Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 335/2011 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a doce de septiembre de dos mil doce.

Vistoslos autos del recurso contencioso-administrativo num. 335/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Muñoz en nombre y representación deCOMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 7 de junio de 2011 en materia relativa aImpuesto sobre el Valor Añadidocon una cuantía de 257.074,57 euros. Ha sido Ponente la MagistradoDª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-. La recurrente indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 14 de marzo de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada, y se declare contraria a derecho la liquidación provisional origen de la misma.

TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del recurso.

CUARTO-. Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.

La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 11 de septiembre de 2.012, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 7 de junio de 2011 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 1487-09) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 hoy actora contra la resolución de 29 de diciembre de 2008 dictada por el TEAR de Murcia desestimando la reclamación interpuesto contra acuerdo de liquidación provisional de 3 de septiembre de 2008 dictado por la AEAT de Murcia en concepto de IVA ejercicio 2007 resultando una cuota a devolver de cero euros, en vez de los 257.074,57 euros solicitados.

SEGUNDO-. El Abogado del Estado alega la causa de inadmisibilidad consistente en la falta de acuerdo para entablar acciones, ex art. 45.2.d LJCA , y ello porque en el escrito de interposición no se acompaña documento acreditativo de que la recurrente ha adoptado el acuerdo preciso para entablar acciones, según exige el citado precepto de la ley jurisdiccional, sin que el poder para pleitos incluya tal acuerdo ni el resultado del mismo.

El Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 21-XII-98 ha resuelto:'debemos pronunciarnos sobre la inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, al amparo delartículo 82 b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956(LJCA), por falta de legitimación de la recurrente al no haberse aportado los Estatutos en los que resulte la competencia del órgano para adoptar el correspondiente acuerdo para recurrir el Real Decreto objeto de la pretensión actora, no haberse acreditado que la representación de la Federación recurrente corresponda al Presidente y que esta condición la ostente quien aparece como tal en el poder. Motivo que no puede prosperar porque siendo un defecto subsanable la omisión de la aportación de la documentación acreditativa de dichos extremos, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la representación procesal de la parte actora, una vez conocida la alegación de la Administración demandada, por medio de escrito presentado el 20 de junio de 1996 incorpora a los autos los documentos justificativos de la concurrencia de los requisitos subjetivos precisos para la viabilidad del recurso interpuesto, ..'.

Se trata pues de una causa de inadmisibilidad subsanable. En el supuesto enjuiciado, la recurrente ha aportado, con el escrito de conclusiones, documentación al respecto: se trata de una certificación del Presidente y el Secretario de la Comunidad, relativa al acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno en el sentido de autorizar la interposición del recurso.

En su escrito de conclusiones, el Abogado del Estado alega que la causa de inadmisibilidad subsiste pero no analiza el hecho de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto en sentido contrario, máxime cuando, como es el caso, el acuerdo es adoptado con anterioridad a la interposición del recurso.

Debe en consecuencia desestimarse la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.

TERCERO-. El propio TEAC en el fundamento de derecho segundo indica que para que no estén sujetas las operaciones realizadas por las comunidades de Regantes para la ordenación aprovechamiento de las aguas, ex art. 7 pfo. 11 LIVA deben darse dos condiciones: que las operaciones sean llevadas a cabo por una Comunidad de Regantes y que las operaciones lo sean para la ordenación y aprovechamiento de las aguas. El resumen del punto de vista de la Administración es que'todas las actividades que realice la Comunidad de Regantes y que estén relacionadas con la ordenación y aprovechamiento de las aguas, aunque se trate de aguas derivadas de procesos de desalinización no estarán sujetas al IVA, sin perjuicio de que si realiza otro tipo de actividades empresariales ajenas a las anteriores, podrían concurrir las circunstancias determinantes de la realización del hecho imponible y el consiguiente nacimiento de la deuda tributaria del IVA'. (pág. 15 del acuerdo del TEAC impugnado).

