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Última revisión
27/08/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 38/2019 de 10 de Julio de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Julio de 2020
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: CASTILLO BADAL, RAMON
Núm. Cendoj: 28079230062020100167
Núm. Ecli: ES:AN:2020:1996
Núm. Roj: SAN 1996:2020
Encabezamiento
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a diez de julio de dos mil veinte.
VISTO el presente recurso de apelación 38/2019 interpuesto por el
Antecedentes
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
De este modo resulta que:
Centra su análisis respecto a la anualidad de 2012, en si el hecho de no estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la seguridad social en el momento de la comprobación constituye causa de reintegro de la subvención concedida, entendiendo la Administración que el citado requisito rige tanto para la concesión como para el mantenimiento de la subvención.
Tras reproducir el tenor literal de los artículos 13.2.e), 14.1.e) y 34.5 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, destaca que en el artículo 52, apartados 1, 4 y 5 de la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de ayudas públicas a la ciencia y tecnología en la línea instrumental de articulación e internacionalización del sistema, enmarcada en el Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica, 2008-2011, se prevé lo siguiente:
A partir de aquí, la sentencia razona '
La sentencia recurrida, por tanto, anula la resolución administrativa únicamente en cuanto al reintegro parcial de la subvención concedida en 2012 y confirma la resolución impugnada en cuanto declara. la pérdida de derecho al cobro parcial de la subvención correspondiente a las anualidades 2013 y 2014 al haber incurrido en las causas de reintegro previstas en los artículos 37.1.b) y c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.
A su juicio, este requisito es de obligado cumplimiento antes y durante el período que dure la actividad subvencionada, siendo una condición tanto para la concesión, como para el mantenimiento.
La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones lo establece como requisito ineludible para ser beneficiario de subvenciones en los artículos 13.2.e), 34.5 LS y estos artículos son esencialmente reproducidos en la Orden CIN/1729/2011, de 9 de junio, por la que se establecen las bases reguladoras de la convocatoria; debiéndose recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia, las bases del concurso son la Ley del mismo, y, una vez aprobadas y firmes, el interesado no puede ir contra las mismas.
Además, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se menciona en la sentencia recurrida, no es aplicable al caso en cuestión, ya que se refiere a un beneficiario que entra en concurso de acreedores y no al supuesto de no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la seguridad social, tratándose de dos causas completamente distintas de resolución, puesto que se refieren a requisitos distintos para obtener la condición de beneficiario ( artículo 13.2 LGS apartados b) y e) respectivamente).
Recuerda que el pago se realizó anticipadamente, y que cuando se formalizaron las actas de comprobación y liquidación, el beneficiario no pudo acreditar que se encontrara al corriente de sus obligaciones tributarias y con la seguridad social
Cita, en apoyo de su tesis la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 2019, dictada en el recurso de apelación 20/2018,
Explica que, en el año 2014, el CDTI denegó la subvención por el siguiente motivo:
Argumenta que a pesar de haber justificado la anualidad 2014 con la información y documentación exigida en el artículo 5.2 de las bases por un error en el formulario electrónico de la memoria económica de RO NÁUTICA correspondiente al año 2014 aparece un 26% en la casilla 'porcentaje de gastos generales solicitados por la empresa'. Ese porcentaje es el que la plataforma electrónica aplicó a los gastos de personal para operar como límite máximo y no el 30% que era el aprobado y permitido por la normativa.
Sostiene que la obligación del beneficiario de la subvención de estar al corriente en las obligaciones tributarias y de Seguridad Social ni tan siquiera está prevista en al art. 37 de la Ley de Subvenciones como causa por la que proceda el reintegro de la subvención percibida, pero es que además no se han infringido en modo alguno por la recurrente las condiciones y objetivos de la Resolución de Concesión de la Subvención (artículos 18 y 19 de las Bases y artículos 14 y 15 de la Convocatoria).
