Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000023/2019
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00274/2019
Apelante:ABOGADO DEL ESTADO
Apelado:SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a siete de enero de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estadocontra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2019 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 en Procedimiento Ordinario núm. 29/17. Se ha personado como parte apelada SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., representada por la Procuradora Dª Gloria Messa Teichman, y como interesada la entidad AISLANTES SÓLIDOS, S.L., representada por la Procuradora Dª Isabel Soberón García de Enterría.
Antecedentes
RIMERO.- Con fecha 20 de marzo de 2019 recayó sentencia en el Procedimiento Ordinario núm. 29/17, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 a instancia de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L. contra la resolución dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, de 15 de febrero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2016, que acordó la obligación de reintegro por importe de 340.214,59 euros, y declarar que procede reducir la obligación de reintegro de dicha entidad a la suma total de 1.953,91 euros; sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas'.
SEGUNDO.- Contra la referida sentencia interpuso el Abogado del Estado recurso de apelación, del que se dio oportuno traslado a la mercantil actora, quien no presentó escrito de oposición en el plazo conferido para ello; remitiéndose los autos a esta Sala, ante la que se han personado en forma ambas partes, por ser la competente para conocer del recurso.
TERCERO.-Pendiente la apelación de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 18 de noviembre de 2020, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2019 en el Procedimiento Ordinario núm. 29/17, seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 a instancia del Ayuntamiento de Salamanca, cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L. contra la resolución dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, de 15 de febrero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2016, que acordó la obligación de reintegro por importe de 340.214,59 euros, y declarar que procede reducir la obligación de reintegro de dicha entidad a la suma total de 1.953,91 euros; sin hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas'.
Dicho recurso se interpuso en su día, tal y como lo identifica la sentencia apelada en el primero de sus fundamentos, contra '...la resolución dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, de 15 de febrero de 2017, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2016, que acordaba la obligación de reintegro por importe de 340.214,59 euros'.
Además, en la demanda se interesaba se dictase sentencia por la que declarase que la cantidad a que había de ascender el reintegro era la de 1.953,91 euros, diferencia entre el importe de la subvención concedida y la cantidad no justificada.
Los hechos de interés para la resolución del litigio aparecen relacionados también en la sentencia recurrida y no son, en rigor, cuestionados por el Abogado del Estado en su recurso de apelación.
Así, este se fundamenta, en primer lugar, en lo que entiende el representante de la Administración debe ser la correcta interpretación del artículo 40.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones(LGSS), que fija la regla de la responsabilidad solidaria, y que, a su juicio, debería en este caso ser aplicada a los miembros del consorcio al que pertenecía la entidad actora.
Y, en segundo término, manifiesta su discrepancia con la sentencia recurrida en cuanto al alcance que debe darse al requisito de encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias y de seguridad social, pues considera que esa exigencia debe mantenerse durante toda la vida de la subvención y no solo en el momento de su concesión, siendo así que en la sentencia apelada se declara que ' ( el incumplimiento acaecido con posterioridad a la concesión de la subvención, así como después del pago anticipado de la misma, no constituye causa de reintegro, según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 38/2003 mencionada'.
SEGUNDO.- Comenzando por esta segunda cuestión, ha de decirse que sobre la interpretación que ha de darse a la obligación del beneficiario de la subvención prevista en el artículo 14.1.e) de la Ley General de Subvenciones se ha pronunciado esta Sección con ocasión del recurso interpuesto por otro de los miembros del consorcio al que pertenecía SAINT GOBAIN CRISTALERIAS, S.L., beneficiario también, como esta, de la subvención aquí cuestionada. Se trata de la sentencia de fecha 29 de enero de 2020, dictada en el recurso de apelación 31/2018. En esta sentencia razonábamos sobre el particular lo siguiente:
'Esta Sala anticipa la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y, en consecuencia, confirmamos el criterio recogido en la sentencia impugnada en apelación cuyos argumentos jurídicos asumimos lo que implica apartarnos expresamente del criterio seguido por la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que no compartimos.
La discusión entre las partes implica analizar exclusivamente si puede ser causa de reintegro del importe de una subvención ya percibida si durante el proceso de comprobación del cumplimiento de la actividad subvencionada se acredita el incumplimiento de los requisitos exigidos para poder obtener la condición de beneficiario de una subvención y obtener así el pago anticipado de la misma. Y en este caso implica analizar que sucede con la subvención que se ha recibido porque se cumplían en ese momento los requisitos para ser beneficiario si posteriormente se incumple uno de esos requisitos, como es el de estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social en el momento de comprobación del cumplimiento del proyecto o de la actividad subvencionada. La Administración considera que ese incumplimiento si es una causa de reintegro de la subvención recibida, mientras que la mercantil afectada considera que esa situación no está prevista legalmente como causa de reintegro.
