Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 807/2009 de 22 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintidos de febrero de dos mil trece.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 807/09 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de LOWCOST TRAVEL GROUP LIMITED,contra Resolución de fecha 23 de febrero de 2009 del Tribunal Económico Administrativo Central, sobre el devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido;y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

1.La parte actora interpuso, en fecha 30 de noviembre de 2009, este recurso; admitido a trámite y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

' A LA SALA SUPLICO, que tenga por presentado este Escrito con el correspondiente traslado de copias, por devuelto el expediente administrativo lo admita, y en su consecuencia, tenga por formalizada DEMANDA frente a la resolución de fecha 23/02/2009 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central por la que se ACUERDA: Declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto por GRANT THORNTON UK LLP en representación de LOWCOST TRAVEL GROUP LIMITED contra el acuerdo de fecha 07/10/2008 dictado por AEAT Dpto. Gestión Tributaria de Madrid en el expdte. 28-2007-025226 por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito y, en su día, previos los trámites legalmente preceptivos, dicte Sentencia por la que:

A) ESTIME LA DEMANDA INTERPUESTA, dictando sentencia por la que se declare no ser conforme a Derecho la resolución impugnada, procediendo por ello a su anulación, y declare nula, revoque y deje sin efecto el Acuerdo del TEAC de fecha 23/02/2009.

B)DECLARE AJUSTADA A DERECHO la interposición de la Reclamación económica administrativa interpuesta por la mercantil LOWCOST TRAVEL GROUP LIMITED en fecha 08/06/2009 y ordene al Tribunal económico administrativo central reclamar el expediente a la administración demandada al objeto de la presentación del escrito de alegaciones por la recurrente, con todos los demás pronunciamientos que fueran procedentes en Derecho.

C) Imponga las costas a la Administración demandada, si se opusiere.'

2.De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: 'dicte Sentencia por la que se acuerde la inadmisiblidad del recurso deducido y, subsidiariamente, se desestime en su integridad, confirmando el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .'

3.Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dicto Auto, de fecha 17 de junio de 2010 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones; finalmente, mediante providencia de 22 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.

4.En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.Es objeto de impugnación la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central con fecha 23 de febrero de 2009 (R.G. 1043/2009) por la que se acuerda: 'Declarar la inadmisibilidad del recurso interpuesto'.

Según la propia Resolución se trata del recurso interpuesto ante el propio TEAC el día 23 de diciembre de 2008 por GRANT THORNTON UK LLP 'en n/r. de LOWCOST TRAVEL GROUP LIMITED',con domicilio en Reino Unido, contra acuerdo de fecha 7 de octubre de 2008 dictado por la Agencia Tributaria (Departamento de Gestión de Madrid), en el expediente 28-2007-025226.

La Resolución impugnada contiene un único fundamento de derecho en el que considera extemporáneo el recurso interpuesto al haberse sobrepasado el plazo de un mes previsto para su interposición en los artículos 231.1 y 241.1 de la Ley 58/2003 .

2.Son antecedentes relevantes para la presente decisión, tal y como derivan del expediente administrativo remitido lo siguiente:

- La entidad ahora recurrente, con domicilio en el Reino Unido (1st floor, Sussex House, London road, RH 19 1hh, East Grinstead, West Sussex), presentó por medio de su representante, D. Luis Pedro , en fecha 27 de junio de 2007, ante la Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Madrid, solicitud de devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado por determinados empresarios o profesionales NO ESTABLECIDOS EN EL TERRITORIO DE APLICACIÓN DEL IMPUESTO, MODELO 361, CORRESPONDIENTE AL PERÍODO ENERO A DICIEMBRE DE 2006. La solicitud de devolución ascendía a la cantidad de 487.283,67 euros.

- Con fecha 28 de marzo de 2008 se dicta por la Oficina Nacional de Gestión Tributaria acuerdo denegatorio de la devolución solicitada (por entender que el solicitante se encontraba incluido en el Régimen Especial de las Agencias de Viajes).

No consta que el acuerdo haya sido notificado al sujeto pasivo.

- Consta en el folio 54 del expediente administrativo, un escrito en inglés sin que contenga la calificación de 'recurso de reposición', remitido por Dña. Aida , en representación de otra entidad inglesa distinta de la solicitante ahora recurrente y con distinto domicilio del de esta última.

- Según puede leerse el escrito utiliza un tono coloquial, basta ver el encabezamiento, remitiéndose a 'Dear Ms. Consuelo ' , en referencia a la Jefa del Área Ejecutiva del Área Nacional de Gestión Tributaria.

- A dicha misiva se le da el tratamiento del recurso de reposición por la Administración que en fecha 7 de octubre de 2008 dicta resolución desestimatoria (folios 57 y 58 del expediente administrativo).

- Tampoco consta que el acuerdo denegatorio haya sido notificado al sujeto pasivo.