En esos preceptos sólo se requiere la justificación de estar al corriente de obligaciones tributarias y de seguridad social para solicitar y proceder al pago de la subvención, no en el momento de la justificación del cumplimiento que puede ser posterior, en caso que nos ocupa del que el pago se realice vía anticipo. Se ha acreditado que en el momento del pago (junio de 2012) Ro Náutica se hallaba al corriente de sus obligaciones fiscales y sociales.
Advierte que, el artículo 35.5 de la Ley de Subvenciones establece que el pago no se realizará en tanto no se acredite dicho cumplimiento, es decir la causa, caso de estimarse su concurrencia, sería subsanable con la posterior justificación por parte de la entidad incursa en dicha circunstancia impeditiva, lo cual sucedió a posteriori pues Ro-Náutica acreditó en la justificación de la anualidad 2014 estar al corriente en el pago de dichas obligaciones ante la Agencia Tributaria y la Seguridad Social por lo que al haber subsanado la condición el pago, en este caso por medio de anticipo cumple los requisitos legales para su plena validez y la pretensión de devolución del mismo por parte de CDTI carece de base jurídica y así lo estima la Sentencia dictada por ese Juzgado.
La Sentencia de la AN Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de junio de 2018 (Rec. 12/18) que trae a colación la Sentencia impugnada corresponde a un supuesto de hecho idéntico al que nos ocupa y en su FD Tercero examina la situación de insolvencia sobrevenida de una sociedad con posterioridad a la concesión de la subvención señalando de forma inequívoca que ello no determina el reintegro de la misma.
Por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2013 resuelve un supuesto de hecho distinto al que nos ocupa pues el beneficiario acreditó el cumplimiento de las condiciones impuestas al mismo y lo propio sucede con las Sentencias de la AN de 28 y 29 de enero de 2019, que se refiere a beneficiarios que han incumplido y no han acreditado en ningún momento el cumplimiento de sus obligaciones impuestas, supuesto de hechos completamente distinto al que nos ocupa y que la recurrente omite de forma obviamente interesada en su recurso para en base a la invocación de dicha resoluciones darle margen de prosperabilidad al mismo.
En la sentencia de 29 de enero de 2020, recurso de apelación 31/2018 hemos fijado criterio sobre esta cuestión.
La Ley 38/2003, General de Subvenciones define en sus artículos 13 y 14 qué debe entenderse como beneficiario y permiten concluir que la condición de beneficiario se obtiene cuando se cumplen determinados requisitos, entre ellos, estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o frente a la Seguridad Social que deberá acreditarse con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de la concesión de la subvención de tal manera que, el pago de la subvención se realizará previa justificación por el beneficiario de la realización de la actividad, proyecto o adopción del comportamiento para el que se concedió de tal manera que no podrá realizarse el pago de la subvención en tanto el beneficiario no se halle al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social ( artículos 34.3 y 34.5 de la Ley General de Subvenciones). Requisito este exigido de igual modo en la Resolución de 25 de junio de 2009 de la Presidencia del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial por la que se aprueba la convocatoria del año 2009 del procedimiento de concesión de subvenciones del subprograma de apoyo a consorcios estratégicos nacionales de investigación técnica (CENIT-E). Concretamente, en el artículo 14.2 de dicha Resolución se indica que 'el pago quedara condicionado a que exista la constancia por parte del CDTI de que el beneficiario cumpla con todos los requisitos señalados en el
Y el artículo 52 de la Orden CIN/1559/2009, de 29 de mayo que regula las bases para el otorgamiento de la subvención objeto de análisis dispone:
Asimismo, en el artículo 55 de la citada Orden se dice:
Ni en la Ley General de Subvenciones ni en la normativa que regula la subvención ahora analizada se establece como causa de reintegro y de devolución del importe ya recibido que en el momento de comprobación del cumplimiento de los objetivos pretendidos con el otorgamiento de la subvención no se cumpla una de las condiciones que se habían exigido para ser beneficiario, como era la de estar al corriente de pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. En el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones se regulan las causas de reintegro de las cantidades percibidas en concepto de subvención y en sus distintos apartados hace referencia de un modo u otro como causa de reintegro al incumplimiento de los objetivos perseguidos con las cantidades entregadas.