La Ley 38/2003, General de Subvenciones define en sus artículos 13 y 14 que debe entenderse como beneficiario y permiten concluir que la condición de beneficiario se obtiene cuando se cumplen determinados requisitos, entre ellos, estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social que deberá acreditarse con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de la concesión de la subvención de tal manera que, el pago de la subvención se realizará previa justificación por el beneficiario de la realización de la actividad, proyecto o adopción del comportamiento para el que se concedió de tal manera que no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social ( artículos 34.3 y 34.5 de la Ley General de Subvenciones ). Requisito este exigido de igual modo en la Resolución de 25 de junio de 2009 de la Presidencia del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial por la que se aprueba la convocatoria del año 2009 del procedimiento de concesión de subvenciones del subprograma de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica (CENIT-E). Concretamente, en el artículo 14.2 de dicha Resolución se indica que 'el pago quedara condicionado a que exista la constancia por parte del CDTI de que el beneficiario cumpla con todos los requisitos señalados en el artículo 34 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones '. Y el artículo 52 de la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo que regula las bases para el otorgamiento de la subvención objeto de análisis dispone:
'1. Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, el pago de la ayuda tanto en la primera anualidad como en las sucesivas, si esta tuviera carácter plurianual, se efectuará con anterioridad a la realización del proyecto o actuación, tras dictarse la resolución de concesión (...).
4. El pago quedara condicionada a que exista constancia por parte del órgano gestor de que el beneficiario cumpla todos los requisitos señalados en el artículo 34 de la Ley General de Subvenciones . En el caso de que no conste la situación del beneficiario respecto de tales obligaciones se le requerirá para que en el plazo máximo de 15 días hábiles desde el día siguiente a la notificación del requerimiento aporte los oportunos certificados'.
Asimismo, en el artículo 55 de la citada Orden se dice:
El beneficiario deberá cumplir con los objetivos, proyectos, actividades y comportamientos que fundamenten la concesión de la ayuda, así como con los compromisos asumidos en la misma. De no ser así, perderá el derecho a su cobro y, o, en su caso, procederá el reintegro de la subvención y se exigirá asimismo el interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención.
También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia en los casos establecidos en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones ...'.
Teniendo en cuenta los preceptos referidos esta Sala acoge como propios los fundamentos jurídicos expuestos por el Juez de instancia en la sentencia impugnada en apelación donde se dice:
'Del tenor literal e interpretación lógica y sistemática de estos preceptos, puede concluirse que una subvención ya concedida y abonada no puede ser revocada porque la beneficiaria se encuentre sometida a un procedimiento e concurso con posterioridad a la fecha en que se le otorgó la subvención ni el incumplimiento posterior y sobrevenido de la obligación de encontrarse al corriente de pago a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social puede, por si sola, considerarse causa de reintegro cuando tal situación se deriva de la insolvencia concursal. Así resulta de lo dispuesto en el 13 relativo a los requisitos para obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora, en el artículo 14 e), sobre las obligaciones del beneficiario, al referirse a un momento anterior a dictarse la propuesta de resolución de concesión, en el artículo 34.5 del mismo texto legal, al indicar que con anterioridad al pago, el beneficiario debe encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de la seguridad social y el tenor literal del artículo 37.1 que al enumerar las causas de reintegro, no contempla, tal y como mantiene la Administración, que encontrarse al corriente de pago de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, sea condición indispensable para poder mantener la condición de beneficiario de una subvención, ni las subvencionadas podían prever, por no establecerse así de modo expreso, que un incumplimiento posterior a la fecha de la concesión y del pago de la ayuda diera lugar al reintegro'.
Ni en la Ley General de Subvenciones ni en la normativa que regula la subvención ahora analizada se establece como causa de reintegro y de devolución del importe ya recibido que en el momento de comprobación del cumplimiento de los objetivos pretendidos con el otorgamiento de la subvención no se cumpla una de las condiciones que se habían exigido para ser beneficiario, como era la de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. En el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones se regulan las causas de reintegro de las cantidades percibidas en concepto de subvención y en sus distintos apartados hace referencia de un modo u otro como causa de reintegro al incumplimiento de los objetivos perseguidos con las cantidades entregadas.
Podemos así concluir que la regulación examinada distingue dos situaciones: una, que es previa al pago de la subvención y que para su obtención se exige al beneficiario el cumplimiento de algunos requisitos, entre ellos, estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social; y un segundo momento en el que el beneficiario por cumplir los requisitos así exigidos obtiene el pago de la subvención con la única condición de cumplir los objetivos relacionados con la actividad o proyecto subvencionado. En esta segunda fase, la Administración solo puede ordenar el reintegro de la subvención si el beneficiario ha incumplido la actividad subvencionada salvo que pudiera acreditarse que el beneficiario ha ocultado o ha falseado las condiciones y requisitos exigidos, en su caso, para la obtención de la condición de beneficiario.
Esta Sección con este criterio se aparta expresamente del criterio ya seguido por la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que en diversas sentencias (28 de junio de 2018 , 28 y 29 de enero de 2019 ) ha concluido que la Administración puede ordenar el reintegro de la subvención si, en el momento de comprobación del cumplimiento de la actividad subvencionada, se acredita que el beneficiario ha dejado de reunir alguno de los requisitos exigidos para ser beneficiario, como es estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social'.
Criterio que procede reiterar aquí, con el efecto de rechazar este motivo del recurso de apelación.
TERCERO.- No obstante, y como veíamos al comienzo, el primero de los argumentos del recurso de apelación se refiere al alcance de la responsabilidad que cabe exigir a la mercantil actora respecto del incumplimiento de los restantes miembros del consorcio, y ello en relación con lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley 38/2003. Teniendo en cuenta que, respecto de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., son dos los motivos de reintegro que refleja la resolución inicialmente recurrida: el no encontrarse al corriente en el pago de las obligaciones a la Seguridad Social, que ha de rechazarse conforme a lo que hemos expuesto en el fundamento anterior; y el hecho de que la inversión efectuada fuera inferior a la inicialmente aprobada.
En rigor, la empresa actora no cuestionó en su recurso la concurrencia de esa causa de reintegro sino tan solo el importe por el cual debía responder, acogiendo la sentencia de instancia su pretensión en este extremo y fijando la cuantía del reintegro en 1.953,91 euros en lugar de los 340.214,59 euros exigidos en la resolución inicialmente recurrida.
Pues bien, el primero de los motivos que esgrime el Abogado del Estado en su recurso de apelación es, precisamente, la inadecuada interpretación que, a su juicio, hace la sentencia recurrida del artículo 40.2 de la Ley 38/2003 y de la responsabilidad solidaria que en el mismo se contiene.
La sentencia parte del tenor literal del citado precepto y de la interpretación que del mismo ha hecho el Consejo de Estado en dictamen de 13 de septiembre de 2012, para concluir lo siguiente:
'De tales preceptos e informe se infiere que los miembros de entidades sin personalidad responderán solidariamente de la obligación de reintegro del beneficiario, pero únicamente 'en relación a las actividades subvencionadas que se hubieran comprometido a efectuar' y, a tal fin, la resolución de concesión debe hacer constar 'los compromisos de ejecución asumidos por cada miembro de la agrupación', lo cual se ha de traducir en que la Administración solo se podrá dirigir a cada participante 'hasta un límite, constituido por las cantidades recibidas en razón de la parte del proyecto que ese participante se haya comprometido a efectuar.
Por tanto, los límites de la obligación de reintegro son cualitativamente, los correspondientes a las actividades que se hubiera comprometido a efectuar y, cuantitativamente, las cantidades 'recibidas' en razón de su parte de proyecto'.
Y añade que '... se ha estimar que el art. 40.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones no impone una obligación de reintegro respecto de actividades que hayan sido correctamente efectuadas por cada participante y en las actas de liquidación y comprobación de 2011 y 2012, referentes a la recurrente, las cantidades no justificadas en 2011 (documento 25) son 1.472,67 (diferencia entre lo presupuestado de subvención y lo certificado, 175.333,14 y 173.860,47) y, en 2012, (documento 26) son 123,35 ( diferencia entre lo presupuestado de subvención y lo certificado, 164.881,45 y 164.758,10). En total, con intereses, la cantidad alegada de 1.953,91 de importe no justificado, por lo que el incumplimiento de la recurrente (respecto a su actividad) está individualizado y fija el límite de su responsabilidad'.
Recordemos que, conforme a lo previsto en el artículo 40.2 de la Ley General de Subvenciones, 'Los miembros de las personas y entidades contempladas en el apartado 2 y en el segundo parrafo del apartado 3 del articulo 11 de esta ley responderan solidariamente de la obligacion de reintegro del beneficiario en relacion a las actividades subvencionadas que se hubieran comprometido a efectuar.
Responderan solidariamente de la obligacion de reintegro los representantes legales del beneficiario cuando este careciera de capacidad de obrar.
Responderan solidariamente los miembros, participes o cotitulares de las entidades a que se refiere el apartado 3 del articulo 11 en proporcion a sus respectivas participaciones, cuando se trate de comunidades de bienes o cualquier otro tipo de unidad economica o patrimonio separado'.
Sobre el alcance de la responsabilidad en tales supuestos se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de marzo de 2019, recurso núm. 502/2018, en la cual se hacen las consideraciones siguientes:
'Conforme a los razonamientos juridicos expuestos, esta Sala, dando respuesta a la cuestion planteada en este recurso de casacion, que presenta interes casacional objetivo para la formacion de jurisprudencia, declara que: Los articulos 11 y 40 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones , deben interpretarse en el sentido de que, en los supuestos en que la subvencion sea concedida a una agrupacion de personas fisicas o juridicas, de caracter privado o publico, sin personalidad juridica y carente de un patrimonio propio, la Administracion concedente de la ayuda publica puede exigir la obligacion de reintegro a la entidad coordinadora o al resto de entidades participes de forma solidaria, aun con caracter limitado, en proporcion, respecto a estas, a las cantidades asignadas a cada una, en consonancia con las actividades subvencionadas que se hubieren comprometido a efectuar'.
La tesis que sostiene la sentencia aquí recurrida parte de que el límite que prevé el artículo 40.2 implica que no cabe exigir a la entidad actora cantidad alguna respecto de las actividades que le correspondía realizar y que, en efecto, ha justificado. Es decir, solo podría exigirse que reintegrase las cantidades correspondientes a las actividades que, habiéndose comprometido a realizar, no hubiera llevado a cabo. En el caso de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., tan solo 1.953,91 euros.
Sin embargo, entendemos que esta interpretación priva de toda eficacia al carácter solidario que el transcrito artículo 40.2 de la Ley 38/2003 atribuye a la obligación de reintegro, pues no hay solidaridad alguna cuando lo que cabe reclamar es únicamente lo que debe la entidad a la que se dirige la reclamación, tesis que, en definitiva, es la que acoge la sentencia de instancia.
El límite que impone la Ley General de Subvenciones, y que resulta de la interpretación que de ella acoge el Tribunal Supremo -y el Consejo de Estado en su dictamen 660/2012 de 13 de septiembre de 2012, al que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2019-, es el de las actividades subvencionadas que la entidad frente a la que se dirige la reclamación se hubiera comprometido a realizar, con independencia de que las hubiera llevado a cabo o no, y sin perjuicio, obvio es por resultar consustancial a las obligaciones solidarias, de la reclamación que pudiera entablar después frente a las restantes entidades obligadas y vinculadas por la solidaridad.
Por tanto, si la sociedad SAINT GOBAIN CRISTALERIA, S.L. fue beneficiaria en la anualidad 2011 de un importe de 175.333,14 euros, y en la anualidad 2012 de 164.881,45 euros, el límite de la responsabilidad que cabría exigírsele sería la suma de las dos, es decir, 340.214,59 euros.
Esta es, por lo demás, la interpretación acogida por la Sección Tercera de esta Sala en sentencia de 29 de enero de 2019, recurso núm. 38/2018, dictada en su supuesto idéntico al aquí enjuiciado por tratarse de la misma agrupación.
Resulta obligado entonces estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, con el efecto de revocar la sentencia contra la cual se dirige y de desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., contra la resolución dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, de 15 de febrero de 2017, desestimatoria, as u vez, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2016, que impuso a la entidad actora la obligación de reintegro por importe de 340.214,59 euros.
CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estadocontra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2019 por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 en Procedimiento Ordinario núm. 29/17, que se revoca y deja sin efecto.
2.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de SAINT GOBAIN CRISTALERÍA, S.L., contra la resolución dictada por el Presidente del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, de 15 de febrero de 2017, desestimatoria, a su vez, del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 7 de noviembre de 2016, que impuso a la entidad actora la obligación de reintegro por importe de 340.214,59 euros. Resoluciones ambas que se declaran ajustadas a Derecho.
Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