- En fecha 23 de diciembre de 2008, y frente a la resolución denegatoria del recurso de reposición, Dña. Aida , en representación no de la hoy actora, sino de otra empresa domiciliada también en el Reino Unido (Grant Thornton UK LLP, con domicilio en Churchill House, Chalvey Road East, Slough SL1 2LS), presentó una contestación a lo que llama carta fechada el 7 de octubre de 2008, al objeto de reiterar las explicaciones ya anunciadas en la precitada carta del 2 de julio de 2008 (obrante al folio 9) y dirigida a su estimada Doña Consuelo .

- En fecha 8 de junio de 2009 la hoy actora interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central, contra el acuerdo de denegación de devolución en cuestión y mediante la Resolución de 23 de febrero de 2009, en los presentes impugnada, y que había sido notificada el día 2 de octubre de 2009, se acuerda declarar la inadmisibilidad.

3.La recurrente pretende la revocación de la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central y la admisibilidad de su reclamación económico-administrativaque fue interpuesta contra el acuerdo denegatorio de la devolución solicitada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido -período 2006-, por entender que la Resolución impugnada es nula de pleno derecho tanto por la falta de poder de representación, a todos los efectos, de Dña. Aida , representante de aquella otra empresa antes mencionada, pero nunca de la hoy recurrente, como por la falta de notificación del acuerdo originariamente impugnado.

La Abogacía del Estado alega, en primer término, la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa y, en cuanto al fondo, mantiene la extemporaneidad de la reclamación económico-administrativa en cuestión.

4.En primer lugar es preciso examinar la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.

La inadmisibilidad se funda en la falta de acuerdo previo de los órganos sociales autorizando la interposición de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 69.b en relación con los arts. 45.2 de la ley jurisdiccional y el Art. 7.4 de la L.E.C .

El Tribunal Supremo, en la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Tercera el día 5 de noviembre de 2008 (casación número 4755/2005), incorporada entre otros en la sentencia de dicha Sala de 23 de diciembre de 2008 , señaló lo siguiente:

'El artículo 45.3 de la Ley de la Jurisdicción impone al Juzgado o Sala el deber de examinar de oficio la validez de la comparecencia tan pronto como se haya presentado el escrito de interposición. Y le impone, como lógica consecuencia, que requiera la subsanación del requisito de validez que estime no cumplimentado y que ordene el archivo de las actuaciones si la subsanación no se lleva a efecto.

Ahora bien, el alcance y significado de ese precepto se detiene ahí. De él no cabe derivar como efecto jurídico uno de presunción de validez de la comparecencia cuando el Juzgado o la Sala no hacen aquel requerimiento, pues no es eso lo que dice el precepto ni es eso lo que se deduce de su tenor literal o de su espíritu o finalidad. Ni cabe derivar uno según el cual la invalidez sólo pudiera ser apreciada tras un acto en contrario del propio Juzgado o Sala que sí requiriera de subsanación.

La razón de ser del precepto es abrir lo antes posible un cauce que evite la inutilidad de un proceso iniciado sin los requisitos que son ya precisos en ese mismo momento. No otra. Fracasada por la razón que sea esa aspiración de la norma, queda abierto con toda amplitud el debate contradictorio que las partes deseen entablar, al que el Juez o Tribunal habrá de dar respuesta en los términos en que se entable, evitando, eso sí, toda situación de indefensión.

Y es aquí, para un momento posterior de aquel inicial del proceso, donde entran en juego las normas del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , comprendido en un Título de la Ley, el VI, que contiene las disposiciones comunes a sus Títulos IV y V, y por tanto las que son aplicables también al procedimiento contencioso-administrativo y a su fase de interposición que regula precisamente el Título IV.

(...). Son así las normas de ese artículo 138, más la del artículo 24.1 de la Constitución en el particular en que proscribe toda situación de indefensión, las que rigen la cuestión que finalmente hemos de decidir, cual es si la Sala de instancia podía, sin previo requerimiento de subsanación, apreciar la causa de inadmisibilidad que en efecto concurría.

Sin desconocer que este Tribunal Supremo ha dictado sentencias en sentido contrario (así, entre otras, las de 10 de marzo de 2004 , 9 de febrero de 2005 , 19 de diciembre de 2006 o 26 de marzo de 2007 y las que en ellas se citan), pero también otras coincidentes con la que ahora se dicta (así, por ejemplo, las de 21 de febrero y 5 de septiembre de 2005, 27 de junio de 2006, 31 de enero de 2007 o 29 de enero de 2008), es la respuesta afirmativa la que debe imponerse en un supuesto definido y delimitado por actos procesales como aquellos de los que dimos cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

Aquel artículo 138 diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, que es el de autos, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo.

Pero no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona nuestra respuesta de que en un caso como el de autos no era obligado que el órgano judicial hiciera un previo requerimiento de subsanación. Si éste hubiera de hacerse también en la situación descrita en el número 1 de aquel artículo, la norma en él contenida sobraría en realidad, pues sin necesidad de construir un precepto cuya estructura es la de separar en números sucesivos situaciones distintas, le habría bastado al legislador con disponer en uno solo que apreciada la existencia de algún defecto subsanable, bien de oficio, bien tras la alegación de parte, se actuara en el modo que dice el número 2 del repetido artículo 138.

