Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 723/2019 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000723/2019

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05481/2019

Demandante:UNIVERSIDAD DE SEVILLA

Procurador:D. EDUARDO CODES FEIJOO

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA , INNOVACION Y UNIVERSIDADES

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. MARIA JESUS VEGAS TORRES

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a seis de julio de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 723/19 promovido por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE SEVILLAcontra la resolución de 5 de marzo de 2019, dictada por el Director de la Agencia Estatal de Investigación actuando por delegación del Secretario de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación, por la cual se acordó el reintegro parcial de las ayudas recibidas por un importe de 2.618.783,86 euros. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se tuviera '... por interpuesta DEMANDA contra la Resolución de procedimiento de reintegro con fecha de firma 11/2/2019 y notificada el 11/3/2019 dictada en los expedientes UNSE07-1C- 199 y UNSE07-1E-268, por la Dirección de la Agencia Estatal de Investigación (por delegación de la Secretara de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación), del Ministerio de Ciencia Innovación y Universidades, por la que se acuerda el reintegro parcial de las ayudas recibidas en ambos expedientes, por un importe de 2.618.783,86 € de los que 1.758.932,86 € corresponden a la diferencia entre el importe adelantado y el validado correspondiente a la ayuda del FEDER, 16.175.08 € a los intereses de demora del préstamo que no ha sido válidamente justificado y 843.675,92 € a intereses de demora del anticipo a cuenta del FEDER que no ha sido válidamente justificado; la admita y en su virtud, tras los trámites de ley, acuerde dictar Sentencia por la que estimando en su integridad el presente recurso acuerde la anulación de la resolución recurrida y se procede al nuevo cálculo de la cantidad a reintegrar (principal e intereses) al ser contraria al ordenamiento jurídico'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 2 de junio de 2021, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de este proceso impugna la Universidad actora la resolución de 5 de marzo de 2019, dictada por el Director de la Agencia Estatal de Investigación actuando por delegación del Secretario de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación, por la cual se acordó el reintegro parcial de las ayudas recibidas por un importe de 2.618.783,86 euros.

Como se especificaba en la misma resolución, de esa cantidad 1.758.932,86 euros corresponderían a la diferencia entre el importe adelantado y el validado correspondiente a la ayuda del FEDER; 16.175.08 euros a los intereses de demora del préstamo que no habría sido válidamente justificado; y 843.675,92 euros a intereses de demora del anticipo a cuenta del FEDER, que tampoco habría sido justificado de forma válida.

En su demanda, la Universidad recurrente reclama su anulación y que '... se proceda al nuevo cálculo de la cantidad a reintegrar (principal e intereses) al ser contraria al ordenamiento jurídico'.

Como antecedentes de interés para resolver el litigio pueden destacarse los siguientes:

1.- El Ministerio de Educación y Ciencia, la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa y la Universidad de Sevilla suscribieron el 21 de diciembre de 2007 un Convenio al objeto de colaborar en la realización de actuaciones de investigación y desarrollo a través de la construcción y equipamiento del Centro de Experimentación Animal (CEA) del Campus de Biomedicina de Sevilla, con la cofinanciación del FEDER. El Convenio fijaba un presupuesto total de 10.019.600 €, de los cuales 7.500.000€ correspondían a la edificación (5.250.00 sufragados con FEDER y 2.250.000€ por la Universidad de Sevilla) y 2.519.600 al equipamiento (1.763.720 con cargo a FEDER y 755.880 a la Universidad de Sevilla). Se fiaba un plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010. El Convenio fue modificado por acuerdo de 10 de junio de 2016 en el que, además de alterarse el porcentaje de financiación FEDER (que se incrementaba al 80%), se establecía nuevo plazo de ejecución, que pasaba a ser el 30 de abril de 2016, si bien solo se considerarían subvencionables los gastos realizados y pagados a 31 de diciembre de 2015. Se indicaba además en este acuerdo que, conforme a la Decisión C (2015) 2771 de 30 de abril, al presentar los documentos de cierre los estados miembros habían de velar porque todos los proyectos fueran funcionales, es decir, estuvieran concluidos y en uso de forma que pudieran considerarse subvencionables, estableciendo como fecha máxima de presentación de los documentos de cierre el 31 de marzo de 2017.

2.- En cumplimiento de tales requisitos, es incontrovertido que el edificio, con su equipamiento, fue entregado por la constructora a la Universidad de Sevilla el 23 de enero de 2015, encontrándose algunos elementos del equipamiento embalados en el sótano.