Podemos así concluir que la regulación examinada distingue dos situaciones: una, que es previa al pago de la subvención y que para su obtención se exige al beneficiario el cumplimiento de algunos requisitos, entre ellos, estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social; y un segundo momento en el que el beneficiario por cumplir los requisitos así exigidos obtiene el pago de la subvención con la única condición de cumplir los objetivos relacionados con la actividad o proyecto subvencionado. En esta segunda fase, la Administración solo puede ordenar el reintegro de la subvención si el beneficiario ha incumplido la actividad subvencionada salvo que pudiera acreditarse que el beneficiario ha ocultado o ha falseado las condiciones y requisitos exigidos, en su caso, para la obtención de la condición de beneficiario.
En la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 29 de enero de 2019, rec. 20/2018 se razona que:
No compartimos este razonamiento.
El requisito de que se trata, recogido en el art. 13 e) de la Ley General de Subvenciones
Prueba de que tiene un alcance temporal limitado es que el art. 14 de la Ley, respecto de las obligaciones de los beneficiarios incluye en su apartado e)
Las sentencias de la Sección Tercera reproducen el contenido de los artículos 14.1 y 37 de la Ley General de Subvenciones, precepto este último que enumera las diferentes causas determinantes del reintegro, pero sin precisar en cual se encuadra la que nos ocupa.
Si excluimos la prevista en la letra a) porque no ha existido falsedad encontramos que se repite en las letras b) y f) la expresión '
Más allá de las diferencias entre uno y otro supuesto pues parece que la letra a) se vincula a los objetivos a conseguir y la letra f) habla de obligaciones impuestas por la Administración siendo así que el requisito de que se trata viene impuesto por la Ley, la exigencia de
a) Cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones y
e) Acreditar con anterioridad a dictarse la propuesta de resolución de concesión que se halla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, en la forma que se determine reglamentariamente.
Se trata de obligaciones distintas sin que, por tanto, pueda encuadrarse el no hallarse al corriente en las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social en 'no adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones' y, en definitiva, no se incluye entre las causas de reintegro del art. 37 de la Ley.
Esta Sección con este criterio se aparta expresamente del criterio ya seguido por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que en diversas sentencias (28 de junio de 2018, 28 y 29 de enero de 2019) ha concluido que la Administración puede ordenar el reintegro de la subvención si, en el momento de comprobación del cumplimiento de la actividad subvencionada, se acredita que el beneficiario ha dejado de reunir alguno de los requisitos exigidos para ser beneficiario, como es estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social.
Por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo que se citan para apoyar la procedencia del reintegro no analizan específicamente este supuesto concreto.
Efectivamente, la sentencia del TS de 4 de julio de 2003, rec. 10737/98, se refiere a un supuesto distinto de incumplimiento de las condiciones pues en el caso allí enjuiciado '
Es decir, el incumplimiento allí detectado era de los objetivos, de la creación o mantenimiento del empleo y así lo acreditaba el tener deudas pendientes con la Seguridad Social en la fecha exigida.
La de 17 de julio de 2001, rec. 540/1999 también se refiere a un supuesto distinto, pues analiza el caso de una Cofradía de Pescadores que no cumplió con la condición número 7 de las fijadas en la resolución individual de concesión de beneficios, al no haber presentado en el ejercicio de 1995 (también en los anteriores, según se deduce de lo alegado en el proceso), pese a desenvolver una explotación económica que genera rendimientos no exentos, la declaración o documento de ingreso del Impuesto sobre Sociedades.
Las sentencias citadas, a juicio de la Sección, no permiten fundar la tesis de la procedencia del reintegro.