Además y por último, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo no impone que el órgano jurisdiccional, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto, sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución . Situación que debe ser descartada en un supuesto, como lo es el de autos, en el que la parte demandada invocó con claridad la causa de inadmisibilidad que alegaba y en el que la parte actora tuvo ocasión, por brindarla el curso sucesivo del proceso, de oponer lo que estimara pertinente. Tal es también la conclusión que cabe ver, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional 266/1994, de 3 de octubre . '.

Es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que para el ejercicio de acciones en nombre de un ente colectivo es preciso acreditar, si se niega de contrario, que el acuerdo para su ejercicio ha sido tomado por el órgano al que estatutariamente viene encomendada tal competencia. Como resulta de la sentencia parcialmente reproducida, el defecto de acreditación del acuerdo conformador de la voluntad de recurrir y la falta de acreditación de haber sido adoptado por órgano estatutariamente competente son defectos subsanables, pudiendo incluso adoptarse el acuerdo después, ratificándose así lo hecho por el recurrente sin mandato.

La Sala, a la vista de la alegación previa del Abogado del Estado, dictó providencia acordando oír a la parte en relación con la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado.

La actora ha presentado escrito el día 4 de enero de 2013 aportando la certificación del acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el 27 de abril de 2009, con la certificación del Notario Público de Inglaterra y Gales, D. Hesham Sharkawi, de fecha 18 de noviembre de 2010 y del nombramiento del cargo de administrador único de la mercantil desde el 18 de diciembre de 2008 según la legislación inglesa, debidamente traducido y apostillado de acuerdo con la Convención de la Haya de 5 de octubre de 1961. Acredita también el acuerdo de la Junta de accionistas con la copia del acta original de la Asamblea General de Socios de fecha 27 de abril de 2009 debidamente también legitimada por Notario.

En consecuencia, subsanado el defecto, la alegación de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado ha de ser desestimada.

5.El fondo de la cuestión aquí planteada radica en determinar si la persona que interpuso en su día el recurso de reposición, Dña. Aida , en representación de Grant Thornton UKLLP, carecía o no de representación de la actora y, subsidiariamente, si la inadmisibilidad del recurso decretada por el Tribunal Económico Administrativo Central es o no ajustada a Derecho.

Pues bien, ambas cuestiones deben ser decididas en el sentido propuesto por la demandante quien, en efecto, ha demostrado la falta de poder de representación de la persona que intervino para interponer o formular la impugnación que dio lugar a la Resolución administrativa impugnada.

Ciertamente quien suscribe el modelo de solicitud de devolución no es la misma persona que actuó, además en representación de otra persona jurídica distinta de la hoy actora y de cuya representación no existe constancia en ningún momento. En el expediente ni siquiera existe constancia de que la Administración requiriera ni una simple autorización ni desde luego la representación atribuida por la persona física que actuó para interponer la reclamación; no consta ni en documento público ni en documento privado con firma legitimada notarialmente, tampoco existe comparecencia al efecto ante el órgano administrativo y, siendo ello así es evidente que no se dio cumplimiento a la exigencia legal ( artículo 46.2 de la Ley General Tributaria ) pues la persona que actuó carecía de poder bastante para interponer la repetida reclamación, circunstancia que invalidó su actuación y, por tanto, hace nulos de pleno derecho todos los actos ejecutados por dicha persona sin representación de la actora, tal y como en la demanda se postula.

6.De lo anterior deriva ya la necesidad de estimar el presente recurso que, en todo caso, debe ser igualmente estimado por entender que la inadmisibilidad declarada por el Tribunal Económico Administrativo Central carece de base ante la falta de constancia de la notificación a la hoy actora del acuerdo denegatorio de la solicitud de la devolución en cuestión; es por ello por lo que la extemporaneidad apreciada carece de base jurídica ( artículo 235 de la Ley General Tributaria ), prueba que incumbe a la Administración sin que conste en el expediente administrativo ni tampoco se haya acreditado en período probatorio que el repetido acuerdo de denegación de devolución y la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto fueran notificados al sujeto pasivo, en este caso a la hoy actora. Precisamente la prueba practicada a instancias de la actora corrobora precisamente el documento que obraba ya al folio 59 del expediente administrativo: una reclamación efectuada por la propia Oficina de Gestión Tributaria, al no constarle precisamente que el destinatario hubiera recibido la notificación de la resolución, figurando al folio 58 del expediente el envío en la relación de notificaciones devueltas a la Sección de la Oficina Nacional de Gestión Tributaria.

De lo anterior deriva la procedencia de estimar el recurso.

No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la LOWCOST TRAVEL GROUP LIMITED,contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 23 de febrero de 2009, que anulamos, debiendo ser admitido el recurso interpuesto y resolver sobre el fondo del asunto.

Sin expresa imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARIA ASUNCION SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo. Doy fe.