se materializa en coacciones mediante la práctica por parte de asociados TRANSCONT, de actos violentos contra los conductores de las diferentes empresas.

Con el mismo objeto, practican igual sistema en otros puertos españoles. A principios del mes de marzo del corriente año, con motivo de los conflictos en el sector del transporte en el Puerto de Valencia, en donde se estaban produciendo una serie de amenazas y daños intencionados (quema de camiones, daños en plataformas, pinchazos masivos de ruedas etc.,) se llevó a cabo la detención, por parte de la Jefatura Superior de Valencia, de la cúpula de TRANSCONT-VALENCIA.

- GRUPO MIXTO: Se trata y está compuesto por la cúpula de 'ALTC' que como se decía anteriormente, es una asociación de empresas de transportes de contenedores que operan en el Puerto de Barcelona y la cúpula de TRANSCONT. Este Grupo Mixto se reúne periódicamente y cuando lo creen necesario para resolver 'problemas' y tomar acuerdos relacionados con el transporte en este puerto'.

Además de la figura del socio, en TRANSCONT existen lo que se denominan 'colaboradores' que son transportistas autónomos que han firmado acuerdos de colaboración con TRANSCONT y pagan (f382, 401, 405, 406, 437, 440, 444, 448, 472, 478, 480, 483, 522, 525, 529, 544, 547, 550, 557) un donativo o cuota inicial de 6.000 euros, más una cuota mensual de 32,50 euros...

El contenido del 'Contrato de colaboración y aportación de donación' se materializa en los siguientes pactos (entre otros muchos) (f13-15):

'Primero. La asociación TRANSCONT y el Sr. [...] acuerdan en este acto la colaboración de éste con la Asociación TRANSCONT para el desarrollo e interés de las actividades e intereses de dicha asociación durante el plazo de indefinido.

Segundo. La colaboración acordada en el Pacto Primero se llevará a efecto por los colaboradores mediante un donativo de colaboración, que podrá ser efectuado de manera fraccionada a determinar entre la Asociación y el colaborador.

Tercero. De conformidad con lo establecido en el Pacto Segundo, el donativo de colaboración tiene carácter irrevocable, es decir, el donativo de colaboración se efectúa por el colaborador de manera voluntaria y definitiva con el compromiso de no reclamar contraprestación alguna a cambio que no sea la de colaboración como colectivo no integrado en la asociación TRANSCONT.

Cuarto.- Así mismo, la aportación o donativo señalado no tendrán otra contraprestación que la colaboración acordada en este documento, sin constituir para TRANSCONT ninguna obligación para con el colaborador que las propias de la actividad e intereses que protegedicha asociación...

Sexto. La forma de realizar el donativo, de acuerdo con el pacto segundo de este documento, será mediante tres pagos fraccionados de 2000 euros cada uno, el primero al efectuar la formalización de este documento, el segundo en los seis meses siguientes al primero, y el tercero a los doce meses del primero, extendiéndose recibo acreditativo de los mismos.

Séptimo. Las facturaciones de los colaboradores se confeccionarán en la sede de TRANSCONT para mantener un seguimiento del volumen tarifario en las empresas de origen.

Octavo. La colaboración acordada en el presente documento no faculta al colaborador a la asistencia a asambleas generales ni a ocupar cargos de responsabilidad en la asociación.

TRANSCONT constituye una sociedad, BCN TRANSCONT IBERICA DE TRANSPORTE DE CONTENDORES S.L. con el objetivo de que todos los autónomos realicen su facturación a través de esta sociedad. Según consta en el acta de 9 de julio de 2004 (f340):

'Segundo punto, creación de ITC creada para dedicarse a la gestión Administrativa de TRANSCONT bajo el consenso de todos los asociados o en su defecto por sus representes legales 'delegados de empresa', esta empresa ya ha comenzado sus actividades con personal de TRANSCONT, y hace dos meses ha empezado a gestionar el cobro de la factura de algunos asociados voluntarios a fin de comprobar la eficacia del sistema. Previa aprobación de todos los Asociados se deberá facturar mediante ITC y deberán decidir si están a favor del sistema de facturación mediante el cual se cobra la tarifa de referencia o deciden cobrar libremente e individualmente.

Toma la palabra [...], Sobre el tema del cobro a través de ITC comenta que no está de acuerdo ya que si quieren comprobar que no hay competencia desleal, se puede demostrar con la factura y el talón que hace la empresa.

Con respecto al cobro por ITC [...] le comenta al Sr. [...] que su desconfianza y negativa rotunda ante esta gestión no tiene ningún fundamento y personalmente opina que lo que teme el señor [...] es la pérdida de sus propios intereses o especial trato de favor que tiene la empresa hacia él.