Ha de recordarse que el artículo 85, apartado 4 de la Ley Jurisdiccional, permite que, en el escrito de oposición, la parte apelada, pueda adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia. La apelación adhesiva también se recoge en el artículo 461.1 de la LEC, en el mismo sentido, estableciendo que «
Las sentencias del Tribunal Constitucional 11/2014, de 27 de enero, 67/2009, de 9 de marzo y 103/2005, de 9 de mayo, vienen a exponer que conforme al artículo 85.4 de la Ley Jurisdiccional, para poder adherirse a la apelación la parte apelada habrá de razonar los puntos en que crea que le es perjudicial la Sentencia, pero la falta de adhesión a la apelación no puede justificar la ausencia de una respuesta a las cuestiones planteadas por ser «contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) exigir al demandante que ha obtenido una Sentencia favorable en primera instancia en el orden contencioso-administrativo que se adhiera al recurso de apelación interpuesto de contrario como requisito para que, en su caso, puedan ser objeto de pronunciamiento en la apelación todos aquellos motivos de recurso que, habiendo sido correctamente planteados en la primera instancia, quedaron sin analizar por haberse estimado el recurso en virtud de un motivo distinto de impugnación.»
Hechas estas precisiones resulta que, en el año 2014, el CDTI denegó la subvención porque:
Ello responde a lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Resolución de 17 de octubre de 2011, del Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial, por la que se aprueba la convocatoria del año 2012 para la Comunidad Autónoma de Galicia del procedimiento de concesión de subvenciones destinadas a fomentar la cooperación estable público-privada en investigación y desarrollo (I+D), en áreas de importancia estratégica para el desarrollo de la economía española (Programa FEDER- INNTERCONECTA) (BOE de 3 de noviembre de 2011):
El artículo 37.1.b de la Ley 38/2003 señala:
1.
2.
Ro Náutica argumenta que, si se hubiera comprobado la documentación adjunta a la comunicación presentada, el CDTI podría haber advertido que la cantidad justificable en concepto de gastos generales ascendía a 22.862 euros en lugar de 19.818 euros, lo que le hubiera permitido alcanzar el 70 % exigido en la convocatoria.
Reconoce no obstante Ro Náutica la existencia de un error en el formulario electrónico de la memoria económica de RO NÁUTICA correspondiente al año 2014 aparece un 26% en la casilla 'porcentaje de gastos generales solicitados por la empresa'. Ese porcentaje es el que la plataforma electrónica aplicó a los gastos de personal para operar como límite máximo y no el 30% que era el aprobado y permitido por la normativa.
Ese error de la solicitante de la subvención no puede trasladarse a la Administración que resolvió según los datos comunicados por la solicitante, siguiendo el procedimiento previsto en la convocatoria.
Además, tampoco se acreditó que la cantidad justificable era superior a la declarada pues se propuso una prueba testificar cuyo objeto excedía de la naturaleza propia de una prueba de esas características razón por la que fue denegada, como explica el auto de 15 de enero de 2019 que rechaza el recurso de reposición contra el de 11 de diciembre de 2018 que denegó tal medio de prueba.
Por otra parte, el informe pericial aportado con la demanda tenía por objeto comprobar el desarrollo de las actividades del proyecto de investigación objeto de la subvención, pero no analizó los justificantes acreditativos de la cantidad indicada de contrario como gastos generales correspondientes al ejercicio 2014 y, por tanto, no existía ninguna prueba que permitiera al juzgador rectificar la cantidad comunicada por tal concepto por el propio interesado.
Debemos desestimar la solicitud de RO- Náutica.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2019, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 1, por la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por RO NAUTICA y anula el reintegro parcial por importe de 100.707,83 €, desestimando el recurso en los restantes pedimentos, sentencia que confirmamos.
2.- Desestimar la solicitud de adhesión al recurso de Ro-Náutica de abono de 158.238 euros correspondiente a la anualidad de 2014.
3.- Se imponen a la Administración demandada las costas procesales causadas en esta segunda instancia en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y a Ro- Náutica las correspondientes a su solicitud de adhesión a la apelación.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 60 días, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia, debiendo acreditarse en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid a 24/07/2020 doy fe.