Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000005/2021
Tipo de Recurso:APELACION
Núm. Registro General :00068/2021
Apelante:MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS, S.A. Y VIDEO MERCURY FILMS S.A
Apelado:INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. RAMÓN CASTILLO BADAL
SENTENCIA EN APELACION
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a uno de octubre de dos mil veintiuno.
VISTO el presente recurso de apelación 5/2021 interpuesto por la Procuradora Sra Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, en nombre y representación de MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2020, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, por la que se acuerda desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellas, contra la resolución del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales de 6 de junio de 2019, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto, contra la Resolución de 19 de diciembre de 2017, por la que se reconoce un coste acreditado de 6.979.021,51 euros y una inversión del productor de 6.534.021,51 euros, de la película de largometraje, titulada 'Los últimos de Filipinas'.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 13 de noviembre de 2020, recayó Sentencia en el Procedimiento Ordinario núm. 59/19 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 a instancia de MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A cuyo fallo era del tenor literal siguiente:
'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por recurrente MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CIMEMATROGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A., representados por la Procuradora Doña GEMA FERNÁNDEZ BALANCO SAN MIGUEL, frente al INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (ICAA), representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y contra la Resolución del ICAA, de 6 de junio de 2019, que confirma la Resolución de 19 de diciembre de 2017. Sin costas.'
SEGUNDO.-Contra la referida sentencia interpuso MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A, recurso de apelación, del que se dio oportuno traslado al Abogado del Estado, quien presentó escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Sala, ante quien se han personado en forma ambas partes, por ser la competente para conocer del recurso.
TERCERO.-Habiendo quedado la apelación pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 8 de septiembre de 2021, teniendo así lugar.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Castillo Badal, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que ahora se enjuicia la sentencia dictada con fecha 13 de noviembre de 2020, en el Procedimiento Ordinario núm. 59/19 seguido ante el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 a instancia de MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CIMEMATROGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A, cuyo Fallo era del tenor literal siguiente:
'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por recurrente MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CIMEMATROGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A., representados por la Procuradora Doña GEMA FERNÁNDEZ BALANCO SAN MIGUEL, frente al INSTITUTO DE LA CINEMATOGRAFÍA Y DE LAS ARTES AUDIOVISUALES (ICAA), representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO, y contra la Resolución del ICAA, de 6 de junio de 2019, que confirma la Resolución de 19 de diciembre de 2017. Sin costas.'
SEGUNDO.-De l examen de las actuaciones resulta que la productora recurrente solicitó el reconocimiento del coste de producción de la película largometraje 'Los últimos de Filipinas', a cuyo efecto acompañaron la documentación justificativa de los gastos y la declaración de su coste, de conformidad con lo establecido en la Orden ECD/2784/2015, de 18 de diciembre.
El Director del ICAA, una vez examinada la solicitud y la documentación presentada y a la vista de la propuesta elevada por la Subdirección General de Fomento de la Industria Cinematográfica y Audiovisual, dictó una resolución el 19 de diciembre de 2017, por la que reconoció a la citada película un coste de producción acreditado de 6.979.021.51 euros, determinándose la inversión del productor en 6.534.021,51 euros, al haberse descontado de la cantidad anterior, la ayuda a la minoración de intereses del ICAA, por importe de 55.000 euros, la participación de Telemadrid, por importe de 140.000 euros y la participación de 13 TV, S.A., por importe de 250.000 euros.
TERCERO.-La demanda cuestionaba la resolución del ICAA en relación a cinco partidas que entendía debían incluirse entre los costes que se estimaban justificados.
El primero, alude a las partidas de dirección de producción y fotografía.
En segundo lugar, los gastos del capítulo quinto, cuenta 05.0.09. Varios producción, por importe de 24.929,33 euros, al no reconocerse el importe declarado, puesto que la documentación justificativa del gasto era una relación sin validez a modo de justificación y dos facturas, una de ellas, sin justificación de pago y la otra, correspondiente a gastos de ferretería, que deberían imputarse al capítulo cuarto pero que no tienen vinculación y son de un mes posterior a la finalización del rodaje.
En tercer lugar, las facturas de la producción ejecutiva, pese a ello, la resolución impugnada no reconoce 58.308,18 euros, a Luis Carlos y que se justificó mediante un pagaré y tampoco, 159.000 euros, declarados por Luis Miguel.
En cuarto lugar, determinados costes de promoción y publicidad, en particular un catering y una factura de Sony.
Y por último determinados gastos financieros, en concreto, la comisión de estructuración financiera y la comisión por el compromiso de aportar financiación a la Agrupación de interés Económico.
CUARTO.-La sentencia ahora recurrida da respuesta a los diferentes motivos impugnatorios en los siguientes términos:
En primer lugar, en cuanto a las partidas de dirección de producción y fotografía la sentencia destaca que:
'el ICAA, requirió a las productoras el 27 de octubre de 2017, para que presentaran copia de todos los documentos justificativos del gasto, incluyendo las justificaciones del pago de los gastos declarados en varias cuentas, entre ellas la del Director de Producción y la del Director de Fotografía. En dicho requerimiento, se indicaba que la presentación de la documentación era requisito indispensable para que las correspondientes cantidades fueran computables como coste de producción y en el caso de no presentarse, no se reconocerían los importes correspondientes.
La parte actora ha admitido que, en vía de recurso de reposición, aportó la documentación, pero la misma se consideró extemporánea.
La solicitud de reconocimiento de coste e inversión del productor se formula al amparo del artículo 6 de la OECD, que en su apartado primero dice, '1. En el caso de los largometrajes, de las películas para televisión y de las series de animación, la acreditación del coste e inversión del productor se efectuará necesariamente mediante la aportación de un informe especial de un auditor de cuentas de revisión y verificación del estado de coste de la obra de la que se trate.
Cuando la película de la que se trate haya sido realizada por varias empresas productoras, el informe de auditoría será único.
Sin perjuicio de lo anterior, el ICAA, en el ejercicio de sus facultades de comprobación y dentro del periodo que tiene la Administración para reconocer o liquidad un reintegro de la subvención para cuya concesión se tuvo en cuenta el coste, podrá solicitar la documentación justificativa establecida en el artículo 7 o, incluso, una nueva auditoría a efectuar por un auditor designado por el Instituto y a su cargo'.
El artículo 7.a) antes citado, se refiere a los contratos laborales, mercantiles y relativos a la adquisición de derechos, así como el resto de documentación a que se refiere el artículo 6.4.a).
Como ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 21 de diciembre de 2016 (rec. 10/2016 ) 'se recuerda la obligación del subvencionado de aportar temporáneamente los documentos que acrediten el cumplimiento de las condiciones y no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho.'
QUINTO.- Respecto de los gastos del Capítulo V, cuenta 05.0.09. Varios producción, por importe de 24.929,33 euros, la resolución del Instituto de Cinematografía no reconoció el importe declarado, al entender que la documentación justificativa del gasto era una relación sin validez a modo de justificación y dos facturas, una de ellas, sin justificación de pago y la otra, correspondiente a gastos de ferretería, que deberían imputarse al capítulo cuarto, pero que no tienen vinculación y son de un mes posterior a la finalización del rodaje.
La sentencia resuelve que 'nos encontramos ante el mismo supuesto que el recogido en el fundamento jurídico anterior, procede su desestimación, por cuanto la documentación requerida fue aportada en sede de recurso y además, aunque la solicitud de reconocimiento de coste e inversión del productor, se formula al amparo del artículo 6 de la OECD, su apartado primero dice que, 'la acreditación del coste e inversión del productor se efectuará necesariamente mediante aportación de un informe especial de un auditor de cuentas.... Sin perjuicio de lo anterior, el ICAA, podrá solicitar la documentación justificativa establecida en el artículo 7 o, incluso una nueva auditoría a efectuar por un auditor designado por el Instituto y a su cargo', que es lo que ha sucedido en este supuesto.
El citado artículo 7 apartado c) dice que, ' Facturas y demás documentos de valor probatorio equivalente con validez en el tráfico jurídico o con eficacia administrativa y, en su caso, contratos, que acrediten los costes de servicios, suministro y cualquier otra prestación que no sea de personal contratado directamente por la empresa productora, así como el justificante de haber efectuado la declaración de las facturas ante la Hacienda Pública en los casos en que así lo exija su normativa específica'.
SEXTO.-En cuanto a las facturas de la producción ejecutiva, la resolución impugnada no reconoce 58.308,18 euros, a Luis Carlos y que se justificó mediante un pagaré y tampoco, 150.000 euros, declarados por Luis Miguel.
La sentencia recurrida rechaza los argumentos de la parte actora por los siguientes motivos:
' En la resolución impugnada, no se admite los pagarés, por entenderse que no se ha realizado el pago de la forma exigida por el artículo 2.5 de la Orden EDD/2784/2015, que establece que, 'Serán computados a efectos de reconocimiento del coste de una película los gastos que hayan sido efectivamente pagados en el momento de la justificación del gasto y así se acredite documentalmente, mediante facturas u otros documentos de valor probatorio equivalente en el tráfico mercantil, que tengan como destinatario a la empresa productora y cuyo expedidor quede identificado en las misma , así como mediante nóminas que estén emitidas por la empresa productora. Las facturas y documentos justificativos similares serán expedidos conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de las obligaciones de facturación que resulte aplicable. En todos los supuestos deberán presentarse facturas o documentos justificativos originales, acompañados de la documentación acreditativa del pago'.
Como muy bien indica la Abogacía del Estado, en la normativa anterior si se decía que también podrían computarse los compromisos firmes de pago, que se encontrasen documentados mediante título ejecutivo o contrato de reconocimiento de deuda con el acreedor, pero en el citado artículo 2.5, se suprime dicha referencia, lo que evidencia que es voluntad de la norma admitir sólo los gastos que hayan sido efectivamente pagados en el momento de la justificación del gasto.
El pagaré no es un pago, sino una promesa de un futuro pago, artículos 94 y siguientes de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque , y artículo 1170 del Código Civil.
En cuanto a los pagos efectuado a Don Luis Miguel, la parte actora considera que son válidos pese a que sean al portador, que uno de ellos sea ilegible y todo ello, por resultar relevante el extracto de la cuenta del Banco Sabadell, donde constan abonos por valor de 159.000 euros.
No obstante, lo anterior, la propia recurrente reconoce que la documentación que aportó tras el requerimiento se limitaba a una cuenta contable y a una factura. Analizados los autos, se aprecia que, en efecto, que pese a lo manifestado no se han justificado suficientemente estos gastos. Como muy bien se indica en la contestación a la demanda, la actividad subvencionable es la concreta factura y no otros pagos que pueden realizarse por otras actividadeso prestaciones de servicios que el Sr. Luis Miguel pueda haber realizado para la actora. Si no se prueba el pago de una concreta factura, no se pueden reconocer otros pagos en su lugar.'
SÉPTIMO.- En cuanto a los gastos de promoción y publicidad la productora demandante sostenía que los gastos derivados de un catering para 800 personas, para el estreno debe reconocerse como gasto de promoción.
Así en cuanto al contrato con SONY, dice ser habitual que en el contrato de distribución ( gastos de marketing, copias ), la distribuidora adelante este gasto, que luego va deduciendo de los ingresos de explotación para cuya percepción material está autorizada, mediante liquidaciones parciales, sin perjuicio de la liquidación definitiva entre productora y distribuidora, no obstante el ICAA, erróneamente sólo considera válidos a estos efectos, los costes que se correspondan con las liquidaciones practicada hasta ese momento, pero no todo lo adelantado por la distribuidora.
La sentencia recurrida rechaza este planteamiento, por las siguientes razones:
'En cuanto a la factura del catering, se justifica mediante pagarés, medio que no resulta válido a la vista de lo ya expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores.
En cuanto a los 779.101, 17 euros, de la factura de SONY, la resolución del recurso de reposición, no niega que sea una práctica habitual en el sector que se adelanten gastos por la distribuidora a la productora, pero ello no desvirtúa el hecho de que a los efectos del coste reconocido y por tanto subvencionable , sólo se tengan en cuenta la inversión en que efectivamente haya incurrido la productora, hasta el momento de solicitar el reconocimiento del coste, coste, que debe acreditarse mediante la aportación de las facturas con las liquidaciones practicadas hasta ese momento, pero no lo adelantado por la distribuidora. No se puede reconocer como coste, una suma de dinero, que todavía no ha sido cobrada por los distribuidores y que no ha generado derecho al pago, por lo tanto, no se cumplen las condiciones que impone el artículo 2.5 de la OECD, para el reconocimiento del coste.'
Finalmente, en cuanto a los gastos financieros, la sentencia recurrida dice que:
'En la resolución impugnada, no se reconocen una serie de cantidades, porque no se consideran intereses financieros y gastos de negociación, que generan los préstamos formalizados con las entidades financieras para la financiación de la película.
La parte actora pretendía su inclusión, puesto que las cantidades a que hacían referencia no sólo respondían a la búsqueda de inversores por parte de la Agrupación de Interés Económico (AIE), de la que la entidad bancaria Banco Santander, formaba parte, pues como resulta del propio contrato de la AIE, el Banco, otorgaba una deuda financiera, que se unía a la de los inversores, con lo quela participación del Banco, iba más allá de una búsqueda de inversores. En definitiva, la búsqueda de inversores es una manera de recuperar la inversión por parte de la entidad bancaria.
El artículo 2.1.b) de la Orden de 2015, establece que 'Se considerarán coste de una película, los intereses financieros y gastos de negociación que generen los préstamos formalizados con entidades financieros o de crédito para la financiación específica de la película'.
De lo expuesto, se desprende que la postura mantenida por la resolución impugnada es conforme a derecho, por cuanto estamos ante compromisos financieros que no encajan en el concepto de intereses financieros generados por los préstamos para la financiación de la película, sino que entrarían dentro de las estrategias que se siguen, con la finalidad de captar nuevos socios por la Agrupación de Interés Económico. Las comisiones buscan nuevos inversores de capital, no constituyendo intereses de préstamos.
Estamos ante un acuerdo entre el productor, el Banco Santander y futuros inversores, por el que se pacta que la película sea coproducida entre el productor y el coproductor, siendo este último, una Agrupación de Interés Económico, del que forma parte el Banco Santander y de acuerdo con el artículo 2.3.d) de la OECD, dice que no serán computables como coste la facturación realizada entre empresas coproductoras de la película, salvo lo dispuesto en el apartado siguientes para la coproducciones extranjeras.
Aunque la intención sea colocar el 99% de los fondos, entre inversores privados, reteniendo el Banco Santander sólo el 1%, lo cierto es, que a la firma de contrato, es el Banco de Santander el que aporta el 100% y la expectativa de incorporar nuevos inversores, es eso, una mera expectativa.'
OCTAVO.-La parte apelante, en su recurso precisa que éste se limita ahora a las partidas de dirección de producción y fotografía relativas a los servicios del Director de producción, Bernardino, por importe de 106.606,74€ (Cta 03.02.02) y del Director de Fotografía, Cesareo, por importe de 65,86176 € (Cta 03.03.019).
Las facturas de producción ejecutiva, en lo relativo a los costes declarados por D. Luis Miguel, por importe de 159.000 euros (150.000 euros más 21% de IVA menos 15% de retenciones).
Los costes de promoción y publicidad, en lo relativo al contrato de distribución con SONY PICTURES.
Finalmente, a los costes financieros derivados de los préstamos concedidos por el Banco de Santander, con dos comisiones de financiación por importe global de 550.000 euros.
Denuncia, en primer lugar, la vulneración de los arts 24 CE, 60 LJCA y 348 de la LEC porque la sentencia carece de referencia alguna a la práctica de la prueba testifical pericial a cargo del autor del informe de costes obligatorio para el reconocimiento de costes, que consistió en la ratificación y aclaraciones sobre su informe de costes obrante en el expediente administrativo, realizada presencialmente en sede judicial por parte de D. Edemiro, auditor inscrito en el ROAC con nº S1902.
En segundo lugar, denuncia un error de derecho en la apreciación de las partidas:
A) de dirección de producción y fotografía.
Dice que esa exigencia no se incluyó en el requerimiento inicial de documentación complementaria y se aportaron tales documentos en reposición por lo que la sentencia recurrida efectúa una incorrecta aplicación del artículo 118.1 de la Ley 39/2015,
B) Rechaza que no se hayan considerado como coste los abonos realizados a D. Luis Miguel.
Se refiere a la factura de producción obrante en el Anexo IX, folios 239 y 240, por la producción de Enrique Cerezo Producciones Cinematográficas, que asciende a 159.000 euros (150.000 más IVA menos retenciones) y al extracto de cuenta, de cuya veracidad respondió el testigo perito con su reconocimiento en sede judicial.
Así, explicó en primer lugar que tratándose de los capítulos 1, 2 y 3 tenía obligación de revisar la realidad del coste en su 100%, como así hizo en su día. Tras ello, analizó cada uno de los 5 movimientos que aparecen al folio 240 a favor de D. Luis Miguel, en la cuenta del B. Sabadell, en este orden, coincidente con el del apunte:
1. Transferencia nominativa (de 5.000 euros, añadimos nosotros).
2. Cheque de 6.000 euros, acompañado de cargo en el banco por el mismo importe.
3. Transferencia de 120.000 euros.
4. Cheque de 20.000 euros, acompañado de cargo en el banco por el mismo importe.
5. Cheque de 20.000, de los cuales 8.000 se aplicaron al pago de la factura y son los que constan en el apunte bancario. El testigo perito aclaró que aunque no se apreciase en la copia el cheque, sí se ve el cargo en el Banco Santander de esos 20.000 euros, que se corresponde además con la fecha de 5 de julio de 2017, que también aparece en el apunte.
En los folios 126 y siguientes constan todos y cada uno de los documentos referenciados en el apunte bancario (mantenemos el orden en que se numeraron antes):
1. Transferencia nominativa de 5.000 euros, Banco España Duero (folio 132).
2. Cheque de 6.000 euros, La Caixa (folio 130)
3. Transferencia del Banco Santander de 120.000 euros, (folio 129)
4. Cheque de 20.000 euros, Sabadell Atlántico (folio 127)
5. Cheque del Banco de Santander que si bien es borroso, está copiado junto a apunte de extracto de 5 de julio de 2017, por 20.000 euros (folio 126). De esos 20.000 euros, como aclaró el perito, se aplicaron 8.000 al pago de la factura, y esos 8.000 euros son los que aparecen en el apunte de la cuenta del folio 124/239. El resto del importe se aplicó a la cuenta corriente con socios y administradores, como manifestó.
Admite que la única partida dudosa es la del cheque cuya copia está borrosa, que en el peor de los casos solo restaría 8.000 euros de los 159.000 que se presentaban como coste de esta partida.
C) Respecto a los gastos de distribución explica que la Distribuidora anticipa los gastos de promoción, copias y publicidad, emitiendo la factura correspondiente. Como la distribuidora se reserva un porcentaje de la taquilla, va cobrando sus haberes a través de ésta, pero se la abona no la productora, sino las salas exhibidoras, los cines. Paralelamente la productora emite una factura global por el mismo importe, de modo que se compensan.
Por tanto, hay un coste cierto para la productora, que es el que le factura la Distribuidora por realizar la promoción, copias y publicidad, y que se detrae de la taquilla que obtenga la película. Facturas que, como explicó el auditor, se han declarado en el correspondiente modelo 347, siendo compensadas como medio legal de pago, de modo que las productoras asumieron el coste de la factura de SONY, esto es, 829.337,22 euros, de los que solamente se le reconocieron por el ICAA algo más de 50.000.
D) Considera por último que deben computarse como gastos financieros, la comisión de estructuración financiera y la comisión por el compromiso de aportar financiación a la Agrupación de Interés Económico.
NOVENO.-El Abogado del Estado,parte apelada,se opone al recurso y, en consecuencia, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.
Respecto de la falta de valoración de la declaración del testigo auditor el reproche carece de fundamento porque los motivos de desestimación de los diferentes conceptos son sustancialmente jurídicos y no requieren profundos conocimientos económicos.
Respecto de las partidas de Dirección de producción y fotografía recuerda que no se aportaron los contratos del Director de Producción y del Director de Fotografía sino con el recurso de reposición de forma extemporánea. Está acreditado [documento 4 del expediente administrativo (folio 62)] que se requirió copia de 'todos' los documentos justificativos; de acuerdo con la facultad otorgada por artículo 6.1 de la Orden que indica que el ICAA'podrásolicitar la documentación justificativa establecida en el artículo 7'.
En cuanto a las facturas de producción ejecutiva de Luis Miguel, hay una factura de 159.000 euros el 2 de enero de 2017 y nada la vincula con diversos pagos y cheques cobrados entre abril y junio, que suman 171.000 euros y no 159.000 euros, y de los que solo en dos de ellos (por importe de 125.000 euros) existe una conexión con el Sr. Luis Miguel (que no con la factura concreta).
Por esa razón, dice el Abogado del Estado, los pagos referidos, que no suman el importe de la factura, pueden corresponder a cualesquiera gastos distintos.
Sobre los costes de promoción y publicidad en cuanto a los 779.101,17 euros de la factura de Sony Pictures.
Afirma el Abogado del Estado que la práctica habitual del sector resulta irrelevante a efectos de reconocer un coste si no cumple los requisitos que establece la Orden, esto es ' gastos que hayan sidoefectivamente pagados en el momento de la justificación del gasto y así se acreditedocumentalmente, mediante facturas u otros documentos de valor probatorio equivalente en el tráfico mercantil... acompañados de la documentación acreditativa del pago'.
Y la apelante, no solo no acredita que haya pagado efectivamente el gasto en el momento de la justificación, sino que reconoce expresamente que no lo ha pagado. Lo que la actora aportó era un contrato y los ingresos que ya había cobrado efectivamente la distribuidora de los exhibidores a la fechade la justificación del gasto(50.236,05 euros), que, por tanto, ya se acreditaban como efectivamente pagados.
En cuanto a los gastos financieros, ni la comisión de estructuración financiera ni la comisión por el compromiso de aportar financiación a la AIE, pueden calificarse de intereses o gastos de negociación, por lo que no pueden incluirse como coste.
DÉCIMO.-Entrando a examinar los motivos del recurso de apelación, tiene razón, en principio, la parte apelante en denunciar la falta de valoración de la prueba testifical pericial por parte de la sentencia.
No parece razonable admitir una prueba testifical pericial y luego omitir cualquier pronunciamiento sobre las explicaciones ofrecidas por el autor del informe, aunque solo sea para destacar que las mismas no resultan convincentes y no desvirtúan los fundamentos de la resolución recurrida.
Ahora bien, con independencia de ese incoherente proceder del Juzgado al admitir la prueba y no valorarla después esa circunstancia no determina sin más la nulidad de la sentencia pues en definitiva, sus razonamientos en cuanto rechaza la inclusión de determinadas partidas como coste de la película se fundan más en criterios jurídicos que económicos de manera que desde ésta perspectiva la no referencia en la sentencia a las valoraciones del testigo perito no causan indefensión pues las conclusiones del informe no inciden en la razón de decidir de la sentencia apelada.
A partir de aquí, debemos también recordar que la carga de la prueba del cumplimiento de los requisitos a los que se supedita la determinación del coste de la película y la inversión del productor es a éste, y con sujeción a lo dispuesto en la Orden ECD/2784/2015, de 18 de diciembre, aquí aplicable.
DÉCIMOPRIMERO.- En cuanto a las partidas de Dirección de producción y fotografía la sentencia confirma la decisión del Instituto de Cinematografía de no incluirlas como coste porque no se aportaron los contratos del Director de Producción y del Director de Fotografía.
Dice que 'Lo cierto es que el ICAA efectuórequerimiento a las productoras, con fecha 27 de octubre de 2017, a fin de que presentaran...'copia de todos los documentos justificativos del gasto, incluyendo justificación del pago' delos gastos declarados en varias cuentas, entre ellas... Director de producción y... Director defotografía.... En el citado requerimiento se recuerda que la presentación de los documentos esrequisito indispensable para que las correspondientes cantidades sean computadas como costede producción, y que el caso de no presentarse la documentación requerida no se reconocerálos importes correspondientes.'
El art. 6.1 de la Orden habilita al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales, en el ejercicio de sus facultades de comprobación y dentro del periodo que tiene la Administración para reconocer o liquidar un reintegro de la subvención para cuya concesión se tuvo en cuenta el coste, a solicitar la documentación justificativa establecida en el artículo 7, 'a)Los contratos laborales, mercantiles y relativos a la adquisición de derechos, así como el resto de documentación a la que se refiere el artículo 6.4 a),en este caso, los contratos del Director de producción y... Director defotografía.
La aportación de la documentación en virtud del requerimiento efectuado es esencial a efectos del reconocimiento como coste de la película pues como contempla la propia exposición de motivos de la Orden, el régimen de ayudas al cine está sometido al principio de limitación presupuestaria y para poder efectuar el reconocimiento debe existir un contrato específico y a diferencia del Director y el guionista cuyos contratos como autores se habían aportado, en el caso del Director de Producción y el Director de Fotografía no. Se hizo el requerimiento con advertencia expresa que de no aportarlo no se reconocería, y no cabe hacerlo después, en virtud del recurso de reposición, como se deduce del art. 8.2 de la Orden que únicamente contempla la modificación de la resolución, cuando'se demuestre la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para el reconocimiento del coste y la inversión del productor, o cuando el Instituto tenga conocimiento de la obtención de otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos que financien la actividad subvencionada'no para acreditar vía recurso de reposición la justificación documental de un gasto.
DÉCIMOSEGUNDO.-Respecto de los gastos en concepto de producción de Enrique Cerezo Producciones, se aporta una factura de 159.000 euros el 2 de enero de 2017, y pretende justificarse su abono mediante una relación de pagos efectuados entre abril y junio, que suman 171.000 y no 159.000 euros.
A juicio de la Sala, tras el examen de la relación de gastos que enumera la apelante no puede afirmarse con rotundidad que el cheque (folio 26) sea por importe de 20.000 euros, de los cuales solo 8.000, se dice, son aplicables al pago de la factura ni se acredita, en definitiva, que esos pagos correspondan a gastos de producción por el importe de la factura que es la actividad objeto de ayuda.
Sobre los costes de promoción y publicidad en cuanto a los 779.101,17 euros de la factura de Sony Pictures, conviene recordar que el art. 2.5 de la Orden tras enumerar los diferentes costes computables indica que 'Serán computados a efectos de reconocimiento del coste de una película los gastos que hayan sido efectivamente pagados en el momento de la justificación del gasto y así se acredite documentalmente, mediante facturas u otros documentos de valor probatorio equivalente en el tráfico mercantil, que tengan como destinatario a la empresa productora y cuyo expedidor quede identificado en las mismas, así como mediante nóminas que estén emitidas por la empresa productora. Las facturas y documentos justificativos similares serán expedidos conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de las obligaciones de facturación que resulte aplicable. En todos los supuestos deberán presentarse facturas o documentos justificativos originales, acompañados de la documentación acreditativa del pago.'
La apelante explica que la Distribuidora anticipa los gastos de promoción, copias y publicidad, emitiendo la factura correspondiente. Como la distribuidora se reserva un porcentaje de la taquilla, va cobrando sus haberes a través de ésta, pero se la abona no la productora, sino las salas exhibidoras, los cines. Paralelamente la productora emite una factura global por el mismo importe, de modo que se compensan.
Por tanto, dice, hay un coste cierto para la productora, que es el que le factura la Distribuidora por realizar la promoción, copias y publicidad, y que se detrae de la taquilla que obtenga la película. Facturas que, como explicó el auditor, se han declarado en el correspondiente modelo 347, siendo compensadas como medio legal de pago, de modo que las productoras asumieron el coste de la factura de SONY, esto es, 829.337,22 euros, de los que solamente se le reconocieron por el ICAA algo más de 50.000.
Ahora bien, esa práctica habitual del sector consistente en que la distribuidora adelante gastos a productora no permite su cómputo como coste dados los términos en que se pronuncia la Orden. En realidad, ni siquiera se acreditó un gasto porque lo que se aportó fue un contrato y los ingresos que ya había cobrado la distribuidora de los exhibidores a la fecha de la justificación del gasto (50.236,05 euros), que, por tanto, ya se acreditaban como efectivamente pagados.
Tiene razón la sentencia recurrida cuando rechaza reconocer como coste, una suma de dinero que todavía no ha sido cobrada por los distribuidores y que no ha generado derecho al pago y por ello las resoluciones recurridas en estricta aplicación de lo dispuesto en la Orden precisan que 'a los efectos del coste reconocido y, por tanto, subvencionable,únicamente puede tenerse en cuenta la inversión en la que efectivamente haya incurrido elproductor... hasta el momento de presentar la solicitud de reconocimiento de coste y el costenecesariamente debe acreditarse mediante la aportación de facturas con las liquidacionespracticadas hasta ese momento, nunca por el total adelantado por la distribuidora. No puedereconocerse como coste la parte que, como admiten los recurrentes en su recurso, no ha sido aún cobrada por los distribuidores, es decir, que no ha generado derecho al pago por parte del productor de conformidad con la práctica generalizada.'
Efectivamente, por más que el auditor tenga una opinión contraria a la normativa, la práctica habitual del sector resulta irrelevante a efectos de reconocer o no un coste; lo relevante es si se cumplen o no las condiciones para el reconocimiento de dichos costes, en los términos que exige la Orden.
DÉCIMOTERCERO.-Re specto al reconocimiento como coste de los denominados gastos financieros recordemos que la Orden ECD/2784/2015, de 18 de diciembre, en su art. 2.1.b) incluye dentro del coste de la película:
b) Los intereses financieros y gastos de negociación que generen los préstamos formalizados con entidades financieras o de crédito para la financiación específica de la película.
Pero al propio tiempo, el apartado 3 d) de la Orden excluye del concepto de coste 'La facturación realizada entre las empresas coproductoras de la película'
En el presente caso la entidad aquí apelante y una AIE (constituida por el Banco Santander y futuros socios) se configuran como coproductores de la película: (folio 435 del expediente):
En realidad, el Banco Santander aporta toda la financiación de la producción mediante un préstamo que se va minorando según se incorporan a la AIE nuevos inversores que aportan capital (equity) (folio 438) y si los posibles futuros inversores no cubren íntegramente el coste de producción, el Banco Santander aporta la financiación necesaria, luego se trata de un coproductor.
Con independencia de la validez de la Agrupación de interés económico la cantidad a las que se refiere la apelante como gastos financieros no puede incluirse en tal concepto dentro del coste de la película dada la condición de coproductor del Banco Santander.
Además, la comisión de estructuración financiera no tiene nada que ver con el pago de intereses o gastos de negociación de ningún tipo de préstamo, sino que de acuerdo con el propio contrato entre la parte actora y el Banco Santander supone el reembolso al Banco del principal aportado por el inversor.
Se trata de una comisión y no de gastos de financiación o intereses
En cuanto a la comisión por el compromiso de aportar financiación a la AIE, tampoco puede calificarse como independientemente de no tratarse de intereses ni gastos de negociación o intereses y al ser el Banco el único socio, está excluida por el artículo 2.3.d) de la Orden.
Por último, tampoco puede acogerse la pretensión de la parte apelante cuando dice que 'incluso en el supuesto de que se reputasecomo coste no financiero, puede y debe redirigirse al concepto de gastos generales, porque lo que es innegable es que el gasto existió'porque el recurso de apelación es un medio de impugnación que permite cuestionar los hechos fijados por la sentencia de instancia, la valoración de la prueba así como la interpretación jurídica realizada por aquella pues, en definitiva, el objeto del recurso es la sentencia. Por esa razón, el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, y en este caso, tal pretensión subsidiaria no se formalizó en el escrito de demanda, por lo que la apelante, introduce ahora en el recurso de apelación una cuestión 'nueva' no abordada por la sentencia lo que excluye su examen por esta Sala.
DÉCIMOCUARTO.-Pr ocede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2020, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, debiendo la parte apelante correr con las costas procesales de esta instancia, conforme a lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Dª Gema Fernández Blanco San Miguel, en nombre y representación de MANILA PRODUCCIONES A.I.E., ENRIQUE CEREZO PRODUCCIONES CINEMATOGRÁFICAS, S.A. y VIDEO MERCURY FILMS S.A, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2020, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 9, que declaramos conforme a derecho.
2.- Con expresa imposición de las costas causadas en el recurso de apelación a la parte apelante.
Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