La sentencia del TSJ de Murcia de 13 de junio de 2008 dictada en el recurso 72/2007 ha sido casada por el Tribunal Supremo mediante la sentencia dictada el día 13 de junio de 2011 en el recurso de casación num. 5544/2008 , en los siguientes términos:

'Para despejar la incógnita resulta menester comenzar recordando que elartículo 7.11º de la Ley 37/1992se inserta dentro de los supuestos de no sujeción permitidos por elartículo 4.5 de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: base imponible uniforme (Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 145 de 1977, p. 1) [en lo sucesivo, «Sexta Directiva»], actualmente por elartículo 13 de la vigente Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006(Diario Oficial de la Unión Europea, serie L, nº 347 de 2006, p.1).

Ese artículo 4.5 de la «Sexta Directiva» establecía:

Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades u operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones.

No obstante, cuando efectúe tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlos sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia.

En cualquier caso, los organismos anteriormente citados tendrán la condición de sujetos pasivos cuando efectúen las operaciones enumeradas en el Anexo D, excepto cuando el volumen de éstas sea insignificante.

Los Estados miembros podrán considerar como actividades de la autoridad pública las actividades de los organismos anteriormente citados que estén exentas en virtud de los artículos 13 ó 28».

El Anexo «D» era del siguiente tenor:

«Lista de las actividades a que se refiere el párrafo tercero del apartado 5 del artículo 4:

1. Telecomunicaciones.

2. Distribución de agua, gas, electricidad y energía térmica.

3. Transporte de bienes.

4. Servicios portuarios y aeroportuarios.

5. Transporte de personas.

6. Entrega de bienes nuevos fabricados para la venta.

7. Operaciones de organismos de intervención agrícola que afecten a productos agrícolas realizadas en aplicación de la reglamentación en materia de organización común del mercado de dichos productos.

8. Explotación de ferias y exposiciones comerciales.

9. Explotación de almacenes de depósito.

10. Actividades de las oficinas comerciales de publicidad.

11. Operaciones de cantinas de empresas, economatos, cooperativas y establecimientos similares.

12. Actividades de organismos de radio y televisión distintas a las contempladas en la letra q) del apartado 1 del punto A del artículo 13».

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho, respecto del trascrito artículo 4.5 de la «Sexta Directiva», que ha de ser interpretado menoscabando en la menor medida posible la regla general formulada en los artículos 2, punto 1, y 4, apartados 1 y 2, de la propia «Sexta Directiva», según la cual toda actividad de naturaleza económica se encuentra, en principio, sujeta al impuesto sobre el valor añadido [véanse lassentencias de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros (asunto C- 288/07, apartados 38y 44), y12 de noviembre de 2009, Comisión /España (asunto C-154/08, apartado 112)]; ha sostenido también que su aplicación requiere la concurrencia de dos requisitos: la cualidad de organismo público y el ejercicio de actividades en su condición de autoridad pública [véanse lassentencias de 11 de julio de 1985, Comisión/Alemania (asunto 107/84,apartado 11); 26 de marzo de 1987, Comisión/Países Bajos (asunto 235/85,apartado 21), 25 de julio de 1991,Ayuntamiento de Sevilla (asunto C-202/90,apartado 18), y12 de noviembre de 2009,Comisión /España (asunto C-154/08, apartado 113)].

Fácilmente se colige que la interpretación del supuesto de no sujeción delartículo 7.11º de la Ley 37/1992ha de ser restrictiva, resultando aplicable únicamente a aquellas actividades realizadas por las comunidades de regantes en el ejercicio de sus funciones públicas.