3.- El 31 de enero de 2015 se produjo un incendio, al parecer provocado por grupos animalistas radicales, que causó importantes daños en la instalación eléctrica y a la mayor parte del equipamiento. Tales hechos se pusieron en conocimiento del Ministerio competente en marzo de 2015, una vez avanzada la investigación policial y cuando ya se contaba con datos suficientes. Entre el material destruido se encontraría el correspondiente a la factura número 35006, abonada al proveedor BIOSIS, S.L. el 10 de julio de 2015 por importe de 1.099.900 euros (IVA incluido 1.330.879,00 euros) y con objeto de reponer dicho material.

4.- Acordado el inicio del procedimiento de reintegro, y propuesto el de la citada factura, fue finalmente acordado en la resolución recurrida junto con el de los demás conceptos que recoge, pese a las alegaciones formuladas por la entidad actora.

La decisión de reintegro se basaba en la revisión realizada por la Subdivisión de Gestión de Ayudas de Fondos Europeos de la justificación presentada en los expedientes UNSE07-1C-199 y UNSE07-1E-268 (P23513 y 23514), correspondientes al mencionado Convenio de Colaboración de 21 de diciembre de 2007.

Como relata la demandante, en el punto tercero de dicha revisión se excluye de la validación la factura núm. 35006 abonada al proveedor BIOSIS S.L. el 10 de julio de 2015, y se justifica tal circunstancia en la información, facilitada por la propia Universidad de Sevilla, de que se había producido la pérdida completa del equipamiento por causa del incendio que tuvo lugar en el sótano del edificio el 31 de enero de 2015. Asimismo, se indica en el informe que esta circunstancia determina la no elegibilidad del gasto por aplicación del apartado 3.5 de las Directrices sobre el cierre para el período 2007-2013 C(2015) 2771 Anexo de la Decisión de la Comisión por la que se modifica la Decisión C(2013) 1573 relativa a las Directrices sobre el cierre de los programas operativos adoptados para recibir ayudas del FEDER, el Fondo de Cohesión (2007-2013), que prevé que, al presentar los documentos de cierre, los Estados Miembros han de velar por que todos los documentos incluidos en el cierre del programa sean funcionales, es decir, estén concluidos y en uso, de forma que puedan considerarse subvencionables. A ello añade otro argumento, cual es que, puesto que la Universidad había percibido la indemnización correspondiente a la pérdida del equipo por parte de la compañía aseguradora, debe entenderse que el gasto no ha sido efectivamente soportado por ella.

SEGUNDO.- En su demanda, la Universidad de Sevilla rebate, en primer lugar, esta última consideración, esto es, que el hecho de que la entidad con la que tenía contratado el seguro correspondiente le hubiera restituido el importe que pagó inicialmente por la adquisición del equipo pudiera justificar el reintegro por no habérsele generado entonces ningún perjuicio.

Compartimos, desde luego, el criterio de la demandante. Es obvio que, si bien resarcida por la aseguradora del importe que pagó, al exigírsele el reintegro se está haciendo correr con el gasto a la Universidad. La conclusión es tan clara que no merece más argumentación.

En rigor, la cuestión que se discute queda reducida a determinar si la destrucción del equipo como consecuencia del incendio constituye una causa de fuerza mayor que puede enervar la obligación que pesaba sobre la entidad subvencionada de que la totalidad del proyecto objeto de la ayuda fuese funcional, es decir, estuviera concluido y en uso, a la fecha de cierre.

La motivación reflejada en la resolución recurrida para justificar el reintegro del gasto controvertido era, literalmente, la siguiente:

'De conformidad con la información facilitada por la Universidad de Sevilla, el equipo se perdió completamente en el incendio que tuvo lugar en el sótano del edificio del CEA del Campus de Biomedicina de la Universidad, el 31 de enero de 2015. Esta circunstancia determina la no elegibilidad del gasto por aplicación del apartado 3.5 de las Directrices sobre el cierre para el período 2007-2013 C(2015) 2771 Anexo de la Decisión de la Comisión por la que se modifica la Decisión C (2013) 1573 relativa a las directrices sobre el cierre de los programas operativos adoptados para recibir ayudas del FEDER el FCC y el fondo de cohesión 2007-2013 que prevé que al presentar los documentos de cierre, los Estados Miembros han de velar por que todos los proyectos incluidos en el cierre del programa sean funcionales, es decir, estén concluidos y en uso, de forma que puedan considerarse subvencionables. Adicionalmente, y dado que se ha percibido la indemnización correspondiente a la pérdida del equipo por parte de la compañía aseguradora, debe entenderse que el gasto no ha sido efectivamente soportado por la Universidad'.

Ha de decirse, además, que son hechos no discutidos, tanto las circunstancias que dieron lugar a la pérdida del equipo -el incendio provocado el 31 de marzo de 2015-, como el incumplimiento de la condición de la funcionalidad de la instalación a la fecha de cierre.

Considera la Sala, por otra parte, que las circunstancias acreditadas en el expediente permiten calificar la causa determinante de la destrucción del equipo como de fuerza mayor.

Es cierto que no existe una previsión legal de la concurrencia de causa de fuerza mayor como justificación del incumplimiento de las condiciones de una subvención al punto de evitar el reintegro.

Sí la hay en otros ámbitos del derecho administrativo, singularmente en el de la contratación donde, sin duda, obedece a principios bien distintos. Sin embargo, el concepto es trasladable a la materia de subvenciones en cuanto parte de la configuración general de la fuerza mayor del artículo 1.105 del Código Civil.

Así, establece el artículo 239.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público que 'Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

(...)

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público'.

Como hemos destacado, resulta incontrovertido que la destrucción del equipo se produjo como consecuencia de un incendio provocado por radicales animalistas mediante el empleo de la fuerza para acceder al recinto de la Universidad y el lanzamiento de artefactos incendiarios -cócteles molotov-, lo que permite sin esfuerzo ubicarlo en el transcrito apartado c) del artículo 239.2. De este modo, podemos concluir que la causa determinante del incumplimiento que dio lugar al reintegro en el particular concepto discutido fue una causa de fuerza mayor.

Resta determinar si esta calificación puede impedir la exigencia del reintegro en caso de incumplimiento.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 2 de junio de 2014(rec. 66/2013) ha afirmado que 'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado'.

Admite así, tras recordar la naturaleza de la subvención y destacar las diferencias existentes entre la exigencia del reintegro y la responsabilidad a título de culpa, que el reintegro no sea exigible cuando el incumplimiento del subvencionado obedezca a un '... suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial'.

En el mismo sentido, constituye un claro ejemplo de la consideración de la fuerza mayor como causa obstativa al reintegro de la subvención en los casos en que hubiera sido determinante del incumplimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, dictada en el recurso núm. 1868/2015, que revocó la dictada por esta Sala y a la que se remite de manera expresa la demanda.

Pues bien, entendemos que las circunstancias concurrentes en el caso analizado se ajustan a la definición de fuerza mayor que en este ámbito acoge el Tribunal Supremo, y lo corroboran los informes emitidos por la Universidad a raíz del incendio provocado el 31 de enero de 2015 y que obran en el expediente administrativo como documentos 37 y 39, y, especialmente, el oficio remitido por la Brigada Provincial de Información de la Policía de Sevilla al Juzgado de Instrucción, que se aporta con la demanda, y el informe de actuación del Servicio de Prevención, Extinción de Incendios y Salvamento del Ayuntamiento, también acompañado con el escrito de formalización de la demanda.

En el informe de la Policía se alude al origen del incendio, provocado presumiblemente por el lanzamiento de tres cócteles molotov, y en el mismo se constata también que se realizaron dos pintadas en la fachada principal con el lema 'Liberación animal, revolución social', así como un anagrama con una 'A' en el interior y las siglas 'LF', símbolo del denominado 'Frente de Liberación Animal'.

Ambos informes inciden en el alcance de los daños, sin que en ningún caso pueda advertirse una conducta negligente en la custodia del equipamiento destruido.

Antes al contrario, en el informe de la Policía se indica que el enrejado metálico que constituye el cerramiento exterior del local fue '... forzado mediante la utilización de una herramienta de corte, tipo cizalla o similar',y que las botellas incendiarias fueron lanzadas a través de las ventanas del laboratorio, que se encontraban cerradas como lo prueba el hecho de que se rompieron a consecuencia del impacto.

Por todo ello, la Sala considera que existe una causa de fuerza mayor determinante del incumplimiento que no puede, por tanto, y de acuerdo con el criterio que emana de los pronunciamientos del Tribunal Supremo citados, justificar el reintegro.

A esta conclusión contribuye también la posición mantenida por la jurisprudencia europea, que acepta que la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor pueda justificar la inexigencia del reintegro, lo que tiene particular relevancia atendido el origen de los fondos de la subvención controvertida en este caso, en su mayoría procedentes del FEDER.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de marzo de 2007, España contra la Comisión, Asunto T-220/04 -que tenía por objeto la anulación parcial de la Decisión 2004/136/CE de la Comisión, de 4 de febrero de 2004, por la que se excluyen de la financiación comunitaria determinados gastos efectuados por los Estados miembros con cargo a la sección de Garantía del Fondo europeo de Orientación y de Garantía Agrícola (FEOGA-, declara lo siguiente:

164 Al contrario de lo que defiende la Comisión en el marco del segundo de los cinco motivos en los que se basa la corrección financiera controvertida (véase el apartado 148 supra), y tal como esta institución ha reconocido expresamente en la vista, la circunstancia de que el Reglamento nº 1169/97 no establezca una cláusula de fuerza mayor explícita no es determinante, habida cuenta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia y de la Comunicación sobre la fuerza mayor.

165 En efecto, tal como ha destacado el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de 20 de junio de 2006, Grecia/Comisión (Los agentes de seguros como modalidad de trabajadores autónomos económicamente dependientes/04 ), el Tribunal de Justicia ha reconocido en determinados casos la posibilidad de invocar la fuerza mayor, incluso cuando en la normativa pertinente no estaba prevista de forma explícita (véanse, en este sentido, las sentencias del Tribunal de Justicia Inter-Kom, citada en el apartado 115 supra, apartados 10 y 15, y de 7 de diciembre de 1993, Huygen y otros, C-12/92 , Rec. p. I-6381, apartado 31). Así, podrá admitirse la posibilidad de invocar la fuerza mayor siempre que no sea contraria a la finalidad de las disposiciones aplicables (conclusiones del Abogado General Mischo en el asunto Inter-Kom, citado en el apartado 115 supra, Rec. p. 1987, punto 21; véanse también, en este sentido, las conclusiones del Abogado General Gulmann en el asunto Huygen y otros, antes citado, Rec. p. 6391, punto 26)'.

(...)

'172 Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia citada en el apartado 165 supra, en principio, puede invocarse la fuerza mayor como circunstancia que justifique, con carácter excepcional, una exención del estricto cumplimiento del calendario de entregas trimestrales previsto en los Reglamentos nos 2202/96 y 1169/97.

(...)

176 La fuerza mayor consta de un elemento objetivo, relativo a las circunstancias anormales y ajenas al operador, y de un elemento subjetivo, relativo a la obligación, por parte del interesado, de tomar precauciones contra las consecuencias del acontecimiento anormal, adoptando medidas adecuadas, sin aceptar sacrificios excesivos.

(...)

178 En cuanto al elemento objetivo, es necesario subrayar que la fuerza mayor constituye una excepción a la norma general del estricto cumplimiento de la normativa en vigor y que, por este motivo, debe interpretarse y aplicarse de forma restrictiva, lo que justifica que las pruebas que se exigen a los operadores que la invocan sean irrefutables, tal como subraya la Comisión en el apartado IV de la Comunicación sobre la fuerza mayor'.

Esta sentencia supone un reconocimiento expreso por parte del Derecho de la Unión del concepto de fuerza mayor aplicado al ámbito de las ayudas a los Estados miembros, no obstante, la interpretación restrictiva de que debe ser objeto en cuanto excepción a la regla general del cumplimiento estricto de las condiciones.

Consideramos que, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, incluso con una interpretación estricta como la que impone la jurisprudencia europea, no puede sino considerarse que el incumplimiento que dio lugar al reintegro fue producido por causa de fuerza mayor, por lo que resulta obligado, con estimación del recurso, dejar sin efecto dicho reintegro en cuanto al particular discutido -Factura núm. 35006, Proveedor BIOSIS, SL., Importe 1.099.900 euros, más los intereses legales aplicados-.

TERCERO.-La s costas de esta instancia habrán de ser satisfechas por la Administración demandada en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional para estos casos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE SEVILLAcontra la resolución de 5 de marzo de 2019, dictada por el Director de la Agencia Estatal de Investigación actuando por delegación del Secretario de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación, por la cual se acordó el reintegro parcial de las ayudas recibidas por un importe de 2.618.783,86 euros. Resolución que se deja parcialmente sin efecto en los términos que resultan del fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días debiendo acreditarse en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.