Ratificación de la creación de ITC así como el traspaso de capitales de la Asociación a la empresa y viceversa'.

El mecanismo de funcionamiento de esta empresa de facturación centralizada es el siguiente:

'El transportista autónomo es el que se encarga de dar la información a los servicios administrativos de TRANSCONT para que le confeccionen la factura, (la factura se confecciona a su nombre), una vez confeccionada la factura, el transportista autoriza a TRANSCONT para que realice la gestión del cobro de la factura, para ello firma la factura autorizando de esta forma el cobro de la misma. Cobrada la factura por TRANSCONT, se realiza una transferencia a la cuenta bancaria del transportista autónomo por la totalidad de su factura, TRANSCONT, NO COBRA por este servicio, está todo incluido en la cuantía mensual de asociados y colaboradores, expuesto en el punto 1. La facturación se realiza con una periodicidad mensual, y se estructura por clientes, cada cliente tiene asignado un determinado grupo de transportistas, colaboradores habituales elegidos por el propio cliente en función de su flujo de servicios. Las 'empresas de origen', son los clientes, de donde nacen los servicios.'

Esta empresa consta inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, en la sección 8, hoja 291269, constituida el día 2 de febrero de 2004 (f148), figurando como administrador único el presidente de TRANSCONT.

TRANSCONT ha confirmado que BCN cerró su actividad en el mes de mayo de 2006 (f393.CNC)...

TRANSCONT distribuyó un listado de tarifas para 2005 (f378-381-SDC), en el que constan la tarifa por kilómetro para distancias superiores a 207 Km., y las tarifas fijas por radios de distancia que cambian en tramos de 10, 20, 25 ó 30 km. Además existen tarifas para otros servicios y conceptos como son el tiempo de carga y descarga, paralizaciones, traslado de contenedores o servicios contratados por horas. También se incluyen hasta 20 condiciones de cómo facturar al cliente en función de las características específicas del servicio, y todas estas indicaciones están expresadas en tono imperativo: 'se aplicará...', 'se facturará...', 'se contarán...' 'se facilitará...', 'tendrán un incremento de...', 'se dividirán...'.

Constan en el expediente hasta 4 tipos de tarifas aportadas por TRANSCONT: (1) las tarifas de referencia 2005, (2) las tarifas de referencia 2005 enganche, aplicables cuando el cliente dispone de remolque propio y el autónomo sólo engancha su vehículo al remolque y que son un 12% inferiores, (3) las tarifas de referencia para Baleares (Islas 1) superiores a las de referencia generales y con una referencia explícita que dice 'Esta tarifa será de obligado cumplimiento a partir del 1 de enero de 2005', y (4) las tarifas de referencia para Canarias y Casablanca (Marruecos) 2005 (Islas 2 y 3), que son inferiores a las de referencia generales de 2005 y que se presentan como 'Tarifas en vigor del 01-01-2005 al 31-12-2005' y con espacio habilitado para la firma de las mismas por parte de 'Delegado de Autónomos' y 'Norcargo S.A.' (para la de Islas 2), y 'Delegado de Autónomos' y 'Trasmar Logística', para las de Islas 3. (f370-381).

Respecto a las tarifas, el presidente de TRANSCONT, en el f347, responde al SDC en los términos siguientes: 'Cada año en el mes de marzo se actualizan las tarifas de referencia, la actualización se lleva a cabo entre las partes, es decir, por un lado los asociados y colaboradores de TRANSCONT (representados por la Junta de TRANSCONT), y por el otro lado, las asociaciones empresariales del sector, y las empresas que los contratan, es decir, los clientes de los asociados y colaboradores de TRANSCONT, lo que denominamos empresas de origen. Generalmente dicha actualización consiste, en el incremento de tarifas según el IPC. Una vez aprobadas por ambas partes las tarifas de referencia, se entrega una copia a cada uno de los asociados y colaboradores.'

La Autoridad Portuaria de Barcelona (APB) ha aportado al expediente copia de las tarifas de 2005 (f430), resultando ser idéntico al escrito aportado por TRANSCONT, salvo que en el recibido por la APB figura como cabecera 'TARIFAS TRANSCONT 2005', mientras que en el aportado por TRANSCONT figura 'TARIFAS DE REFERENCIA 2005'.

Así la propia Comisión Nacional de la Competencia razonaba en el Fundamento Jurídico Decimoprimero de la resolución impugnada:

'Los efectos negativos de esta conducta son, si cabe, aun de mayor importancia en este caso, ya que puesto que el transporte de contenedores por carretera constituye un servicio básico y complementario a toda instalación portuaria, a su vez instalación básica para el comercio exterior, las conductas imputadas, que han sido ampliamente difundidas en todos los medios de comunicación, afectan muy directamente a la imagen y prestigio internacional de éstas instalaciones. Por ello, estas conductas afectan muy negativamente tanto a los esfuerzos de liberalización de las actividades portuarias que recientemente se han llevado a cabo en todo el territorio español, como a los esfuerzos inversores y de modernización que la Autoridad Portuaria de Barcelona viene realizando, con el objeto de que éstos ganen en competitividad con el resto de puertos del Mediterráneo, lo que sin duda redunda en un beneficio para el conjunto de la economía española. La falta de competencia en los servicios de transporte de contenedores prestados en estas instalaciones no sólo afecta al nivel de precios de este servicio, encareciéndolos, sino que la conflictividad empleada para mantener ese acuerdo de colaboración contrario al artículo 1 LDC también proyecta una imagen antigua y desfasada que aleja a potenciales clientes no sólo nacionales sino internacionales.

Para asegurar la fortaleza del cártel de transportistas autónomos en el Puerto de Barcelona, además, está acreditado que existen también elementos encaminados a asegurar que nadie ajeno al mismo les realiza competencia. Así se consigue no sólo impedir la entrada de operadores ajenos al cártel, sino advertir a los miembros propios que si se salen del cártel, le esperan dificultades porque fuera del cártel no hay vida. Necesariamente ha de hacerse referencia a los actos de boicot, cuando no a los actos vandálicos realizados contra quienes tenía 'la osadía' de penetrar en territorio reservado a los afiliados a TRANSCONT. Como se ha indicado con anterioridad, algunas de estas conductas han sido sancionadas como delictivas, y otras están pendientes de sentencia. No se trata ahora, como anteriormente se ha indicado, de enjuiciar esas conductas aisladamente, sino simplemente señalar que el cártel no sólo tiene todas las características que les son propias, sino que pertenece a la categoría de los más agresivos. Es decir la categoría de aquéllos que realizan represalias incluso violentas contra quienes intentan invadir su territorio. La única forma de entrar en el grupo de los privilegiados y protegidos por el cártel, consiste en el pago de una cantidad (que eufemísticamente es calificada como 'donativo') que varía según se pretenda ser miembro pleno del cártel o simplemente adherido o asociado.

La actuación que aquí se está juzgando consiste en si ha existido o no un cártel en torno a TRANSCONT Y ALTC, como ponen de manifiesto todas las conductas recogidas en los apartados relativos a los Hechos Acreditados, y que han sido ampliamente comentadas en los presentes apartados que contienen la fundamentación jurídica, con todas las características que les son propias: acuerdo de precios, reparto de mercado, represalias contra quienes rompen los acuerdos del cártel y boicot frente a los ajenos, y, por si fuera poco y al menos en el caso de TRANSCONT, la exigencia de un precio para entrar a disfrutar de 'los beneficios' del cártel. Por lo tanto es esta conducta global, la existencia y el funcionamiento de un cártel, la que se está enjuiciando. Y los perfiles de ellos, tanto en el caso de TRANSCONT como en el de ALTC, permanecen nítidos. Y, por si fuera poco, ambos acuerdan, en una especie de negociación colectiva, entre ellos. Pocas veces podrán las autoridades de la competencia encontrarse con un cártel de perfiles tan claros. Tanto que podrían resultar de ejemplo para los estudiantes de la materia.'

Estas consideraciones llevaron ya a la Sala a confirmar la sanción impuesta a aquella otra asociación mayorista y miembro del cártel controvertido e igualmente ahora a confirmar la sanción impuesta a la hoy actora cuya pretendida diferenciación de conductas en ningún momento ha demostrado no obstante las facilidades dadas por este Tribunal; menos aún, si cabe que fuera víctima de coacción o amenaza alguna.

Y lo mismo cabe decir respecto la duración y efectos de las conductas sancionadas, tambien pretendidamente inferiores a las contemplados en la propia resolución, por lo que igualmente ha de rechazarse la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción atendidas en este caso la gravedad de las conductas, la importancia de los mercados afectados sobre la economía en su conjunto y los efectos de este tipo de conductas tan claramente atentatorias a la libre competencia.

En definitiva, los hechos acreditados ponen de manifiesto que la actividad de transporte de contenedores por carretera, desde o hacia el Puerto de Barcelona, ha sido objeto de una autorregulación oclusiva del mercado, mediante el reparto del mismo entre los miembros del cártel y la fijación de precios, actuando las dos asociaciones mayoristas del sector, TRANSCONT y ALTC, las que han controlado el mercado y se han autoasignado funciones reguladoras que han aplicado a los precios.

4.De lo anterior deriva la procedencia de desestimar el presente recurso con la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR

el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidadASOCIACION LOGISTICA DE TRANSPORTISTAS DE CONTENEDORES, contra resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 1 de abril de 2008, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.