Lo ha razonado así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la excepción del artículo 4.5, párrafo primero, de la «Sexta Directiva» tiene principalmente por objeto las actividades desarrolladas por los organismos de derecho público en el ejercicio de sus funciones públicas que, si bien son de naturaleza económica, están estrechamente vinculadas al uso de prerrogativas de poder público; en tales condiciones, el hecho de no considerar a dichos organismos sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido por lo que respecta a las mencionadas actividades carece potencialmente de efectos contrarios a la competencia, pues éstas últimas las lleva generalmente a cabo el sector público con carácter exclusivo o casi exclusivo (véase la citadasentencia de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros, apartado 31).

Ha manifestado, además y en lo que ahora importa, que la consideración de los organismos de derecho público como sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido, tanto sobre la base del párrafo segundo como del párrafo tercero del artículo 4.5 de la «Sexta Directiva», resulta de la realización de una determinada actividad en sí misma considerada, con independencia de que deban hacer frente o no a algún tipo de competencia en el mercado local en que la desarrollan (sentencia de 16 de septiembre de 2008, Isle of Wight Council y otros, ya referida, apartado 40).

Pues bien, losapartados 1y2 del artículo 74 de la Ley de Aguas de 1985, en su redacción por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, de modificación de la misma (BOE de 14 de diciembre), establecían:

1. Las Comunidades de Usuarios tienen el carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento. Actuarán conforme a los procedimientos establecidos en la presente Ley, en sus Reglamentos y en sus Estatutos y Ordenanzas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. Los Estatutos y Ordenanzas de las Comunidades de Usuarios incluirán la finalidad y el ámbito territorial de la utilización de los bienes del dominio público hidráulico, regularán la participación y representación obligatoria, en relación a sus respectivos intereses, de los titulares actuales y sucesivos de bienes y servicios y de los participantes en el uso del agua; y obligarán a que todos los titulares contribuyan a satisfacer en equitativa proporción los gastos comunes de explotación, conservación, reparación y mejora, así como los cánones y tarifas que correspondan. Los Estatutos y Ordenanzas de las Comunidades, en cuanto acordados por su Junta General, establecerán las previsiones correspondientes a las infracciones y sanciones que puedan ser impuestas por el jurado de acuerdo con la costumbre y el procedimiento propios de los mismos, garantizando los derechos de audiencia y defensa de los afectados».

Es claro que las comunidades de regantes (artículo 73.1, primer párrafo, de la Ley de Aguas de 1985: «Los usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión deberán constituirse en Comunidades de Usuarios. Cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, se denominarán Comunidades de Regantes; en otro caso, las Comunidades recibirán el calificativo que caracterice el destino del aprovechamiento colectivo») son corporaciones de derecho público adscritas al organismo de cuenca (artículo 20.1 de la Ley de Aguas de 1985: «Los Organismos de cuenca, con la denominación de Confederaciones Hidrográficas, son Organismos autónomos de los previstos en elartículo 43.1.a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscritos a efectos administrativos al Ministerio de Medio Ambiente»), cuyos estatutos deben incluir la finalidad y el ámbito territorial de aplicación del dominio público hidráulico.

Consta en el poder para notarial para pleitos aportado en la instancia que el objeto de la Comunidad de Regantes DIRECCION000 es elaprovechamiento para riego de las aguas provenientes del embalse de la Rambla del Puntarrón. En atención a lo expuesto, esa concreta actividad, y no otra, es la que puede entenderse ejercida por la susodicha comunidad de usuarios en el ejercicio de funciones públicas.

TERCERO .- La Sala de instancia admite en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida que la Comunidadde Regantes DIRECCION000 en el ejercicio 2000 adquirió aguas a terceros y desaló agua de mar, aunque las considera actividades típicas de cualquier comunidad de regantes.Por consiguiente, está fuera de lugar el planteamiento que desgrana el abogado del Estado en el escrito de oposición al recurso, cuando afirma que no puede suponerse, debiendo acreditarse, la eventual realización por la comunidad recurrente de cualesquiera otras operaciones distintas de la ordenación y del aprovechamiento de aguas.

