Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 607/2009 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a quince de noviembre de dos mil doce.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de laSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 607/2009 se tramita a instancia deCEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A ., entidad representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 30 de julio de 2009, sobreConductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado; siendocodemandados, BP OIL ESPAÑA S.A.U., CONFEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO (CEEES), ARBIT S.A., ARPAROIL S.L.,BEGOÑA PEREZ MARTIN, E.S., CAMPOL S.L.,FERTOL, SRL, FERVI S.L., GESDEGAS, S.L., MARIGOMEZ DOMINGO S.L., JESUS DIAZ DIAZ, JOANMI, S.A., JOSE C SANTIAGO QUINTELA S.L., MONT-SACRO S.A., MAXIGEL S.L., NIETO MATAS, S.L., PETROLANDI S.L., RICARDO RUIZ GONZALEZ, E.S., XUNQUEIRA S.L., PILAR ARRANZ MARTINEZ, AIDATER S.L., ALORSA, S.L.,BELEN SERRANO GIL, ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ, BAILEN S.L., CATALAN LOPEZ S.A., DISTRIBUCIONES SOTOS S.L., EL CONDADO S.L., E.S. LA BAÑEZA S.L., E.S. SAN MILLAN S.L., ESTEBAN S.L., FUTURGAS S.L., MORENO Y MUÑOZ E HIJOS S.A., PONPRE S.A., PUENTE SEGOVIA S.L., S' ARANJASSA S.L., SERTA S.L., SUMINISTROS Y SERVICIOS, CALVIA S.L., DISTRIBUCIONES TAULA S.L. y TERESA PEREZ DE ALBENIZ entidades representadas por los Procuradores D. Alejandro Escudero Delgado en nombre y representación de ARBIT S.L y OTROS y D. David García Riquelme en nombre y representación de CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE ESTACIONES DE SERVICIO.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 9 de octubre de 2009, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

'SUPLICOque, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y por formalizada la demanda en los presentes autos por parte de CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., con devolución del expediente, y, previos los trámites legales, dicte sentencia la que, con expresa condena en costas a la Administración demandada, acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia:

1. De conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico IV anule la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia ('CNC') de 30 de julio de 2009 (Expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP) por haberse dictado con infracción del derecho fundamental de mi mandante a la prueba, ocasionándole indefensión.

2. De conformidad con lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos V a VII anule los Dispositivos Primero, Tercero, Cuarto, Quinto. Séptimo y Noveno de la Resolución por ser contrarios a Derecho.

3. Declare, en todo caso, que no procedía la medida de publicación de la Resolución en dos diarios de información general de la mayor difusión y anule el apartado Décimo de la parte dispositiva de la Resolución impugnada.

4. Restablezca la situación jurídica conculcada por la infracción a que se refiere la pretensión 3 anterior condenando a la CNC a la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la Sentencia en dos diarios de información general de la máxima difusión e indemnizando a mi mandante en las cantidades que se hayan abonado como consecuencia de dicha orden de publicación.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:'dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.'

3.Mediante Diligencia de Ordenación de 19 de abril 2011 se dió traslado a los codemandados para que contestaran la demanda, lo hicieron sucesivamente en tiempo y forma; los Procuradores D. Alejandro Escudero Delgado en nombre y representación de ARBIT S.L y OTROS y D. David García Riquelme en nombre y representación de CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIO DE ESTACIONES DE SERVICIO concretando sus peticiones en los suplicos de las mismas, en las que literalmente se dijo:

'SUPLICO A LA SALA tenga por presentado este escrito y por evacuado el trámite de contestación a la demanda, de manera que seguido el procedimiento por sus trámites dicte en su día sentencia por la queDESESTIME EL RECURSOinterpuesto por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de (CNC) de 30 de julio de 2009, con expresa imposición de las costas a la recurrente.'

'Suplico a la Ilma Sala , que teniendo por presentado este escrito con sus documentos y copias, se sirva admitirlo yteniendo por contestada la Demandaformulada por CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A., previos los trámites procesales oportunos dicte resolución por la queDESESTIME ÍNTEGRAMENTEla misma, con expresa condena en costas a la Demandante.'

4.Acordado el recibimiento a prueba mediante auto de fecha 7 de mayo de 2012 y una vez practicada la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, siguió el trámite de conclusiones; finalmente, mediante providencia de 17 de octubre de 2012, se señaló para votación y fallo el día 30 de octubre 2012, en que efectivamente se deliberó y votó.

5.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sidoPonente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 que resuelve lo siguiente:

'PRIMERO .- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competenciay elartículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

SEGUNDO. -Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.

TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDCy81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación deservicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDCy81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:

i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.

ii No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.

iii No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.

iv No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.

SEXTO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000€) por la infracción sancionada.

SEPTIMO.- Imponer a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. una multa de UN MILLON OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000€) por la infracción sancionada.

OCTAVO.- Imponer a BP OIL ESPAÑA S.A. una multa de UN MILLON CIEN MIL EUROS (1.100.000€) por la infracción sancionada.

NOVENO .- Intimar REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS,S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.

DECIMO.- Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.y BP OIL ESPAÑA S.A la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.

UNDECIMO.- Los sancionados, justificará ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.

DUODECIMO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución.'

2.Son antecedentes relevantes para la presente decisión los siguientes:

A).El 1 de agosto de 2008 la Dirección de Investigación (en adelante DI) dio trasladado al Consejo del expediente 2804/07 incoado de oficio el 30 de julio de 2007 contra las operadoras de productos petrolíferos REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (REPSOL), CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (CEPSA) Y BP OIL ESPAÑA S.A.(BP), por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la LDC . En su informe la DI propone al Consejo que:

Primero.- Que se declare que los contratos de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. Y BP OIL ESPAÑA S.A. con sus denominados comisionistas y revendedores son acuerdos entre operadores económicos que deben examinarse a la luz de las normas de competencia en la medida en que estos distribuidores soportan al menos parte de los riesgos comerciales y financieros de la venta minorista de carburantes, y para los cuales la solución aportada por las imputadas de permitir al distribuidor la concesión de descuentos con cargo a su comisión/margen sin disminuir los ingresos del principal no es aplicable, lo que hace que dicha solución sea inapropiada para solucionar el problema de competencia detectado en este tipo de relaciones contractuales.

Segundo.- Que se declare que la combinación de precios máximos y recomendados con otra serie de prácticas, propias de las relaciones verticales de las partes, equivale a una fijación indirecta del precio de reventa por el operador y, por lo tanto, no está cubierta por la exención, con independencia de la cuota de mercado del operador. Esta fijación indirecta, a la que contribuye la estructura del sector y el efecto acumulativo derivado de la estructura patrimonial y operativa de los contratos, constituye en el caso de cada uno de los tres operadores individualmente considerados y de manera conjunta una práctica contraria al Artículo 1 de la LDC, que tiene por efectos anticompetitivos una reducción de la competencia intramarca al convertir los precios recomendados o máximos en fijos y una facilitación del alineamiento entre los operadores y, por tanto, la limitación de la competencia intermarca.

Tercero.- Que se intime a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. Y BP OIL ESPAÑA S.A. para que en el futuro se abstengan de realizar estas prácticas prohibidas. En este sentido, la DI propone que se imponga a las citadas empresas la adecuación de sus contratos para evitar las prácticas anticompetitivas.

Cuarto.- Que se ordene a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A.Y BP OIL ESPAÑA S.A. la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la Resolución que en su momento se dicte en el BOE y en un diario de información general que tenga difusión en todo el territorio nacional. Así mismo, que se imponga a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. Y BP OIL ESPAÑA S.A. la obligación de comunicar a todos sus abanderados los términos de esa resolución que afecten a sus contratos.

Quinto.- Que se adopten los demás pronunciamientos previstos en el artículo 46 de la LDC.

B).El resultado de las anteriores diligencias puso de manifiesto que había un elevado grado de seguimiento por parte de las estaciones de servicio del precio de venta recomendado o precio máximo fijado por los operadores, lo que motivó la incoación del expediente al que se refiere el presente recurso.

C).Realizadas las actuaciones instructoras que se entendieron pertinentes por parte de la Dirección de Investigación y recabada la información de los estudios zonales o de los entornos competitivos elaborados por la Comisión Nacional de la Energía así como realización de inspecciones que posibilitasen la verificación 'in situ' de los distintos elementos que dieran la explicación del seguimiento del precio máximo o recomendado, se remitió a los interesados el Pliego de Concreción de Hechos el 11 de julio de 2008, presentando los interesados, entre otros la hoy recurrente, sus alegaciones y elevándose, por último, el informe propuesta al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el día 1 de agosto de 2008.

D).El Consejo admitió a trámite el expediente (REPSOL/CEPSA/BP), y tras observar que se proponía imputar a los operadores por una práctica contraria al artículo primero de la LDC , pero no incluía la infracción al artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, consideró oportuno plantear un cambio en la calificación de la imputación y, antes de tomar la decisión al respecto, el Consejo dio trámite de alegaciones a las partes interesadas, que las efectuaron y a su vista el Consejo deliberó y acordó la aplicación del artículo 81 del Tratado Comunitario.

E).El día 15 de octubre LA FEDERACIÓN NACIONAL DE ASOCIACIONES DE TRANSPORTE EN ESPAÑA (FENADISMER) solicitó ser parte interesada en el expediente y se acordó declararle en tal sentido, tratándose de una organización de ámbito nacional que agrupa a 32.000 empresas de transporte por carretera, mayoritariamente autónomos y pequeñas y medianas empresas.

F).El 15 de octubre otros Titulares de Estaciones de Servicio solicitaron al Consejo ser parte interesada en el expediente, petición que fue atendida el día 28 de enero de 2009. Los titulares de las estaciones de servicio (EESS) que se han personado están vinculadas por pactos de no competencia con Repsol y BP. Dichas estaciones de servicio fueron vendidas a CAMPSA y arrendadas por ésta a sus antiguos propietarios durante el plazo restante hasta la extinción de la concesión. Son contratos de abastecimiento en exclusiva y contratos de comisión nominales.

G).En propia resolución impugnada se identifican los imputados en el expediente, entre otros, la hoy actora, además de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. y BP hoy España, S.A. en los siguientes términos:

'REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.

Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (Repsol en adelante) es la compañía del grupo REPSOL cuya actividad principal es la comercialización de los productos petrolíferos elaborados por las sociedades que constituyen el grupo REPSOL. Esta labor comercializadora la desarrolla fundamentalmente a través de la red de estaciones de servicio vinculadas y de las ventas directas a clientes.

El GRUPO REPSOL está compuesto, entre otras sociedades, por REPSOL, S.A. (sociedad matriz) y sus filiales REPSOL PETROLEO, S.A., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., CAMSPA RED, S.A. (explotación directa de estaciones de servicio), PETROLEOS DEL NORTE, S.A. y SOLRED, S.A. (gestión de tarjetas y medios de pago).

La cuota de mercado de REPSOL en la distribución en red (a través de estaciones de servicio) de productos petrolíferos es de alrededor del 41%, por número de estaciones que operan con bandera de dicha operadora.

CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO, S.A.

Cepsa Estaciones de Servicio, S.A. (Cepsa en adelante), está participada en un 99,99% por la Compañía Española de Petróleos S.A., empresa cuyo objeto social consiste fundamentalmente en la adquisición, almacenaje, transporte, distribución, venta, suministro y comercialización al por mayor y al por menor de toda clase de productos petrolíferos, así como la adquisición y explotación directa o indirecta de Estaciones de Servicio y demás unidades de suministro de productos petrolíferos y sustancias conexas.

La cuota de mercado de CEPSA en la distribución en red de productos petrolíferos es de alrededor del 18% por número de estaciones de servicio.

BP OIL ESPAÑA, S.A.

BP OIL ESPAÑA, S.A. (en adelante BP), opera entre otros, en el sector de la distribución al por menor de carburantes y combustibles a través de estaciones de servicio.

Las compañías que forman parte del Grupo son: Markoil, S.A.(Comercialización de combustibles y carburantes al por menor a través de estaciones de servicio), BP Enértica, S.A. (Comercialización de combustibles y carburantes al por mayor y por menor a través de ventas directas), BP Oil Refinería de Castellón, S.A. (Refinería de Petróleo y comercialización de productos petrolíferos al por mayor), Pasu Roca, S.A. (Comercialización de combustibles y carburantes al por menor a través de una estación de servicio) y Enermar,S.L (Comercialización de lubricantes).

La cuota de mercado de BP OIL en la distribución en red de productos petrolíferos es de alrededor del 8%, por número de estaciones de servicio'

H).Y así mismo se recoge la tipología de las relaciones contractuales entre dichos operadores y las estaciones de servicio en los siguientes términos:

Las conductas investigadas en el presente expediente se basan en las condiciones que los operadores mayoristas de distribución de carburante imponen a los distribuidores minoristas de carburante, es decir entre los denominados operadores petrolíferos (OP) y los titulares de las estaciones de servicio (EESS). La estructura contractual entre unos y otros es variada, y ha sido descrita con precisión por la DI, tal y como a continuación se expone:

'La red de distribución de las tres operadoras investigadas está actualmente compuesta, según la clasificación expuesta, de la siguiente manera:

(1) coco/doco (2) codo (3) dodo %(1)s/total %(2+3)s/Total

Repsol 936 1779 846 26% 74%

Cepsa 481 541 333 35% 65%

BP 74 172 386 11% 89%

TOTAL 1491 2492 1565 26% 74%

Fuente: Datos facilitados por las operadoras (diciembre 2007)

4.1.-ESTACIONES TIPO 'COCO' Y 'DOCO'('Company Owned-Company

Operated'; ('Dealer Owned-Company Operated')

Definición de 'COCO'. - Contrato para la distribución de carburantes a través de las estaciones de servicio propiedad del Operador gestionada por una filial del grupo del Operador propietario. La estación de servicio espropiedad del operadoro bien éste ostenta sobre la misma un derecho real de larga duración(De usufructo en el caso de puntos de venta ya existentes o de superficie, para la construcción de una instalación).Lagestióndel punto de venta la realizatambién el operador, bien directamente, bien a través de una sociedad filial especializada. El grado de control del operador sobre la instalación es completo. En el mercado español se viene observando un creciente esfuerzo de los operadores en reforzar el vínculo sobre su red de distribución, aumentando el número de puntos de venta COCO.

Definición de 'DOCO' Instalaciones propiedad de un particular quien cede a un operador al por mayor exclusivamente la gestión del punto de venta para explotarla por sí o través de una sociedad filial especializada. En cuanto al grado de control, equivale a una COCO, dado que en ambos casos es el propio operador quien gestiona la instalación, si bien el vínculo está limitado temporalmente por la duración del contrato de arrendamiento directo.

Las filiales de los Operadores que gestionan estas EESS son:

CAMPSA RED en el supuesto de Repsol

CEDIPSA en el supuesto de Cepsa

MARKOIL en el supuesto de Bp Oil

Los COCO/DOCO suponen un porcentaje cada día mayor del mercado, entendiendo éste por número de puntos de venta y claramente superior si lo computamos por número de litros vendidos en Estaciones de Servicio.

El número de puntos de venta COCO/DOCO en España de las tres operadoras analizadas es de 1491. Ello supone un porcentaje del 26% en número de puntos de venta de esas mismas operadoras y un 17,34% aproximado del total de número de puntos de venta en el estado Español.

Los precios en estas Estaciones son fijados de modo directo por las petroleras. al ser gestionadas por ellas mismas, no cabrá atribuir problema al control absoluto y legítimo sobre los PVP por parte de las operadoras, sin embargo sí que debe tenerse en cuenta la representatividad de este porcentaje para explicar la influencia que tienen sobre el seguimiento del PVR por aquellas EESS que sí podrían actuar de modo autónomo. En efecto, como se veía en el apartado de introducción y como señalan las Directrices de la Comisión en los párrafos 227 y 228, los factores que explican el seguimiento de los PVR por los minoristas son, entre otros, la posición en el mercado de los proveedores, que determina el incentivo real de los minoristas para desviarse de dicha recomendación o referencia.

4.2.-ESTACIONES TIPO 'CODO'.('Company Owned-Dealer Operated')

Definición 'CODO'.- Contrato para la distribución de carburantes a través de las estaciones de servicio propiedad del Operador arrendadas a la empresa explotadora.

Son instalaciones en la que eloperador al por mayor conserva la propiedad, o es arrendatario o titular de un derecho realsobre el punto de venta pero tienecedida la gestión a favor de un terceroen virtud de un contrato de arrendamiento o subarrendamiento con exclusiva de suministro de los productos del operador.

El régimen jurídico predominante para los suministros de productos entre el operador y el gestor del punto de venta es el decomisión, en virtud del cual el comisionista vende el producto al consumidor final en nombre y por cuenta del operador, en el precio y condiciones por él señaladas, si bien existe la posibilidad de que el comisionista aplique descuentos con cargo a su comisión.

En el caso particular de BP, muchos de estos contratos están gestionados en régimen dereventa con descuento fijo, en virtud del cual el revendedor vende el producto al consumidor final en su nombre y por su cuenta, en el precio y condiciones por él señaladas, siendo el precio comunicado por la operadora de carácter recomendado.

El grado de control del operador sobre el punto de venta es inferior de las estaciones de tipo COCO, dado que la gestión se ejerce por un tercero.

En este apartado hay que diferenciar aquellas EESS cuyos contratos son anteriores a 1997 y que provienen en su mayoría de CAMPSA (los antiguos titulares de concesiones trasmitieron la EESS al operador mediante contrato de arrendamiento de industria de larga duración a cambio de una cantidad de dinero) y aquéllas cuyos contratos son posteriores a 1997 que fundamentalmente son contratos de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro con duraciones cortas.

En el caso particular de Repsol, éste diferencia las EESS CODO (de su propiedad) con aquellas a las que denomina DRODO, en las que ostenta un derecho de superficie o usufructo, y la gestión es cedida en arrendamiento a una persona física o jurídica coincidente o vinculada con el nudo propietario.

Los titulares de estas estaciones (en número de 478) podrán rescatar el vínculo recuperando la plena propiedad de acuerdo a los Compromisos recientemente aprobados por la Comisión Europea mediante Decisión de 12 de Abril de 2006.

El total de 2492 EESS CODO's de las tres operadoras analizadas suponen un porcentaje aproximado del 45% en número de puntos de venta de esas mismas operadoras y un 29% aproximado del total de número de puntos de venta en el estado Español.

4.3.-ESTACIONES TIPO 'DODO' ('Dealer Owned-Dealer Operated').

Definición DODO. - Contrato para la distribución de carburantes a través de las estaciones de servicio propiedad de la empresa explotadora.

Son instalaciones de suministro de titularidad de una persona física o jurídica vinculada al operador al por mayor mediante un contrato de suministro en exclusiva que suele incluir el abanderamiento de la instalación con los signos distintivos de la imagen de marca del suministrador.

El régimen jurídico de suministro aún mayoritario es el de comisión, si bien es creciente el número de contratos que incluyen la venta de los carburantes en firme con referencia a precio Platt's.

El grado de control del operador es el más débil de los analizados; se limita a la exclusividad del suministro de sus productos por el tiempo de duración del contrato (hasta un máximo de 5 años en virtud del vigente Reglamento comunitario sobre restricciones verticales) y, sólo en el caso de venta en régimen de comisión, al control, limitado, sobre el precio de venta máximo a consumidor final.

Las estaciones con contrato vigente firmado al amparo del anterior Reglamento UE (10 años) han finalizado su contrato como máximo el 31.12.2006 por lo que el que resulte actualmente vigente es consecuencia de la nueva negociación que haya tenido lugar, ya que las EESS han tenido la oportunidad de negociar sus nuevas condiciones con cualquier operador o quedar como 'blancas o libres'.

Existe un buen número de contratos DODO que permanecen referenciados al sistema descrito para las Estaciones CODO, tanto en régimen de comisión como en régimen de reventa con descuento fijo.

Sin embargo, y dentro de este canal de comercialización, en los últimos tiempos han empezado a suscribirse contratos de suministro de carburantes en régimen económico de reventa indiciada a Platt's, a la que antes se ha hecho referencia.

A día de la fecha, estos contratos son minoritarios en Repsol y BP y casi inexistentes en Cepsa. Los pequeños operadores también comienzan a referenciar sus contratos DODO a Platt's.

El total de 1565 EESS DODO's de las tres operadoras analizadas suponen un porcentaje aproximado del 28% en número de puntos de venta de esas mismas operadoras y un 18% aproximado del total de número de puntos de venta en el estado Español.

Si sumamos las EESS CODOs y DODOs, que comparten el hecho de ser gestionadas por el distribuidor minorista 'Dealer Operated', como representativas de aquéllas en las que el minorista debería contar con margen para poder determinar el precio de reventa del combustibles, obtenemos que en aproximadamente el 75% de la red de estos tres operadores (un 47% de los puntos de venta del Estado Español), los minoristas deberían contar en la práctica con dicha capacidad.'

I)En cuanto al establecimiento de precios:

En cada una de las estructuras denominadas CODO y DODO, conviven los tipos de contratos que a continuación se describen y que configuran tres regímenes económicos: revendedores con precio de adquisición referenciado a PlattŽs, revendedores con descuento fijo y comisionistas.

Cada uno de estos regímenes conlleva un sistema distinto para fijar el precio de adquisición o compra-venta del producto. Aparentemente los regímenes Reventa con descuento fijo y Comisión son dos figuras contractuales distintas, pero la forma en la que se establecen los precios de adquisición del producto entre el OP y la EESS son materialmente iguales. Cuando se habla de Contratos de Comisión se emplean los términos 'Precio Máximo' y 'Comisión', términos que equivalen a 'Precio Recomendado' y 'descuento' cuando se refiere al denominado Contrato de Reventa con descuento fijo.

'3.1.-REVENDEDORES: entendiendo como tales aquellas EESS que jurídicamente venden el carburante en su nombre y no por cuenta del operador.

Sin embargo, es posible distinguir dos clases de revendedores, con fuertes diferencias entre ambos:

Revendedor Precio Platt's.

El precio Platt's se establece individualizadamente para cada clase de producto, en función del valor dólar/tonelada, de la gasolina o gasóleo, en el mercado CIF MEDITERRANEO, alto o medio, según lo establecido en contrato, del día anterior o de la semana inmediatamente anterior a la fecha de cada pedido o al día de suministro (según operador y lo establecido en contrato), publicado en el 'Platt's Oilgram' (PlattŽs European Marketscan).

Tanto el precio Platt's a tener en cuenta, como los valores de las densidades, según clase de producto, así como el tipo de cambio dólar-euro para convertir la cotización Platt's en $/Tn a €/m3, son establecidos contractualmente.

A la cantidad anteriormente obtenida se adiciona un diferencial, previamente establecido contractualmente por las partes, por metro cúbico del combustible y carburante vendido, que varía según el operador teniendo en cuenta distintos conceptos.

Al precio resultante se le aplican los impuestos que correspondan.

En resumen, en esta modalidad el precio se calcula por la adición de 3 sumandos:

- Lamedia aritmética de la cotización internacional del producto'x', durante la semana inmediatamente anterior a la de fijación de precio (supongamos que ha sido de 60). (Para obtener este importe hay que convertir la cotización de PlattŽs, que viene expresada en $/Tn a €/m3, para lo cual simplemente es necesario conocer la cotización $/€ y la densidad del producto, que viene reflejada en los propios contratos).

- Elimporte de los impuestos especialessobre hidrocarburos para dicho producto (supongamos que sea de 40).

- Y una cantidad'delta'libremente establecida en el contrato entre las partes para dicho producto (supongamos que es de 1).

En este ejemplo, el precio de compra de la ES, para la próxima semana, será de 60+40 +1 = 101. A dicha cantidad habrá que adicionarle los impuestos correspondientes (IVA,...)

PRECIO ADQUISICION = PRECIO PLATTŽS+DIFERENCIAL+ IMPUESTOS (IVA y especiales)

Los precios resultantes de la 'fórmula PLATTS' son sensiblemente más volátiles, dependiendo de la evolución de las cotizaciones en los mercados internacionales. Además, en la modalidad PLATTS las fluctuaciones de precios son asumidas por el revendedor minorista, de forma que se puede afirmar que éste se beneficia de precios de coste más bajos en épocas de cotizaciones bajas en los mercados internacionales y, por el contrario, asume los incrementos del coste del producto en épocas de subidas de precios en los mercados internacionales.

En general, es posible afirmar que las EESS que operan con arreglo a la fórmula PLATTS responden a un perfil de empresario que asume un mayor nivel de riesgo y son susceptibles de mayores volúmenes de venta y posible ganancia.

En última instancia es el revendedor el que libremente aplica el margen que desea o está dispuesto a ganar. El criterio que interviene en la formación del precio de adquisición del carburante para estos revendedores Platt's es, como se ve, un criterio objetivo que tiene su base en el propio mercado. La operadora no interviene en modo alguno en dicho parámetro y la negociación de las partes se centra en el establecimiento del delta o diferencial que va constituir el margen comercial del distribuidor mayorista. El precio de adquisición del combustible resulta de ese modo ser un precio cierto, no sometido al arbitrio de la operadora, que únicamente se limitará a recomendar un precio de venta al público competitivo según el área de influencia en la que se encuentre ubicada la estación. Dicho precio recomendado no sirve en ningún momento como referencia para el establecimiento del precio de adquisición del producto.

Revendedor con descuento fijo o indiciado a precio de referencia.

En este régimen se garantiza una retribución mínima al revendedor (reduciendo, en parte, el riesgo del revendedor respecto a la evolución del margen del mercado) para lo que el precio de venta mayorista al revendedor se fija en función de un precio de referencia (teniendo en cuenta el PVP medio de las EESS del área o entorno de influencia del revendedor y que por tanto son su competencia directa, y que por lo general son predeterminadas contractualmente) menos un descuento pactado previamente en contrato, que puede ser fijo y/o variable dependiente de distintos factores. De la cantidad resultante se deducen los impuestos correspondientes (Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados hidrocarburos, cuyo porcentaje o cuantía viene determinado normativamente).

En resumen, en esta modalidad el precio se calcula por la sustracción de:

- El precio de referencia marcado por la operadora según zona competencial del producto 'x', que va a coincidir con el que va a comunicar a la estación de servicio como recomendado de venta al público.

- los impuestos correspondientes (Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados hidrocarburos, cuyo porcentaje o cuantía viene determinado normativamente).

- Y el descuento, previamente fijado en el contrato.

PRECIO ADQUISICIÓN = PVP MEDIO AREA-DESCUENTOS- IMPUESTOS (IVA y especiales)

Una vez obtenido el precio de venta a la EESS, al mismo se le aplica en la factura, de acuerdo con las exigencias legales, el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Con esta fórmula, las fluctuaciones en los mercados son asumidas por el operador, el riesgo comercial se traslada al mismo, y las ganancias del distribuidor minorista están garantizadas, sean cuales sean las condiciones económicas en las que se encuentre dicho mercado. A cambio, el precio de venta al público está sometido a mayor control por parte de la operadora y para ello, toma como parámetro principal en el establecimiento del precio de adquisición del producto por parte de dicho distribuidor el precio medio del área de influencia, que va a coincidir, por su propia definición, con el precio de venta al público competitivo según el área de influencia que la operadora va a recomendar al distribuidor (...). De esta forma el precio de referencia/precio recomendado por la operadora para venta al público sirve como parámetro fundamental en el establecimiento del precio de adquisición del producto.

3.2.- COMISIONISTAS en el caso de contratos de agencia o comisión, la ES vende por cuenta del operador y es éste el que marca el precio máximo de venta al público, sin perjuicio de que cada titular de la EESS pueda hacer descuentos con cargo a su comisión.

La factura emitida por el operador incluye: precio de venta del carburante a la EESS (IVA incluido), la comisión pactada (IVA incluido) y PVP máximo. En paralelo se emite al banco factura por la diferencia entre el importe total de la venta y el importe correspondiente a la comisión total correspondiente a los litros suministrados (IVA incluido). La EESS no tributa, lo hace el operador, pero sobre la comisión pactada que no coincidiría con lo realmente ganado en el caso de que el distribuidor reduzca los precios con cargo a su comisión.

En resumen, en esta modalidad el precio se calcula por la sustracción de:

- El precio de venta al público máximo comunicado por la operadora del producto 'x'

- los impuestos correspondientes (Impuesto sobre el Valor Añadido y el Impuesto sobre las Ventas Minoristas de determinados hidrocarburos, cuyo porcentaje o cuantía viene determinado normativamente).

- y la comisión, previamente fijada en el contrato

PRECIO ADQUISICIÓN = PVP MAXIMO - COMISIÓN - IMPUESTOS

Una vez obtenido el precio de venta a la EESS, al mismo se le aplica en la factura, de acuerdo con las exigencias legales, el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Como en el caso del régimen anteriormente mencionado, el de revendedores con descuento fijo, con esta fórmula, las fluctuaciones en los mercados son asumidas por el operador. Se aprecia la similitud, en líneas generales, entre estos dos regímenes, en el sentido del riesgo relativo que asumen los distribuidores, consecuentemente del menor margen de beneficio del que disponen los mismos, así como de la falta de objetividad del criterio en base al cual se determina el precio de adquisición del combustible.

El parámetro principal en el establecimiento del precio de adquisición del producto por parte del distribuidor minorista es el precio máximo de venta al público competitivo según el área de influencia que la operadora va a comunicar a dicho distribuidor (que coincide con el precio medio del área de influencia). De esta forma, precio máximo comunicado por la operadora para venta al público/precio de referencia de zona de influencia, sirve como parámetro fundamental en el establecimiento del precio de adquisición del producto.

La diferencia fundamental (y prácticamente exclusiva) entre ambos regímenes es que en el primero el combustible es sin lugar a dudas adquirido por el distribuidor antes de su reventa, lo que lleva consigo un sistema de tributación distinto. Pues bien, de lo señalado hasta el momento, cabe inferir que existen dos grupos de contratos en los que el precio de cesión entre el operador y el minorista está referenciado al precio recomendado o máximo señalado por el operador.'

'Precio de referencia:

Para las EESS en régimen de comisión o reventa en firme con descuento, el precio que las OP toman como referencia es el precio máximo/recomendado que comunican a los distribuidores y sobre el que se descontará la comisión o descuento fijado en contrato, además de los impuestos. Es decir, el precio de referencia es el propio precio máximo o recomendado que cada OP marca a cada una de sus EESS.

A su vez, este precio máximo o recomendado es fijado en base a criterios como:

* 'El precio de cada una de las clases de carburantes y combustibles objeto de suministro que LA TITULAR abonará a LA COMPAÑÍA será la media aritmética de los precios, hallada para cada una de las clases de los indicados, a los que otras compañías operadoras vendan los mismos, a las estaciones, próximas a la que es objeto de este contrato y que son las siguientes: Estaciones de servicio ubicadas en el término Municipal de La Nucia, a la firma de este contrato, o aquellas que se puedan implantaren el futuro. (...)'.

* 'El precio de referencia será el promedio moda de los precios de venta al público, según conste en el monolito o cartel anunciador de los carburantes a la venta en cada estación'.

* 'Caso de que los productos objeto de la exclusiva de abastecimiento deba ser adquiridos en firme por el arrendatario, la Entidad Arrendadora fijará unos precios de adquisición tales, que permitan racionalmente a aquél obtener, mediante la ulterior reventa de tales productos a precios de mercado, unos márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo por lo general, otros suministradores con significación en el mercado, y buena fe, de los mismos productos y en la misma área geográfica o comercial.'

Comisión o descuento:

Tal y como acreditan los contratos que constan en el expediente, las comisiones o descuentos se forman, como se describen en el Informe Propuesta de la DI de la forma siguiente:

'El contenido de la información obrante en el presente epígrafe es, como en su título se indica, común tanto para las comisiones que se ofertan por las tres operadoras a sus distribuidores comisionistas, como para los descuentos que las mismas tres operadoras ofertan a sus distribuidores revendedores sobre precio de referencia con descuento fijo. Es decir, el importe de comisiones y descuentos coincide (como norma general) para cada operadora y el sistema de establecimiento/actualización de estos importes no varía tampoco para estos dos conceptos. Las propias operadoras tratan de forma uniforme la información relativa a los mismos, siendo frecuente la denominación conjunta de ambos conceptos bajo el título 'condiciones comerciales'.

El margen de distribución para los revendedores sobre precio de referencia con descuento fijo o la comisión para los comisionistas (conceptos que son equivalentes, tal y como es admitido por las propias operadoras) se realiza individualmente para cada producto y, teóricamente, para cada EESS, teniendo en cuenta numerosas variables entre las que podemos destacar:

* Los precios de los diferentes competidores en el área de influencia de cada EESS.

* Localización geográfica y ubicación de la EESS (núcleo urbano, carretera, proximidad refinería, costa, etc.)

* Volumen de producto suministrado.

* Costes de transporte y almacenamiento.

* Volumen de clientes de la estación de servicio que acepten la tarjeta.

* Cantidades invertidas por el operador en la estación de servicio y por tanto del tipo de instalación: Estación de Servicio o Unidad de Suministro (Cepsa) en estas últimas el nivel retributivo es ligeramente inferior al de las Estaciones de Servicio, como consecuencia directa de su menor tamaño, lo que incide en mayores costes de distribución y menores costes de la explotación para el agente

* Tipo de contrato: CODOs-Arrendamiento de Servicios tienen una retribución inferior a la que perciben los CODOs- Arrendamiento de Industria, por cuanto los primeros, a diferencia de los segundos, no abonan renta alguna por la gestión de la Estación de Servicio.

Por otro lado, los DODOS perciben una retribución adicional complementaria como contraprestación de los compromisos de venta de productos en exclusiva. Esta contraprestación puede ser una cantidad fija de una sola vez al inicio del contrato, una cantidad fija anual, una cantidad variable por litro suministrado, ya sea una cifra constante desde el primer litro ya sea por escalones de volumen o una combinación de las anteriores. Las comisiones retribuyen los costes normales de explotación de una estación de servicio mientras que la contraprestación de la vinculación, sea cual sea la forma que finalmente se dé a ésta, podemos decir que retribuye la propiedad y se acuerda entre las partes en un mercado competitivo en el que cada cierto tiempo el propietario-explotador pide o puede pedir ofertas comparativas de la competencia.

* Coste de los diferentes conceptos que entran en la explotación de una estación de servicio (personal, mantenimiento, suministros, costes asociados a tarjetas de fidelización y pago, etc.). Los operadores disponen de una red de EESS en gestión directa que les permite tener una información detallada de la evolución de todos estos costes.

* Las condiciones que ofrece la competencia y las circunstancias del mercado.

En general, las comisiones/descuentos percibidos se componen de una parte fija o básica (tantos € por cada m3 suministrado a una estación), y de una parte variable por cumplimiento de objetivos, comisiones complementarias (o incentivos) vinculadas al cumplimiento de una condición (estas condiciones están relacionadas básicamente con un servicio de unos niveles de calidad mínimos, una automatización de la operativa y la acreditación del cumplimiento de exigencias técnicas) que, al igual que el importe de las comisiones, son previamente negociados con el agente de la Estación, y se mantienen en tanto se alcanzan nuevos acuerdos.

La condiciones específicas para el establecimiento de comisiones o descuentos por parte de cada Operadora de las analizadas se recogen de forma detallada en los folios 1327 a 1329 (Repsol), folios 1525 a 1527 (Cepsa) y folios 1311 y 1312 (BP). En general, el sistema utilizado por las tres no difiere en nada sustancial y responde a unas características comunes que se resumen a continuación:

a).- retribución de las estaciones abanderadas (DODO) comisionistas/revendedores con descuento fijo.

La retribución de una estación DODO comisionista/revendedora está formada por las comisiones/márgenes ofertadas por la operadora y aceptadas tras negociación por el distribuidor (que podemos denominar generales, en el sentido de que coinciden con las ofertadas a las EESS CODO), más una contraprestación por vinculación. Esta contraprestación puede ser una cantidad fija de una sola vez al inicio del contrato, una cantidad fija anual, una cantidad variable por litro suministrado, ya sea una cifra constante desde el primer litro ya sea por escalones de volumen. Finalmente, puede ser una combinación de las anteriores. Durante la negociación las partes acuerdan esa retribución global que se incluye en el contrato de suministro.

b).- retribución de las estaciones arrendatarias (CODO) donde la operadora ostenta la propiedad de la parcela e instalación, o tiene un título de concesión administrativa o de una entidad privada o derecho de superficie/usufructo en el que el nudo propietario y el arrendatario no están vinculados.

En este caso la operadora ofrece a sus estaciones vinculadas según este tipo de contratos una revisión periódica de las comisiones/descuentos pactados vigentes. La periodicidad de esta revisión es variable dependiendo de cada operadora pero oscila entre los tres años y la revisión anual.

Para realizar la propuesta de revisión las operadoras tienen en cuenta distintos factores: la evolución del coste de los diferentes conceptos que entran en la explotación de una estación de servicio, el Índice General de Precios al Consumo (IPC), la comparación con las condiciones que está ofreciendo la competencia, la comparación con las comisiones existentes en otros países europeos del entorno, circunstancias del mercado.... Los principales costes de explotación de una estación cuya evolución se evalúa son: personal, mantenimiento, suministros, costes asociados a tarjetas de fidelización y pago, etc. En definitiva, se tiene en cuenta la situación del sector y del mercado en general y de la competencia en particular, manteniendo así el nivel de competitividad de las condiciones económicas del distribuidor.

La oferta de las operadoras se concreta en una propuesta de comisiones/descuentos que incluyen dos tipos: la llamada comisión básica/descuento básico por producto (tantos € por cada m3 suministrado a una estación) y las llamadas comisiones complementarias/descuentos complementarios (o incentivos) vinculadas al cumplimiento de determinadas condiciones (estas condiciones están relacionadas básicamente con un servicio de unos niveles de calidad mínimos, una automatización de la operativa y la acreditación del cumplimiento de exigencias técnicas).

Es decir, y con independencia del teórico poder negociador que todas las operadoras atribuyen a sus EESS, la condiciones económicas de sus redes se ofertan de modo y aplican unilateral, sin necesidad (salvo en el caso de Repsol) de consentimiento de la otra parte. Normalmente se comunican por escrito y entran en vigor el día que las operadoras también, de modo unilateral, deciden.

Se exceptúa de esta regla a Repsol que, en tanto se alcanza el nuevo acuerdo entre las partes, mantiene las condiciones comerciales según el último acuerdo alcanzado no pudiendo alterarlas unilateralmente hasta obtener dicho acuerdo.

Es decir, en el supuesto de que el documento se suscriba, entra en vigor. Si el empresario se niega a suscribirlo se le congelan las condiciones económicas hasta que acepte la propuesta. Sin embargo, ello no repercute en un menor precio de adquisición del producto, ya que ambos parámetros son totalmente independientes. De esta manera, percibir un menor margen/comisión no repercute tampoco en un menor PVP recomendado (y un beneficio al consumidor), y se traduce en un mayor precio de adquisición (y, por tanto, un potencial mayor beneficio para Repsol). En definitiva, el menor coste para Repsol no se traduce en un beneficio al consumidor. Hay 189 EESS Repsol que no han firmado la actualización de comisiones para los años 2006/2008.

Con carácter general, las operadoras abonan básicamente las mismas comisiones/descuentos a su red de puntos de venta, con independencia del tipo de contrato y/o provincia de ubicación de la instalación.

Es decir, dentro de la red de cada operador existe una elevada homogeneidad en el sistema de establecimiento de las comisiones y/o márgenes vigentes, con independencia de la condición de comisionista o revendedor, lo cual no tendría o no debería tener una mayor incidencia si no fuera por el efecto de reducir los incentivos de las EESS para asumir estrategias de desviación de los PVR, especialmente si tenemos en cuenta y lo unimos a lo descrito en el apartado 5.2 en cuanto a la referencia del PVR con el precio existente en la zona de influencia de cada EESS. Es decir, esta homogeneidad juega a favor de una menor competencia intramarca y refuerza el efecto de favorecer el alineamiento de los precios.'

J)En cuanto a la comunicación de precios recomendados o máximos se afirma:

'Existen en una EESS los siguientes elementos a los que se les incorpora la variable precio final de venta al público para dar el servicio de suministro de carburante a un cliente, estos son:

* Terminal para operaciones de pago con tarjetas del OP de la red (SOLRED y CEPSA CARD), gestionadas por filiales del OP

* TPV o terminal de punto de venta o caja de comercio

* Surtidor

* Monolito

Algunos OP le dan a las EESS la opción de integrar su sistema de gestión con el de la entidad que gestiona las tarjetas de fidelización porfías de cada OP. Si este es el caso, el cambio de precios semanal que hace el OP se traslada automáticamente a todos los elementos de la EESS descritos, excepto al monolito. Si la EESS quiere modificar el precio que su OP ha comunicado e instalado en los elementos de la EESS deberá hacerlo manualmente, y en el caso de REPSOL mediante una 'tarjeta de supervisor'. A excepción del monolito, la mayoría de los sistemas de gestión de la EESS disponibles en el mercado permiten que mediante el sistema informático de las EESS se cambien de forma automática los precios en TPV y surtidor. En el caso de CEPSA, ésta dispone de un sistema, denominado SIGES y que aunque inicialmente estaba pensado sólo para EESS gestionadas por CEPSA en la actualidad se está instalando progresivamente en las EESS de la bandera CEPSA. Se trata de un sistema que realiza el cambio automático en los tres elementos, surtidor, TPV y Terminal de Tarjeta a la vez que el OP está comunicando el cambio.

El sistema de terminal de tarjeta de BP (H24) es totalmente independiente del resto de elementos de la EESS. Los cambios de precios en estaciones BP deben ser siempre realizados manualmente por el titular de la EESS.

Las inspecciones realizadas en el seno de la instrucción del presente expediente, han permitido acreditar ante el Consejo las particularidades de los sistemas de cada uno de los imputados y que la DI expone como sigue:

'A) REPSOL:

Las EESS suministradas por Repsol reciben el PVP máximo/recomendado a través de la WEB VIDEOTEX.

Este sistema es un servicio por el que Repsol y sus EESS se comunican bidireccionalmente a través de un ordenador específico y destinado a dicho efecto, por el que las EESS acceden a una página WEB de Repsol previa la introducción de una clave para acceder a su información.

El día anterior al del cambio de precios se comunica a las EESS mediante un mensaje que accedan al menú de precios de la citada página WEB VIDEOTEX a partir de las 17 horas, para de esta forma consultar los nuevos precios máximos/recomendados.

Se ha implantado un nuevo servicio de comunicación de precios mediante SMS a teléfono móvil, de tal manera que cuando se cargan los nuevos precios en la WEB VIDEOTEX las EESS que están dadas de alta en este servicio reciben un SMS con los datos concretos de precios que les corresponden.

Los cambios de precios comunicados por Repsol deben de ser trasladados a los elementos de la estación por los propios gestores o empleados de las mismas, dependiendo en este caso el sistema de cambio del propio sistema de gestión informática del que disponga la estación. Normalmente, los sistemas de gestión que operan en el mercado (p.e. AVALON) automatizan dichos cambios, de manera que una vez introducidos en la TPV (Terminal Punto de Venta) de la estación se trasladan de forma automática a los aparatos surtidores de la misma.

Los cambios en el monolito informativo de la estación deben de ser introducidos siempre de forma manual.

Esta operativa se resume a continuación para facilitar su comprensión:

* El TPV (terminal punto de venta). Es el equivalente a la caja del comercio. Con él se realizan los pagos en efectivo. Lleva asociado un lector de tarjetas 'general' para aquellos clientes que quieran pagar con las tarjetas Visa, H 24, Master Card, etc y el 'terminal Solred' que es un lector de tarjetas sobre el que necesariamente se registran las operaciones que se realizan con las tarjetas 'Solred'. Por este terminal también se pueden pasar las tarjetas Visa, H 24, Master Card, etc.

* El PVP máximo/recomendado es comunicado por REPSOL a las EESS bien mediante mensaje al móvil, bien mediante Videotex.

* El PVP de los aparatos surtidores, el monolito y del TPV se introducen manualmente por la ES. Sin embargo, cada vez que REPSOL efectúa un cambio de PVP máximo/recomendado éste se actualiza de manera automática en el terminal de tarjetas Solred. Cualquier cambio de precio posterior que pueda llevar a cabo la ES en dicha Terminal de tarjetas debe introducirse de forma manual por el empleado de la estación. Ello supone:

~ Que en cada modificación realizada por la petrolera la ES debe proceder al cambio en ese mismo momento pues, por defecto, y en caso contrario, en los repostajes que se efectúen tras el cambio constará el PVR prefijado por REPSOL como PVP.

~ Que el posterior cambio del PVR automáticamente introducido en el Terminal Solred por REPSOL requiere de la posesión de la denominada 'tarjeta del Supervisor', la cual se facilita por la petrolera.'

K)Respecto a la facturación:

'En efecto, una vez firmado el contrato de suministro de carburante con sus correspondientes condiciones comerciales, los OP les envían a las EESS una carta solicitando su consentimiento para que la OP emita factura por los servicios que le presta el titular de la EESS. La práctica habitual es que los titulares de EESS en régimen de comisión o reventa dan su consentimiento a este sistema de facturación. El resultado es que el sistema actual de facturas que el OP emite con cargo al titular de la EESS contiene la facturación de las dos actividades implicadas: la compra-venta del producto, gravada con su correspondiente IVA y la prestación del servicio, gravada igualmente con su correspondiente IVA. Al importe de la compra-venta se le sustrae el importe de la facturación del servicio y el resultado es lo que el titular de la EESS debe abonar al OP.

Este sistema de autofactura supone una excepción autorizada al régimen general, pues como señala la DI:

'En un principio, la obligación de facturar los servicios prestados a las operadoras por los titulares de la explotación de estaciones de servicio en calidad de comisionistas corresponderá a estos últimos. En este sentido, debe citarse elartículo 2 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación y se apruebqa el Reglamento que regula las obligaciones de facturacion...El sistema descrito como 'autofactura' conlleva que es el operador el que emite la factura en la que va incluida la comisión. La realidad es que el precio al que el OP factura la compra- venta del producto es siempre el precio máximo recomendado que previamente ha fijado él mismo. El descuento que el titular de la EESS realiza con cargo a su comisión nunca se ve reflejado en esta autofactura.

Es decir, en estas facturas, independientemente de que la EESS realice o no descuentos con cargo a su comisión el OP siempre mantendrá como precio de venta al público el precio máximo/recomendado y el importe íntegro de la comisión pactada.'

L)Por último, respecto del precio final la CNC considera:

'Por lo tanto, queda acreditado en el expediente que si a las EESS tipo CODO y DODO que aplican el precio máximo o recomendado como Precio de venta al Público le añadimos las EESS COCO y DOCO, a las que el OP puede fijarles el precio, tenemos que los OP imputados tiene un control sobre el precio final en más del 90% de las EESS de su red... Ha quedado acreditado, a juicio del Consejo, que existe en el mercado afectado de la distribución minorista de carburantes un alineamiento de precios entre operadores.'

Las conclusiones alcanzadas por la Dirección de Investigación, son las siguientes:

'(1) Según los datos acreditados, más del 80% de la red de distribución de carburantes al por menor en el mercado español sigue el precio máximo/recomendado que las operadoras de su bandera les comunican.

(2) Los precios minoristas revelan escasa variabilidad en los entornos competitivos, lo que refleja las escasas presiones competitivas, tanto intramarca como intermarca.

(3) Que las causas de los problemas de competencia radican no solo en el nivel de concentración, sino en la existencia de determinadas prácticas verticales, que si bien en otro contexto resultarían inocuas para la competencia, tienen un efecto acumulativo claramente anticompetitivo derivado de su funcionamiento dentro de la red de cada operador y en el conjunto del haz de acuerdos formado por las tres redes que representan más de las 2/3 partes de la oferta nacional (41%, 18% y 8%).

(4) Que a pesar de que ha sido acreditada la posibilidad física (con mayores o menores problemas de eficacia operativa) por parte de los distribuidores al por menor de combustibles de modificar los precios máximos/recomendados, el hecho cierto es que estos distribuidores se alinean y aplican de forma prácticamente invariable los citados precios.

(5) Que las razones que motivan dicho seguimiento se explican tanto por las características patrimoniales y de gestión de la red de EESS, donde los tres operadores en cuestión acumulan una elevada cuota de mercado y un porcentaje importante de EESS gestionadas directamente, como por la serie de prácticas analizadas.'

3.El análisis de la significación jurídica de los hechos que la resolución impugnada considera acreditados a lo largo de la instrucción y que se recogen en la propia resolución sin que hayan sido desvirtuados por la recurrente (folios 12 a 66 de la resolución de la CNC) exige tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio y del artículo 81.1 del Tratado de la Comunidad Europea.

El artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia vigente en el momento de los hechos, en su redacción dada por Ley 52/1998 de 28 de diciembre, disponía:

'Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o concientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del Mercado Nacional y, en particular, los que consista en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio; b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones; c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento; d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosas frente a otros; e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos'.

La larga instrucción del expediente puso de relieve la realización de una serie de conductas por parte, entre otras operadoras, de la hoy actora, cuyo objeto es el desincentivar que las Estaciones de Servicio se aparten de los precios máximos/recomendados fijados por el operador petrolífero, o lo que lo mismo el objeto es que los precios máximos/recomendados actúen indirectamente como fijos. El objeto de tales conductas es, también a juicio de la Sala, suficiente, como luego se verá, para declarar que las mismas son contrarias al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y al artículo 81.1 del Tratado Europeo al igual que ha considerado en relación con las otras empresas sancionadoras en la misma resolución combatida.

Las alegaciones de la parte actora gravitan en torno a la negación de la existencia de un acuerdo colusorio entre las empresas contrario al artículo 1 LDC , básicamente por considerar que dicha conducta no ha sido probada.

La Jurisprudencia al respecto es reiterada en señalar la dificultad que en el ámbito de la legislación sobre la Defensa de la Competencia posee la obtención de una prueba directa siendo, por el contrario, necesaria muchas veces una amplia utilización de las pruebas indirectas, lo que cobra su especial razón de ser en los casos, como ocurre en el caso de prácticas concertadas y concientemente paralelas, por las dificultades que suelen poner los intervinientes para su descubrimiento, todo lo cual no hace infrecuente el acudir a la prueba de presunciones, si bien en tal caso, como igualmente es reiterado por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, es necesario para que la prueba de presunciones tenga la virtualidad de desvirtuar la presunción legal de inocencia que los hechos en los que se funda se encuentren plenamente acreditados y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

4.En concreto, los motivos aducidos por la demandante en pos de la pretendida estimación del recurso y consiguiente anulación de la resolución impugnada son los siguientes:

-Indefensión sufrida por CEPSA en el procedimiento administrativo al producirse una indebida inadmisión de las pruebas propuestas ante la Dirección de Investigación y el Consejo.

-Erróneo criterio con respecto a las relaciones contractuales de los gestores de Estaciones de Servicio y CEPSA.

-Improcedente declaración de nulidad de determinas cláusulas contractuales.

-Inexistencia de la conducta imputada al no haberse fijado indirectamente por CEPSA el precio de venta al público a las Estaciones de Servicio de su red.

-Falta de culpabilidad en relación con la infracción imputada. Improcedencia de la sanción de 1.800.000 euros impuesta.

-Disconformidad a Derecho de la orden de publicación contenida en el Dispositivo Décimo de la Resolución impugnada.

5.La Sala, conjuntamente con el presente recurso, ha examinado los recursos nº 636 y nº 659 interpuestos respectivamente por BP OIL y REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A en el que se suscitaron lasmismas cuestiones en lo sustancial a las aquí planteadas en relación con estas otras impugnaciones dirigidas como ésta contra la identica resolución administrativa.

La CNC sanciona a CEPSA BP junto a otros operadores REPSOL y BP por la realización de una conducta consistente en la fijación indirecta de precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de las estaciones de servicio.

Dicha fijación indirecta de precios es el resultado según la CNC de una serie de factores que dependen total o parcialmente de los operadores, y que tienen como efecto un claro desincentivo al titular de las Estaciones de Servicio para que fije sus precios por debajo de los precios máximos/recomendados que le marca su proveedor. Estos factores bajo control directo del operador son: (i) el establecimiento de los precios de venta al público máximos/recomendados en función de los precios de venta al publico de los competidores del entorno; (ii) el compromiso de que las comisiones/márgenes que se le aplicarán serán del mismo nivel que las de sus competidores; (iii) el sistema de comunicación de precios máximo/recomendados, que de forma automática se instala en los Terminales de Pago de Tarjetas Propias y (iv) el hecho de que el descuento compartido en las tarjetas de fidelización sea desconocido por la EESS. Existen además otros factores que si bien no puede concluirse que dependan, como los citados anteriormente, totalmente del operador, sí que aprecia el Consejo una posición activa por parte del OP a la hora de incentivar su aplicación. Entre estos últimos factores están (i) el uso de los sistemas de comunicación entre el operador y las Estaciones de Servicio y los sistemas mecánicos de emisión de tickets, por los que los precios máximos/recomendados son los que se instalan por defecto en los TPV y surtidores, debiendo hacer cambios manuales cada vez que el Titular de la EESS quiere aplicar un precio distinto al que le han fijado o recomendado (ii) la invitación del OP al Titular de la EESS a delegarle sus obligaciones de emisión de facturación mediante el uso de la denominada autofactura; y (iii) la insistencia de los OP a que los Titulares opten por un sistema de tratamiento fiscal que desincentive la aplicación de precios inferiores a los precios máximos/recomendados.

Considera la CNC que esta conducta consistente en la fijación indirecta del precio de venta al público infringe el artículo 1 de la Ley 16/1989 de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE y acuerda imponer una multa a cada una de las operadoras imputadas (REPSOL 5 millones CEPSA 1,8 millones y BP 1, 1 millones) si bien precisa que lo más relevante son las medidas que se acuerdan para conseguir el cese de los efectos de la competencia intramarca e intermarca. Precisa que esas medidas deben aplicarse a todos los contratos entre los operadores sancionados en esta resolución y los gestores de estaciones de servicio cuyos contratos indepedientemente de cómo se denominen, contengan cláusulas que hacen que el gestor de las EESS asuma riesgos comerciales o financieros no insignificantes. Se remite a la jurisprudencia del TJCE y TS para determinar cuando tienen tal condición y en concreto señala que dichos Tribunales han establecido que las cláusulas que establecen una obligación de pago al operador en el plazo de 9 días independientemente de que el producto haya sido vendido y las que asignan la responsabilidad del producto al comprador (llamado comisionista o agente) una vez situado en los depósitos implican la asunción de un riesgo no insignificante por parte del Titular de la Estación.

6.Con carácter previo a resolver las cuestiones planteadas procede describir la estructura de la red de las operadoras para delimitar el objeto del debate.

Dentro de las instalaciones que forman parte de la red de distribución de un mismo operador hay que estaciones de servicio abanderadas y gestionadas por operadores económicos independientes (estaciones de servicio CODO y DODO en régimen de comisión o reventa) y las estaciones de servicio integradas verticalmente (COCO y DOCO). Considera la CNC que son gestionadas por operadores económicos independientes cualquiera que sea la denominación del contrato cuando las cláusulas del contrato hacen que el gestor de las EESS asuma riesgos comerciales o financieros no insignificantes.

En las estaciones COCO (propiedad del operador que la gestiona) y DOCO (propiedad del distribuidor que tiene cedida la gestión a la operadora) los precios de venta son fijados de modo directo por las petroleras al ser gestionadas por ellas mismas, señalando la CNC que no cabe atribuir problema al control absoluto y legítimo sobre los PVP por parte de las operadoras. Por tanto el análisis se centra en las estaciones CODO (propiedad del operador que tiene cedida la gestión al distribuidor) y DODO (propiedad del distribuidor que la gestiona) que pueden acogerse a la exención por categorías si la operadora se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.

Establecida las diferencias entre los distintos contratos para la distribución de carburantes teniendo en cuenta la titularidad de la estación y la gestión se distinguen a su vez dentro de las estaciones CODO y DODO 3 sistemas de determinación de los precios de adquisición (no se tienen en cuenta los impuestos): régimen de comisión, régimen de reventa con descuento fijo y régimen de reventa con referencia a Platts. Se quiere precisar que cuando se habla de 'régimen de comisión o agencia', no se está haciendo referencia al contrato de agencia genuino sino que se hace referencia a los contratos de agencia 'no genuino' en que el agente asume riesgos y es considerado por tanto un distribuidor independiente y por tanto están sujetos a la normativa de competencia referida a la fijación de precios, que es el tema aquí examinado. Por ello la CNC precisa que las medidas que establece en su parte dispositiva deben aplicarse a todos los contratos entre los operadores sancionados y los gestores de estaciones de servicio cuyos contratos indepedientemente de cómo se denominen, contengan cláusulas que hacen que el gestor de las EESS asuma riesgos comerciales o financieros no insignificantes. Sentado lo anterior los sistemas de fijación del precio de adquisición en las estaciones CODO Y DODO gestionadas por un distribuidor independiente según el régimen económico aplicado son:

1. Régimen de comisión. La ES vende por cuenta del operador quien marca el precio máximo de venta al público, si bien existe la posibilidad que el comisionista aplique descuentos con cargo a su comisión. La fórmula es Precio de adquisición: PVP máximo comunicado por la operadora-comisión. El PVP máximo coincide con el precio medio de las EESS del área de influencia.

2. Régimen de reventa con descuento fijo. El minorista vende el producto por su cuenta, siendo el precio comunicado por la operadora de carácter recomendado, al que se le realiza un descuento. La fórmula es Precio de adquisición: PVP de referencia marcado por la operadora -descuento. El PVP de referencia se fija teniendo en cuenta el PVP medio de las EESS del área del entorno de influencia del revendedor y coincide con el PVP recomendado.

3. Régimen de reventa con referencia a Platts el precio de la gasolina se determina de manera individualmente para cada clase de producto en función del valor dólar/ tonelada de los mismos según sea publicado en el Platt's Oilgram al que se le añade un diferencial que va a constituir el margen comercial del operador. La formula sin impuestos es Precio de adquisición: PlattŽs+Delta ( diferencial) .

En el Régimen de reventa con referencia a Platts el precio de adquisición del combustible no depende de la operadora que se limita a recomendar un PVP competitivo según el área de influencia en la que se encuentre ubicada la estación. Dicho PVP recomendado no sirve de referenciapara el establecimiento del PV de adquisición del producto que se determina por el precio Platts que es objetivo en función del valor dólar/ tonelada en el mercado.

Ello no ocurre como señala la CNC en el régimen de comisión y reventa con descuento fijo en el que el precio de adquisición del producto entre la OP y EESS se determina por el OP ya que los dos parámetros que se tienen en cuenta : el precio máximo/referencia y la comisión/ descuento se fijan por la OP siendo el precio de adquisición la diferencia entre ambos. La fórmula para establecer el precio de adquisición entre la OP y las EESS en los contratos denominados 'de comisión' y los de reventa con pv de referencia en las estaciones CODO y DODO no presentan diferencias, salvo en su denominación. Cuando se habla de contratos de comisión se emplean los términos 'precio máximo' y 'comisión' términos que equivalen a 'precio de referencia' y descuento cuando se refiere al denominado contrato de reventa con descuento fijo'.

La gran mayoría de la red de distribución de cada operador se regulan a través de contratos en régimen de comisión y revendedor con pv de referencia siendo un porcentaje mínimo el régimen de revendedor Platt's. Así se recoge en el cuadro que consta en los antecedentes de hecho apartado 3 ' régimen económico del gestor de las EESS y precio de adquisición en el que se ha utilizado como fuente los datos facilitados por las operadoras -diciembre 2007, folio 21 de la resolución recurrida). El porcentaje es el siguiente: 94,93% Bp, 96,26% Repsol, 99,19% Cepsa.

La CNC considera en la resolución recurrida que en estos últimos contratos CODO Y DODO en régimen de comisión o reventa existe una fijación indirecta de precio de venta al público por parte de las operadoras al desincentivar que los distribuidores independientes se alejen del precio máximo/ recomendado fijado por la operadora.

7.En cuanto al marco jurídico viene determinado por la LDC 1989 que establece en su artículo 1 que'se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio'. En parecidos términos se recoge en el artículo 81 TCE ( actualmente 101 TFUE ).

Como señala la STS (sala de lo Civil) de 13 de junio de 2011 recurso de casación 2202/2007 referido también a un contrato de distribución entre una estación de servicio y una operadora.'El precio de adquisición de los productos de consumo habitual, cuando existe una pluralidad de oferentes en una misma zona geográfica y por sus características existen otros productos que se perciben por el consumidor como sustitutos por ser muy parecidos o idénticos, constituye en numerosísimos casos uno de los factores más importantes, sino el que más, de los tenidos en cuenta por el consumidor para la selección del proveedor, de ahí que la primera de las conductas prohibidas en particular por elartículo 81.1 del TCE, por ser incompatible con el mercado común, dada su potencial incidencia en el comercio entre los Estados miembros, sea el acuerdo entre empresas consistente en ' fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción'.

En este caso se trata por tanto de un acuerdo que opera entre empresas en diferentes niveles de la cadena de producción o distribución y que se refieren a las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender determinados servicios. Es decir son acuerdos verticales. Por tanto el análisis debe realizarse en el marco regulatorio configurado en la fecha de la resolución por el Reglamento (CE) No 2790/1999 de la Comisión de 22 de diciembre de 1999 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el Reglamento), y por la Comunicación de la Comisión relativa a las Directrices relativas a las restricciones verticales, que establecen los criterios de aplicación del reglamento. (2000/C 291/01 (Las Directrices). Actualmente ha sido sustituidas por el Reglamento (UE) nº 330/2010 de la Comisión Europea de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101 apartado 3 del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (en adelante nuevo reglamento) y la nuevas directrices relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01) publicadas Diario Oficial de la Union Europea el 19.5.2010.

El Reglamento 2790/1999 establece en su Art. 2 que aquellos acuerdos o prácticas concertadas entre empresas que operen, a efectos del acuerdo, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pueden adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios ('acuerdos verticales') y que cumplan los requisitos establecidos en el Art.81.3 del TCE , serán exceptuados de las prohibiciones contenidas en el Art.81.1 del TCE . Y en su artículo 4.a) añade el reglamento que 'La exención prevista en el artículo 2 no se aplicará a los acuerdos verticales que, directa o indirectamente, por sí solos o en combinación con otros factores bajo control de las partes, tengan por objeto: a) la restricción de la facultad del comprador de determinar el precio de venta, sin perjuicio de que el proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de venta, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivosprocedentes de cualquiera de las partes'.

En el artículo 47 de las Directrices se describe los elementos que deben considerarse para valorar si cierto tipo de condiciones exigidas por el productor, junto con medidas adicionales, convierten los precios máximos o recomendados en precios fijos.

'(47).La restricción especialmente grave contemplada en laletra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categoríasse refiere al mantenimiento del precio de reventa, es decir, aquellos acuerdos o prácticas concertadas cuyo objeto directo o indirecto es el establecimiento de un precio de reventa fijo o mínimo o un nivel de precio fijo o mínimo al que ha de ajustarse el comprador. La restricción no plantea dudas en el caso de cláusulas contractuales o de prácticas concertadas que fijan directamente el precio de reventa. No obstante, el MPR también se puede lograr con medios indirectos. Ejemplos de esta última posibilidad son los acuerdos por los que se fija el margen de distribución; se fija el nivel máximo de descuento que el distribuidor puede conceder partiendo de un determinado nivel de precios establecido; se subordina la concesión de descuentos o la devolución por parte del proveedor de los costes promocionales a la observancia de un determinado nivel de precios; se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores; las amenazas, intimidación, advertencias, multas, retraso o suspensión de entregas o resoluciones de contratos en relación con la observancia de un determinado nivel de precios. Los medios directos o indirectos de fijación de precios son más eficaces si se combinan con medidas destinadas a identificar los distribuidores que rebajan los precios, tales como la implantación de un sistema de control de precios o la obligación de los minoristas de delatar a los otros miembros de la red de distribución que se desvíen del nivel de precios fijado. De modo similar, la fijación directa o indirecta de precios puede lograrse con mayor eficacia si se combina con medidas capaces de reducir los incentivos del comprador para reducir el precio de reventa, tales como la posibilidad de que el proveedor imprima un precio de reventa recomendado en el producto u obligue al comprador a aplicar una cláusula de cliente más favorecido. Los mismos medios indirectos y las medidas de 'acompañamiento' pueden emplearse para lograr que los precios máximos recomendados funcionen como MPR. No obstante, el hecho de que el proveedor distribuya al comprador una lista con precios recomendados o precios máximos no se considera que en sí mismo conduzca al MPR'.

8.Como hemos dicho en la sentencia recaída en el recurso nº 636/2009 :

La CNC reconoce que es un hecho que las EESS pueden alejarse del precio máximo/recomendado ya que tienen la facultad prevista en el contrato de aplicar descuentos con cargo a su comisión/margen. Pero hay que tener en cuenta que lo que se sanciona es la existencia de conductas que estando bajo el control de las OP tienen el efecto de desincentivar el que las EESS fije un precio final inferior al fijado como máximo/ recomendado por el operador y que determina que esa facultad prevista contractualmente no se ejercite. Por ello es necesario examinar el resto de las cláusulas del contrato y la operativa en la ejecución del contrato al objeto de examinar si esa posibilidad es efectivamente real.

Así lo establecen las Directrices sobre restricciones verticales y la jurisprudencia del TJCE al indicar que el tipo de conductas analizadas deben serlo en su contexto jurídico y económico. En este sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de abril de 2009 (asunto C-260/07) caso Pedro IV Servicios contra Total España SA establece en su apartado 79 que al órgano que tiene conocimiento del litigio'le incumbe verificar, teniendo en cuenta el conjunto de obligaciones contractuales consideradas en su contexto económico y jurídico, así como el comportamiento de las partes del litigio principal, si el precio de venta al público recomendado por el suministrador no constituye en realidad un precio de venta fijo o mínimo'.Por tanto el examen de ese contexto se realiza para analizar si conjunto de obligaciones contractuales suponen en realidad un precio de venta fijo.

Así la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2009 (recurso de casación 1182/2004 ) consideró que un determinado contrato entre REPSOL y una estación de servicio en el que se establecía la posibilidad reconocida al distribuidor de hacer descuentos con cargo a su comisión no queda amparado por la exención al contener una fijación por el proveedor del precio de venta al publico. Después de indicar que efectivamente en el correspondiente apartado del contrato se recoge esa facultad señala que'este apartado no debe considerarse aisladamente o al margen de otros apartados de la misma cláusula que en gran medida permiten cuestionar que la posibilidad de descuento con cargo a la comisión del hoy recurrente fuera real' .

En este caso la CNC después de admitir la posibilidad de que el titular de la EESS realice descuentos con cargo a la comisión/margen analiza otras cláusulas del contrato y la existencia de otras medidas adoptadas por la operadora y llega a la conclusión de que esa posibilidad no es efectivamente real.

a) En relación a las cláusulas de los contratos hace referencia la CNC a la formación del precio de adquisición (o precio de venta) del carburante al titular de las EESS, es decir el precio que el OP recibe del titular o lo que es lo mismo la cantidad que hay que pagar independientemente de si hay o no descuento con cargo a la comisión. Ese precio de adquisición se determina en base a dos parámetros controlados por el OP: el precio de referencia y la comisión/ descuento siendo el precio de adquisición la diferencia entre ambos. El precio de referencia coincide con el precio máximo/recomendado se fija teniendo en cuenta el precio de venta al publico de las EESS y cada OP lo fija bien como ' el promedio moda de los precios de venta al público de las EESS de su entorno competitivo' ( son los gestores de las EESS quienes comunican los precios de las otras EESS de la misma área de influencia) o ' márgenes o comisiones brutos que vengan obteniendo otros suministradores de los mismos productos y en la misma área geográfica o comercial'. Señala la CNC que el precio máximo recomendado de cada ES se vincula a los precios máximos de las EESS del entorno por lo que si el OP se compromete contractualmente a fijar unos precios máximos/ recomendados que el titular percibe como competitivos al ser similares a los del entorno, crea un claro desincentivo para apartarse del precio máximo/ recomendado mediante la aplicación de descuentos con cargo a su comisión/ margen. Reconoce la CNC que en principio puede fijarse ese precio en función de los precios de los competidores pero hay que tener en cuenta el efecto paralelo derivado de estar presente este sistema en las tres principales redes de distribución y que facilita el alineamiento de precios mayoritarios en cada una de las zonas de influencia. Así señala que según el párrafo 47 de las Directrices se puede valorar como medio indirecto cuando 'se vincula el precio de reventa establecido a los precios de reventa de los competidores' y es lo que sucede a juicio del Consejo en este caso.

b) En relación a las medidas que desincentivan la aplicación de descuentos hace referencia la CNC al sistema de comunicación de los precios recomendados o máximos, el uso de las autofacturas como mecanismo que dificulta la rectificación de la base imponible a efectos de liquidación del IVA. Hay que hacer las siguientes precisiones a la vista de las alegaciones del recurrente.

1) Ciertamente no han existido mecanismos o actuaciones de represalias a las EESS por parte de las operadoras para que se separen del precio máximo. De hecho tampoco la CNC considera acreditado que en este caso se han producido ya que los hechos que considera que incentivan que se fije por el distribuidor como precio de venta al público el precio de referencia son los que se han citado en los razonamientos precedentes.

2) En cuanto al sistema de comunicación de los precios recomendados o máximos utilizado por BP difiere del de REPSOL o CEPSA ya que el grado de automatización en BP es nulo. BP OIL comunica a las EESS (mediante fax, sms, y web www. Rosiplus.es) los PVP máximos/ recomendados para cada momento y son las EESS quienes han de introducirlos manualmente en los terminales correspondientes. En ese caso los distribuidores pueden introducir y cambiar el PVP máximo/ recomendado manualmente, dada la inexistencia de conexión alguna entre la operadora y el sistema de gestión de la estación o el datafono de ventas con tarjetas de la misma. Ciertamente no se puede considerar como un hecho que desincentive la aplicación del descuento el sistema de comunicación de precios. Ahora bien ello no supone que se considere no acreditado la comisión de la conducta infractora ya que las clausulas del contrato y resto de medidas analizadas por la CNC constituyen aplicadas conjuntamente incentivos que llevan al distribuidor a fijar como precio de venta al público el precio de referencia.

3) En cuanto al sistema de facturación. El Consejo recoge en la resolución el sistema de facturación. Consiste en que los operadores emiten una autofactura en la que se reflejan dos operaciones sujetas a IVA: el importe del combustible suministrado por el operador a la ES y el importe de servicio prestado por la ES al operador. Dichos importes se calculan empleando el precio máximo recomendado por el operado, de modo que el importe del combustible suministrado por el operador se le resta la comisión pactada con la ES. El importe así calculado constituye la base imponible, a la que se aplica el IVA correspondiente. Paralelamente el operador envía un cargo a la entidad bancaria con la que opera la ES por el importe final de la factura.

Tal como señala el recurrente el sistema de autofactura es válido y legal ya que el artículo 164 apartado dos de la LIVA , así como el artículo 5 del Reglamento de facturación permiten que sea el Operador quien emita la factura tanto por el combustible entregado como por el servicio prestado por las EESS al operador si se cumplen ciertos requisitos que en este caso no se cuestionan que concurran como es el consentimiento por escrito del acuerdo de autofacturación. Ahora bien en el caso de que el distribuidor independiente quiera aplicar un descuento y por tanto fije un precio de venta al público inferior al precio máximo o recomendado que es el que figura en la autofactura emitida por el operador deberá realizar una serie de trámites burocráticos que desincentivan aplicar ese descuento habrá de solicitar 1) la modificación de la base imponible por la diferencia y 2) la emisión del documento rectificativo correspondiente, procediendo el operador a emitir una nueva autofactura ajustada al precio realmente aplicado y 3) ordenar a la entidad bancaria que haga un abono por la diferencia a la operadora.

Existen pronunciamientos recientes no citados en la demanda de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (STS de 3 de abril de 2012 (recurso 62/2009 ) que al examinar cláusulas de fijación de precios de contratos de explotación de estaciones de servicio ha establecido queel argumento relativo al IVA se considera insuficiente al no constar que falten remedios correctores permitidos por la autoridad tributaria mediante las oportunas rectificaciones(SSTS 28 de septiembre de 2011(recurso 600/08) de 13 de junio de 2011(recurso 2202/07,5 de mayo de 2011(recurso 1043/07),28 de febrero de 2011(recurso 1420/07) y8 de febrero de 2011(recurso 1016/07).Precisamente por ello este argumento sigue siendo válido ya que como señalan la codemanda si BP OIL reconoce que las facturas se realizan por la diferencia entre el precio de venta máximo/ recomendado y la comisión/ margen que figura en el contrato y que los descuentos que se realicen en el momento de la venta no están incluidos en la base imponible del IVA debiendo dar lugar a la factura rectificativa cualquier modificación de la base imponible. Si manifiesta que los titulares de las estaciones de servicio pueden efectivamente realizar descuentos podía haber aportado tal como señala la codemandada CEES copia de esas facturas rectificativas para acreditar sus afirmaciones, lo que no ha realizado y constiituye por tanto un indicio de que las distribuidores independientes no modifican el PVP fijado por la petrolera.

9.Tambien razonábamos en relación con las diferentes circunstancias concurrente en las operadoras sancionadas:

Efectivamente el sistema de comunicación de precios como hemos razonado en el apartado anterior es diferente, por tanto en relación a BP no se puede considerar como un hecho que desincentive la aplicación del descuento el sistema de comunicación de precios. Ahora bien ello no supone que se considere no acreditado la comisión de la conducta infractora ya que las clausulas del contrato y resto de medidas analizadas por la CNC aplicadas conjuntamente constituyen incentivos que llevan al distribuidor a fijar como precio de venta al público el precio de referencia.

En cuanto a la posición del mercado de las operadoras difiere significativamente el de Repsol (cuota del 41%) y Cepsa frente al 7-8% de BP. Ahora bien la resolución recurrida precisa que la imputación se centró en los tres OP no porque fuesen los que presentaban las mayores cuotas de mercado sino el mayor seguimiento de sus EESS respecto de los precios máximos recomendados por sus respectivos OP.

En cuanto a la estructura de la red de distribución señala el recurrente que mientras la mayoría de las estaciones operan en régimen de comisionista en el caso de BP la mayoría son revendedores con pv recomendado. Esa diferencia no es relevante ya que como señala la CNC la fórmula para establecer el precio de adquisición entre la OP y las EESS en los contratos denominados 'de comisión' y los de reventa con pv de referencia en las estaciones CODO y DODO no presentan diferencias, salvo en su denominación. Cuando se habla de contratos de comisión se emplean los términos 'precio máximo' y 'comision' términos que equivalen a ' precio recomendado ' y descuento cuando se refiere al denominado contrato de reventa con descuento fijo'.

En cuanto al seguimiento de precios señala que según la CNC el seguimiento de los precios de CEPSA es de 95%, mientras que para BP 75%. Efectivamente existe un porcentaje menor de seguimiento en las de BP que llega al 75%, pero ello no significa que no deba ser sancionada por el hecho que sea menor que el de las otras dos operadoras ya que es un porcentaje muy significativo. Por otra parte hay que tener en cuenta que el caso de BP a diciembre de 2007 según datos facilitados por la operadora presentaba la siguiente composición (cuadro del folio 14 de la resolución recurrida, apartado 2 'tipología de las relaciones contractuales entre operadores y estaciones de servicio) estaciones COCO/ DOCO 74. CODO 172 y DODO 386, lo que supone que el porcentaje de las estaciones COCO/DOCO es del 11% frente al 89% de las estaciones CODO/DODO. El porcentaje de las estaciones CODO/DODO es mayor que el de Cepsa (65%) y Repsol (74%), por lo tanto la practica que se considera restrictiva referida a la fijación indirecta de precios de venta al publico que como hemos dicho solo afecta a las estaciones CODO/DODO se ha extendido a un porcentaje mayor de estaciones abanderadas por BP. Por lo que si bien el grado de seguimiento ha sido del 75% en el caso de BP frente al 95% de CEPSA en términos proporcionales de estaciones afectadas de cada operadora se reduce esa diferencia al ser proporcionalmente mayor el número de estaciones COCO/DOCO de BP que Cepsa y Repsol. Se precisa que no nos estamos refiriendo al número de gasolineras afectadas de cada operador (que es mayor en caso de Repsol y Cepsa al tener un numero superior de EESS abanderadas) sino el porcentaje de gasolineras afectadas de las abanderadas por cada operadora.

En cuanto al seguimiento por las EESS de los precios recomendados/máximos fijados por la operadora. La CNC considera acreditado que las EESS de las 3 redes imputadas que operan en régimen CODO y DODO, y por tanto el OP no puede fijarles el precio, aplican mayoritariamente como PVP el precio máximo recomendado de su OP. Los porcentajes concretos constan en el cuadro elaborado por la CNC a partir de los datos que constan en el informe propuesta de la DI (apartado 10 'elevado seguimiento de precios máximos/recomendados por las EESS',(folio 44 de la resolución recurrida). Conforme a dicho cuadro Repsol mantiene un porcentaje medio de un 91% de EESS suministradas por ella en las que el precio de venta al público de la gasolina 95 (G95) es igual que el precio de venta recomendado por la operadora. Ese porcentaje es del 93% para el caso del gasóleo A (GOA). Los porcentajes de Cepsa son del 95% en ambos productos. Para el caso de BP, dichos porcentajes son del 75% y del 80% respectivamente.

La Dirección de Investigación ha utilizado los datos obrantes en la base de datos del Ministerio de Industria Turismo y Comercio compuesta por una serie de datos de comunicación obligatoria por parte de los titulares de EESS (regulada por la orden ITC/1201/2006 de 19 de abril por la que se determina la forma de remisión de información al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre las actividades de suministro de productos petrolíferos). La CNC recopiló los datos del año 2007 que posteriormente discriminó a efectos de su tratamiento, considerando un período de tiempo (29 días en un período de 7 meses en un año del 3 de enero hasta el 18 de julio de 2007), pues se limita a los miércoles de cada semana) y únicamente dos productos y sobre ellos realizó un estudio cuyos resultados se plasman en unos cuadros- resumen que se incorporan a la resolución (HA 10 pags 45, 48 y ss) que lleva a la CNC a concluir que en las estaciones de servicio CODO y DODO en régimen de comisión o reventa existe un seguimiento masivo de los precios recomendados o máximos de los operadores por parte de las EESS que en el caso de BP es un 80% para el caso del gasóleo A (GOA) y del 75% para la gasolina 95 (G95). Es decir el precio de venta al publico aplicado por las EESS con ese tipo de contrato y régimen en más de un 75%,/80% de los casos es el que el operador establece como máximo o recomendado.

Los resultados fueron puestos en vía administrativa a disposición de los interesados en soporte papel ocupando 1.600 folios (folios 1806 a 3388) dificultando con ello (en tiempo y en coste) el tratamiento estadístico con medios informáticos, siendo en este recurso cuando las partes han tenido acceso a esos datos en soporte informático.

Considera el recurrente a la vista del informe pericial, realizado una vez que han accedido las partes a los datos en soporte informático que el análisis de la CNC no refleja adecuadamente la realidad del mercado de las EESS y ello por lo siguiente: la base de datos es incompleta y en ocasiones presenta datos incorrectos, y es puesta en duda en los informes del sector realizados por la Comisión Nacional de la Energía, los precios incluidos en la base de datos son precios finales de venta al público al no considerarse los descuentos, las conclusiones alcanzadas en los informes realizados por la Comisión Nacional de la energía son contrarias a las alcanzadas por la CNC, la muestra se ha extraído sobre una población que no tiene en cuenta los períodos vacacionales que es cuando se produce mayor variación de los precios, el análisis se realiza desde el punto de cada uno de los productos analizados. El perito en el informe parcial realiza un análisis desde el punto de vista del comportamiento de las EESS incluidas en la muestra analizada por la CNC, teniendo en cuenta aquellas cuyos datos hacen referencia a más de 5 días de los 29 analizados y aquellas en las que el número de veces que coinciden los precios para ambos productos sea superior al número de veces que no, se obtiene un porcentaje de fijación de precios de 36,4% y del 40,4% si se exceptúan las estaciones COCO.

Aquellos cuya coincidencia entre precios de venta al público en la EESS y precios recomendados por el operador tanto para la GOA como G95 tiene lugar más veces que al contrario.

Hay que partir que la Dirección de Investigación es un órgano administrativo que está limitado en medios y tiempo para realizar la instrucción de los procedimientos, por lo que se considera adecuado que para valorar el seguimiento de precios en las EESS utilice las fuentes de otros órganos administrativos en este caso los datos que obran en el Ministerio de Industria y estudios realizados por la Comisión Nacional de la Energía. Efectivamente como señala el recurrente la base de datos del Ministerio de Industria es incompleta desde el momento que alrededor del 20%-28% del total de estaciones de servicio existentes en España no han comunicado los precios aplicados a dichos productos, pero ello no impide que se pueda realizar un análisis de los datos que constan en la misma, máxime teniendo en cuenta que no consta que el porcentaje excluido sean estaciones de servicio cuyos precios de venta podían haber diferido de los remitidos. Añade el perito que la CNE hace referencia a que existen irregularidades en esa base y extracta diversos párrafos (folio 13 y 14 del informe) pero en lo que aquí interesa la CNE expresamente reconoce en esos informes (documentos nº 2 , 3 y 4) tras una comprobación in situ que existe un elevado grado de correspondencia entre el precio que consta en el aparato surtidor y el precio que consta en la base de datos del Ministerio. Así

-informe de Jerez de la Frontera de 15 de noviembre de 2007 (folio 3, documento nº 2) se señala que'se ha contrastado la información recabada sobre precios aplicados en aparato surtidor, en cada uno de los puntos de venta operativos, durante los dos días mencionados con los reportados, para las mismas fechas , tanto por el operador como por el minorista o el representante, según el caso , resultando un elevado grado de correspondencia'.

-Informe de autopista Barcelona-La Junquera de 28 de febrero de 2008, documento nº 3 acompañado al informe pericial, apartado 2 características del entorno, folio 9.' 5. Finalmente, se ha contrastado la información sobre precios aplicados en aparato surtidor, recabada durante el día de la comprobación in situ, en cada uno de los 12 puntos de venta, con los reportados por el operador y publicados en al web del MITy C que son de aplicación para la misma fecha, resultando un grado de correspondencia total en los casos en que dicha verificación se ha podido realizar, concretamente en 6 de las 12 instalaciones consideradas. Las restantes 6 instalaciones titularidad de AGIP no han podido ser contrastadas dado que sus precios no fueron difundidos públicamente durante el periodo comprendido entre finales del pasado mes de noviembre y el 28 enero de 2008.

-Informe de Valladolid de 22 de mayo de 2008 (folio 4, documento nº 4. '5. Finalmente,se ha contrastado la información recabada sobre precios aplicados en aparato surtidor, durante los 2 días de comprobación in situ en cada uno de los puntos de venta operativos a los que se ha tenido acceso, con los reportados y publicados en al web del MITy C para las mismas fechas, tanto por el operador como por el minorista o el representante, según el caso, resultando un elevado grado de correspondencia'.

En cuanto al hecho de que los precios que se analizan se corresponden con los precios de venta al público aplicados en el aparato surtidor, antes de la aplicación de posibles descuentos, efectivos a través del uso de tarjetas de pago, puntos canjeables u otros instrumentos de aplicación de descuentos. Señala el recurrente que debe tenerse en cuenta que existe la posibilidad de que no sean los precios finales de venta al público al no considerarse los descuentos que se realizan a clientes ya sea de forma independiente por el titular de la estación de servicio o descuento compartido con la propia operadora a través de tarjetas de fidelización. La CNC señala que el precio que aparece en el monolito es el precio que observa cualquier consumidor que accede a las EESS y sobre ese parámetro es el que toma sus decisiones de consumo. Incluso cuando el cliente sea portador de una tarjeta cuyo uso conlleva un descuento, el precio que observa es el de venta al público y es sobre este sobre el que se le aplicará el descuento. Añade (fundamento de derecho decimoquinto, folio 109 de la resolución recurrida) que según datos aportados por los propios imputados el número de litros vendidos con algún tipo de descuento no supera el 15% de todos los litros vendidos que resulta beneficiario de algún descuento, lo que significa que el 85% de litros han sido vendidos a los precios que figuran en el surtidor. Por otra parte según declaraciones de las EESS no existe capacidad de negociación y variación del precio por parte de las estaciones de servicio que se adhieren al programa de descuentos de la operadora. Es un descuento que forma parte de la política de precios recomendados por el operador al por mayor, quien añade a su precio máximo/ recomendado un descuento recomendado. En cuanto a los descuentos realizados de manera autónoma por parte de las EESS con cargo a su comisión se indica por la CNC (fundamento de derecho decimocuarto folio 106)'que no consta en el expediente información cuantitativa alguna que permita tener una idea de la incidencia de esta figura, tan sólo un número de declaraciones de titulares que reconocen hacerlos aunque de forma muy esporádica'.(A este efecto resulta oportuno recordar lo que hemos señalado referido a que si se hubieran realizado descuentos, podía haber aportado la operadora rectificaciones de las autofacturas en las que consta como precio de venta al público el precio máximo o recomendado).

En cuanto a las conclusiones alcanzadas en los informesrealizados por la Comisión Nacional de la energía señala BP que son contrarias a las alcanzadas por la CNC. Pone de relieve que de los cinco informes que analiza la CNC sólo en uno se cita a BP (Jérez de la Frontera) y la conclusión es que'en 3 de las 5 instalaciones vinculadas a BP se aplican precios distintos pese a tener el mismo vínculo (CODO). En las 2 restantes instalaciones, de vinculo DODO, se aplican en la práctica totalidad del semestre analizado los mismos precios, lo cual se puede explicar por la identidad del titular de la gestión de ambos puntos de venta'(CNE supervisión del mercado español de estaciones de servicio ; Jerez de la Frontera 15 de noviembre de 2007, pag 20). Es decir la única vez que se cita a BP resulta que las EESS bajo su bandera aplican precios distintos y las que aplican unos mismos precios resultan estar bajo la gestión y titularidad de la misma persona. Efectivamente esta afirmación es cierta, pero hay que hacer las siguientes matizaciones:

1) No se cita en el resto de los cuatro informes a BP porque no tiene EESS en esas zonas o entornos competitivos analizados por la CNE (Vigo, Vitoria, Autopista Barcelona-la Junquera y Valladolid).

2) La conducta aquí sancionada es la fijación indirecta de precios de venta al publico mediante instrumentos contractuales y otras medidas destinadas a desincentivar que los distribuidores se alejen del precio máximo/ recomendado. Por lo tanto no es suficiente que se apliquen precios distintos sino si estos se alejan del precio máximo/ recomendado en una cuantía significativa, teniendo en cuenta que como reconoce el propio perito (folio 7 de su informe) el precio de referencia utilizado para fijar el precio máximo/ recomendado es el precio de venta medio de las estaciones de servicio del entorno o influencia del minorista en cuestión'. La CNE reconoce en ese informe que existe 10 0 12 precios diarios distintos en las 30 gasolineras analizadas, pero al mismo tiempo pone de relieve que en promedio los precios se diferencian en 3,27 céntimos euros litro en el caso de la gasolina 95 y 2,25 céntimos litro en el caso del gasóleo A. La resolución recurrida hace referencia a que la DI considera que una desviación típica máxima de la media de las EESS consideradas no superiores 5 céntimos no es significativa lo que le permite concluir que 'las principales redes aplican prácticamente el mismo precio (las desviaciones típicas en cada red son mínimas' (folio 56 y 57 de la resolución recurrida).

3) Por otra parte se indica expresamente en ese informe que en el período analizado (febrero-julio 2007) BP es el operador cuyos precios medios diarios son los segundos más altos durante un mayor número de días del periodo referido (61,9% de los días analizados para el caso de la gasolina 95 y 63,5% para el gasóleo A)

En cuanto a la muestra. El análisis que realiza la CNC es desde el punto de vista de cada uno de los productos analizados y no se aprecia por ello error ya que de esa manera se obtiene el porcentaje de seguimiento de cada uno de los productos analizados. El período analizado por otra parte si tiene en cuenta periodos vacacionales como es parte de las vacaciones de Navidad, semana santa e inicio de las vacaciones de verano.

El perito como alternativa realiza un análisis desde el punto de vista del comportamiento de las EESS incluidas en la muestra analizada por la CNC, teniendo en cuenta aquellas cuyos datos hacen referencia a más de 5 días de los 29 analizados (311 estaciones de servicio de las 448 estaciones analizadas por la DI, es decir ha excluido a 137 según se indica en el folio 48 del informe pericial ) y aquellos cuya coincidencia entre precios de venta al público en la EESS y precios recomendados por el operador tanto para la GOA como G95 tiene lugar más veces que al contrario. Si bien puede considerarse adecuado considerar sólo las estaciones cuyos datos hacen referencia a más de 5 días de los 29 analizados, no se considera adecuado considerar que los precios coinciden cuando coinciden en una estación de servicio para ambos productos ya que el seguimiento de precios se debe hacer por producto al objeto de verificar si el precio máximo/ recomendado para cada producto coincide con el precio de venta al público. Por otra parte el porcentaje de seguimiento de los dos productos analizados es similar. El perito no realiza un cuadro aplicando el mismo criterio que la Dirección de Investigación pero excluyendo las 137 estaciones de servicio cuyos datos hacen referencia a menos de 5 días de los 29 analizados, por lo que no consta acreditado que si se excluyen esas 137 estaciones de servicio el resultado del análisis hubiera sido distinto.

10.Con respecto a los descuentos invocados el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2010 (recurso de casación 1182/2004 ) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si en un determinado contrato entre REPSOL y una estación de servicio, tenía el distribuidor posibilidad real de aplicar descuentos. Se trataba de un supuesto en que esa cuestión no fue analizada por el Tribunal de Instancia al entender el Tribunal de Instancia que el titular de la estación de servicio era un agente genuino, lo que rechaza el Tribunal Supremo dado que el distribuidor asumía en proporción no insignificante riesgos financieros y comerciales vinculados a al venta de productos a terceros y por tanto no era un agente genuino.

El contrato analizado contenía las mismas cláusulas que la CNC considera como cláusulas habituales en BP OIL (estipulación 7ª punto 1º y 2º y anexo II del Modelo del año 2001 de ' contrato de arrendamiento de Industria y suministro en exclusiva de carburantes y combustibles' y que se reproducen en el apartado 4 de los antecedentes de hecho, folio 28 de la resolución recurrida) siendo la única diferencia que al distribuidor se le llama arrendataria y en el caso examinado por el Tribunal Supremo 'el agente'. Así el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho quinto señala lo siguiente:

'QUINTO: Por lo que se refiere a la fijación del precio de venta al público, el inicial criterio rigorista de laSTJUE 14-12-06de que el Reglamento nº 1984/83 no amparaba los contratos que impusieran al titular de la estación de servicio la obligación de respetar el precio final de venta al público fijado por el suministrador (punto 2º) ha sido modulado por lasSSTJUE 11-9-08y2-4-09en el sentido ya indicado de que las cláusulas relativas a los precios de venta al público sí pueden acogerse a la exención por categorías en virtud de aquel Reglamento si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público.

Esta doctrina determina que también deba matizarse la jurisprudencia de esta Sala sobre la falta de paliativo alguno, en el Reglamento nº 1984/83 , de las cláusulas de fijación y control del precio por el proveedor (STS 15-4-09y, sobre todo, STS 20-11- 08 , sobre unos contratos idénticos al aquí litigioso) y, en consecuencia, que proceda analizar el contrato litigioso en averiguación de si, realmente, permitía la hoy recurrente vender los productos a un precio inferior al indicado por la proveedora hoy recurrida.

Esta última parte litigante invoca en su favor la posibilidad, reconocida al 'agente' en la cláusula quinta del contrato, de hacer descuentos con cargo a su comisión.

El apdo. 1 de la referida cláusula, que es el que hace mención al descuento, reza literalmente así: 'EL AGENTE, como comisionista, comercializará los productos carburantes y combustibles en nombre y por cuenta de REPSOL COMERCIAL en el precio y demás condiciones por la misma señalados, dentro de los límites legalmente autorizados. Cualquier descuento que pudiera aplicar será con cargo a su comisión. Las ventas a los clientes serán al contado. El crédito que pueda eventualmente conceder el Agente será por su cuenta y riesgo'

Ahora bien, este apartado no debe considerarse aisladamente o al margen de otros apartados de la misma cláusula que en gran medida permiten cuestionar que la posibilidad de descuento con cargo a la comisión del hoy recurrente fuera real. Así, el apdo. 3 dispone que 'para el cálculo a satisfacer a REPSOL COMERCIAL se tendrá en cuenta en todo caso el volumen íntegro suministrado y el precio de venta al públicofijadopor aquella, sin perjuicio de las oportunas liquidaciones o regularizaciones por las modificaciones de precios que se produzcan, respecto de los productos existentes en la Estación de Servicio al tiempo de aquellas'

A su vez el apdo. 4 establece que 'a fin de proceder a las correspondientes liquidaciones, cuando por REPSOL COMERCIAL o en virtud de la oportuna disposición administrativa se varíen los precios de venta al público de los productos, el AGENTE deberá presentar una declaración de existencias de cada producto, referida al momento inmediatamente anterior a aquél en que entren en vigor los nuevos precios'.

El apdo. 5, ya examinado anteriormente al tratar de la condición de agente no genuino del hoy recurrente, imponía a éste el pago al contado, 'al tiempo de efectuarse los pedidos' , con una única alternativa de pago a los nueve días previa constitución de garantías suficientes a juicio de REPSOL. Y, en fin, el apartado 7, que confería a esta misma parte contratante la facultad de sustituir el régimen de agencia por el de venta en firme, previendo para tal caso una determinación por mutuo acuerdo de los precios de adquisición a pagar por el titular de la estación de servicio, disponía que en tanto no se llegara a ese mutuo acuerdo el precio aplicable sería 'el resultante de detraer del precio de venta al públicorecomendadopor el suministrador el importe de la comisión que últimamente viniera percibiéndose por el AGENTE', lo que indica que, en el régimen de 'agencia' bajo el cual se vino ejecutando el contrato litigioso, para la propia REPSOL el precio de venta al público no era recomendado sino fijado por ella misma'.

11.En lo referente a la proporcionalidad de la sanción, la CNC en la resolución recurrida hace referencia a que la jurisprudencia comunitaria (entre otras, STJ de 13 de julio de 1965, asunto Lemmerz-Werke; SSTPI de 9 de julio de 2003, asunto T-224/2000 y de 23 de octubre de 2003, asunto T-65/98) y nacional (entre otras, en materia de competencia, sentencias del TS de 28 de julio de 1997 y de 26 de septiembre de 2000 , y sentencia de la AN de 29 de diciembre de 2006 ) se viene considerando imprescindible para que el principio de confianza legítima produzca efectos, la existencia de signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que induzcan razonablemente al particular a confiar en la legalidad de actuación administrativa. Es decir que exista un acto de la Administración lo suficientemente concluyente como para provocar en el interesado una triple convicción: a) que la Administración actúa correctamente; b) que es lícita la conducta que el interesado mantiene ante la Administración; y c) que sus expectativas como interesado son razonables.

El recurrente al hacer referencia a la falta de precedibilidad no cita ningún antecedente sobre la conducta ahora sancionada que le permita haber llegado a esas conclusiones, haciendo referencia la codemandada CEEES al expediente A-352/02 referido a la solicitud de exención formulada por BP OIL que fue denegada por la CNC mediante resolución de 30 de marzo de 2005 y en el que se señala que 'del análisis llevado a cabo por el Servicio ( por ejemplo,........) se deduce que los precios de reventa son determinados por el proveedor, esto es, BP, más allá de la imposición de precios máximos'.

En cuanto a la falta de proporcionalidad en comparación con las sanciones impuestas a los otros operadores sancionados. Considera que no se ha tenido en cuenta las diferencias con las otras operadoras y en concreto el hecho que la red de distribución sea distinta al tener un número muy inferior de contratos de comisión, los sistemas de comunicación y la diferente cuota de mercado. Ya hemos analizado en otro fundamento de derecho la relevancia de esas diferencias señalando 1) en cuanto a la estructura de la red de distribución que es indiferente para establecer el precio de adquisición que las estaciones operan en régimen de comisionista o en régimen de revendedores con pv recomendado al no presentar diferencias, salvo en su denominación. 2) en el caso de Bp no se puede considerar como un hecho que desincentive la aplicación del descuento el sistema de comunicación de precios. Ahora bien ello no supone que se considere no acreditado la comisión de la conducta infractora ya que las cláusulas del contrato y resto de medidas analizadas por la CNC constituyen aplicadas conjuntamente incentivos que llevan al distribuidor a fijar como precio de venta al público el precio de referencia. Por otra parte la diferente cuota de mercado se ha considerado al ponderar el importe de la multa existiendo a juicio de la Sala, en los tres supuestos sancionados.

12.La Sala tambien ha ratificado el resto de los apartados de la parte dispositiva de la resolución impugnada (a excepción de lo que luego se dirá) señaladando que no distingue que contratos ni que cláusulas contractuales son las que supuestamente infringen la normativa de competencia, lo que se traduce en al imposibilidad de conocer que prácticas quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación de la orden de cesación. La CNC de forma reiterada en la resolución recurrida hace referencia a 'la maraña contractual' para referirse a la regulación de las relaciones entre las EESS y las operadoras por ello con independencia de la denominación contractual que hayan dado las partes a los contratos precisa que esas medidas deben aplicarse a todos los contratos entre los operadores sancionados en esta resolución y los gestores de estaciones de servicio cuyos contratos indepedientemente de cómo se denominen, contengan cláusulas que hacen que el gestor de las EESS asuma riesgos comerciales o financieros no insignificantes. Se remite a la jurisprudencia del TJCE y TS para determinar cuando tienen tal condición y en concreto señala que dichos Tribunales han establecido que las cláusulas que establecen una obligación de pago al operador en el plazo de 9 días independientemente de que el producto haya sido vendido y las que asignan la responsabilidad del producto al comprador (llamado comisionista o agente) una vez situado en los depósitos implican la asunción de un riesgo no insignificante por parte del Titular de la Estación. Las operadores deberán analizar en cada concreto contrato que medidas deberán adoptar para dar cumplimiento a la parte dispositiva de la resolución que no aprecia esta Sala sea ambiguo al declarar que cláusulas contractuales son contrarias al artículo 1 de la LDC y 81 TCE (las que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio) y las medidas concretas a adoptar que se enumeran en el apartado quinto consistentes en que 1) en las terminales de pago propio no podrá estar incorporado el precio máximo/ recomendado 2) no podrán operar en los terminales de punto de venta sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta 2) no se podrá emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio 3) .no podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía.

13.Por último la actora alega la nulidad del Dispositivo Décimo de la Resolución impugnada, en cuanto queordena la publicaciónen el plazo de dos meses y a costa de la propia actora de la Resolución; y ello no sólo como consecuencia de la anulación total o parcial de los demás pronunciamientos de la Resolución, sino también autónomamente, aunque aquéllos se mantuvieran, por carecer ese mandato de base legal o reglamentaria.

En efecto, debemos tener en cuenta que, tal y como se alegadel distinto régimen que en materia de publicación resoluciones sancionadoras existe en la LDC 2007 respecto de la LDC 1989 y a la circunstancia de que, pese a ser aplicable, como se verá, el previsto en la LDC 2007, la Administración esté aplicando el anterior o, mejor dicho, esté aplicando simultáneamente ambos regímenes de forma indebida

La Sala ha resuelto la cuestión en el sentido propuesto por la actora en la sentencia recaída en el Rec. 204/2010 en los siguientes términos:

'OCTAVO:Finalmente y en cuanto a la improcedencia de la imposición de la medida de publicación de la resolución impugnada en el BOE y en dos diarios de información general, tiene razón el recurrente cuando señala que la legislación aplicable es la contenida en la LDC de 2007 que en su artículo 27.4 establece que '4. Las resoluciones, acuerdos e informes se harán públicos por medios informáticos y telemáticos una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.

A su vez el artículo 69 del mismo Texto señala que 'Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley , su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida.

El RD 261/08 dispone en su artículo 23 que '1.- Conforme al artículo 27 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , los acuerdos, resoluciones e informes de la Comisión Nacional de la Competencia que se dicten en aplicación de la normativa de Defensa de la Competencia, serán publicados en la página web de la Comisión Nacional de la Competencia (www.cncompetencia.es), una vez notificados a los interesados. 2.- La publicación a la que se refiere el apartado anterior se efectuará tras resolver, en su caso, los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.

Por tanto no existiendo ninguna previsión acerca de que una resolución sancionadora de la CNC pueda ordenar una publicación en el BOE y en dos diarios a costa de la empresa sancionada y teniendo en cuenta el criterio mantenido por el Tribunal Supremo de que el régimen de publicidad de una resolución sancionadora, habida cuenta de que su naturaleza no es propiamente la de una sanción, se rige por la norma vigente al tiempo de dictarse dicha resolución ( STS 21 de julio de 2009, recurso de casación unificación de doctrina 507/08 , Ponente Sr. Bandrés).'

Y a idéntica conclusión hemos de llegar aquí con la consiguiente estimación de este motivo de recurso.

14.Los anteriores razonamientos nos llevan a estimar en parte el presente recurso sin que se aprecien circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistoslos preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

Que debemosESTIMAR EN PARTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal deCEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A ., contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 30 de julio de 2009, que se confirma en lo sustancial por su conformidad a Derecho, anulando el Dispositivo Décimo de la Resolución impugnada y condenando a la Administración a que publique a su costa la parte dispositiva de esta sentencia en los mismos medios a que haya tenido acceso la resolución impugnada e indemnizando a Cespa los costes, previa acreditación de los mismos, que la orden de publicación le causó, confirmándose la resolución en cuanto al resto.

No se hace condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual se remitirá junto con el expediente administrativo a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIONLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Doy fe.