Tiene razón además dicha comunidad de regantes cuando sostiene que la adquisición de aguas a terceros y la desalinización de agua de mar para su posterior distribución onerosa a los comuneros o a extraños no forma parte de las actividades típicas de una comunidad de regantes, en general, ni, en particular, de la que le fue concedida, según ha quedado expuesto en el anterior fundamento de derecho.

Refuerza la anterior conclusión la necesidad de interpretar de forma restrictiva el supuesto de no sujeción delartículo 7.11º de la Ley 37/1992, pues así lo impone la amplitud que se otorga al concepto de actividad económica en el impuesto sobre el valor añadido y el principio de neutralidad fiscal. De suerte que, si es posible adquirir, desalar y distribuir agua a título oneroso, el impuesto sobre el valor añadido debe ser neutral respecto del trato que dispensa a los sujetos que desarrollen tales actividades. En definitiva, cualesquiera operaciones que realice una comunidad de regantes distintas de aquellas en la que puede entenderse que ejerce una función pública, esto es, diferentes de la ordenación y del aprovechamiento de las aguas que le han sido concedidas en favor de sus comuneros, han de reputarse sujetas al impuesto sobre el valor añadido.

Por consiguiente, la Comunidad de Regantes DIRECCION000 debía repercutir el impuesto sobre el valor añadido por la distribución a título oneroso a sus comuneros o a regantes ajenos de aguas procedentes de laprevia adquisición a terceros o de la desalinización de agua de mar, teniendo derecho a deducir las cuotas del impuesto sobre el valor añadido soportadas a tal efecto.

Todo lo razonado nos conduce a acoger el único motivo de casación articulado por la mencionada comunidad de regantes.

Resolviendo el debate en la instancia, como nos demanda elartículo 95.2, letra d), de la Ley reguladora de esta jurisdicción, estimamos el recurso contencioso-administrativo 72/04-A, anulando la resolución administrativa impugnada y la liquidación provisional de la que traía causa, en lo que respecta al cuarto trimestre del ejercicio 2000, al que se ciñe el presente recurso.

Reconocemos además su derecho a la devolución del importe en el que el impuesto sobre el valor añadido soportado y deducible del cuarto trimestre del ejercicio 2000 supere el impuesto sobre el valor añadido devengado en ese mismo período, conforme a lo que hemos expuesto en este fundamento.'

CUARTO-. Así lo había venido entendiendo esta misma Sala y Sección en sus sentencias de 27 de junio de 2008 (recurso 16/2006 ) y en las sentencias de 7 de octubre de 2003 (recurso 613/2000 ) y 27 de noviembre de 2002 (recurso 711/2000 ) todas ellas relativas a la misma Comunidad hoy recurrente.

Con el fundamento establecido por el Tribunal Supremo, y habiéndose acreditado que la actora llevó a cabo una actividad distinta de la de ordenación y aprovechamiento de las aguas, mediante certificado de la propia Confederación Hidrográfica del Segura, certificación del Delegado de la AEAT relativo a su alta en el epígrafe 161.1 del IEA, los libros de facturas emitidas y recibidas, debe estimarse el recurso, y declarar contrarios a derecho tanto el Acuerdo del TEAC como los restantes acuerdos administrativos de los que trae su origen.

Y como solicita expresamente en el suplico de su escrito de conclusiones, tal declaración de nulidad debe traer consigo el reconocimiento del derecho a la devolución del IVA solicitada en relación con el ejercicio 2004 con los intereses de demora.

QUINTO-. No se aprecian razones que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139. Pfo. 1 de la Ley Jurisdiccional , justifiquen la condena al pago de las costas a ninguna de las partes.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemosADMITIR y ESTIMAR como ESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto porCOMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000contra Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 7 de junio de 2011 descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos por ser contraria a derecho, así como los actos administrativos de que trae origen declarando su derecho a la devolución del IVA solicitada en relación con el año 2004 con los intereses de demora. Sin efectuar condena al pago de las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 248 pfo. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ASIpor esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la sección Sexta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe.