Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 963/2018 de 08 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SEXTA

Núm. de Recurso:0000963/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:08527/2018

Demandante:D. Demetrio

Procurador:Dª LOURDES CANO OCHOA

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Codemandado:SELARL BCV AVOCATS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

S E N T E N C I A Nº :

IIma. Sra. Presidente:

Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

D. RAMÓN CASTILLO BADAL

Madrid, a ocho de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 963/18 promovido por la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa en nombre y representación de D. Demetrio contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 21 de marzo de 2018, estimatoria de la reclamación económico administrativa presentada contra el acto de omisión de expedición de factura completa por parte de D. Demetrio en relación a servicios prestados por la entidad SELARL BCV AVOCATS, y mediante la cual se declaró la obligación del recurrente a dicha expedición. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado; e intervenido como codemandada la entidad SELARL BCV AVOCATS, representada por el Procurador D. Virgilio José Navarro Cerrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se '... acuerde desestimar la reclamación interpuesta por el reclamante en el sentido de considerar que D. Demetrio no está obligado a expedir a la entidad SELARL BCV AVOCATS factura en relación con los expedientes finalizados en lo que aportó su industria'.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado y la entidad codemandada contestaron a la demanda mediante sendos escritos en los que suplicaban se dictase sentencia por la que se confirmase el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 26 de mayo de 2021, prolongándose la deliberación a las sesiones de 9 y 23 de junio de 2021.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de la Peña Elías, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente proceso impugna el recurrente la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 21 de marzo de 2018, estimatoria de la reclamación económico administrativa presentada contra el acto de omisión de expedición de factura completa por parte de D. Demetrio en relación a servicios prestados por SELARL BCV AVOCATS, y mediante la cual se declaró la obligación del recurrente de llevar a cabo dicha expedición.

Los antecedentes de interés para analizar la legalidad de este acuerdo y en los que, en lo sustancial, coinciden tanto el actor como la Administración tributaria, pueden resumirse, a la vista de los hechos que refleja la propia resolución recurrida, del siguiente modo:

1.- Con fecha 30 de diciembre de 2006 se constituyó en Burdeos (Francia) la entidad de responsabilidad limitada de ejercicio liberal francesa denominada SELARL MARTÍN CHICO & ASSOCIES (posteriormente, SELARL BCV AVOCATS) entre D. Demetrio (con una participación del 37,33%) y D. Jacinto (con una participación del 62,67%). La actividad de dicha sociedad la constituía la prestación de servicios propios de la abogacía, encontrándose especializada en la prestación de servicios jurídicos relacionados con la ayuda a víctimas y afectados de accidentes aéreos.

2.- El 22 de diciembre de 2010 se firmó acuerdo privado de separación por razón, según manifiesta el recurrente, de las desavenencias surgidas entre los socios del despacho.

En este acuerdo se incluían las estipulaciones siguientes:

- El Sr. Demetrio cesaría en todas las actividades del despacho con efectos de la firma del acuerdo de separación.

- Antes del 31 de enero de 2011 habría de otorgarse el correspondiente acto de cesión de participaciones en el que se haría constar la separación del D. Demetrio, así como la recompra o amortización de sus participaciones sociales y el cambio de denominación social de la compañía a otro en el que no apareciera el nombre del socio saliente.

- El Sr. Demetrio quedaba liberado a los efectos de poder iniciar las actividades económicas que considerase oportunas, incluido la de despacho de abogados.

- Asimismo, en el acuerdo se ponía de manifiesto la existencia de distintos expedientes en curso pendientes de facturación en función de su resultado en los que el señor Demetrio habría aportado, en mayor o menor, medida su industria. La facturación de dichos expedientes dependía exclusivamente del resultado positivo final, por lo que a la finalización y cobro efectivo por el despacho este se obligaba a abonar a don Demetrio unos porcentajes, determinados en el propio acuerdo para cada expediente sobre la facturación neta -es decir, descontados todos los gastos-.

3.- El 2 de enero de 2011 se suscribió contrato de cesión de participaciones en virtud del cual D. Demetrio cedía a D. Jacinto la totalidad de sus participaciones en la sociedad SELARL BCV AVOCATS, un total de 3.733, que le pertenecían por haberlas recibidos como contraprestación por su aportación en especie en el momento de constitución de la sociedad. El precio total de dicha cesión se fijó en 1 euro.

4.- En el año 2013 la sociedad francesa informó al señor Demetrio del devengo de determinadas remuneraciones por la liquidación de honorarios profesionales derivados de tres de los expedientes que se encontraban en curso, y que eran los siguientes y por los importes que se señalan a continuación:

- FLASH AIRLINES por importe de 10.532,90 euros.

- YEMENIA, por importe de 3.093,00 euros

- AF447, por importe de 15.828,70 euros.

Como consecuencia de ello, el 8 de mayo de 2013 el señor Demetrio emitió a la entidad francesa factura número 001/2013 en la que no repercutió IVA por el importe facturado al considerarla una prestación de servicios intracomunitaria, fijando como cantidad a percibir un total 276.964,01 €.

5.- La entidad francesa, por entender que dicha factura adolecía de diversos defectos formales -no constaba el NIF IVA del destinatario del servicio- solicitó al señor Demetrio la emisión de una factura válida y completa en la que corrigiese además la base imponible consignada.

6-. El 20 de junio de 2013 el señor Demetrio dirigió una carta a la entidad francesa en la que manifestaba que '... las facturas dirigidas por mí a dichas sociedades son nulas y anuladas', y ello en la medida en que las cantidades recogidas en las mismas no se corresponderían con prestaciones de servicio, sino que debían considerarse como ganancias y pérdidas patrimoniales derivadas de la separación como socio.

7.- En fecha 24 de abril de 2014 la sociedad francesa requirió nuevamente al aquí recurrente para que procediera a emitir las correspondientes facturas dado que las cantidades controvertidas tenían la consideración de prestaciones de servicios. Y, al no hacerlo, SELARL BCV AVOCATS interpuso el 24 de junio de 2014 reclamación económico administrativa ante el TEAC quien, con fecha 21 de marzo de 2018, dictó la resolución cuya impugnación constituye el objeto del presente proceso y en la cual, con estimación de la reclamación interpuesta, declaró la obligación de D. Demetrio de expedir factura a la entidad reclamante.

SEGUNDO.- El primero de los motivos que esgrime el demandante se refiere a la existencia de cosa juzgada por cuanto, dice, '... en fecha 15 de julio de 2015; 1 de marzo de 2017; y 24 de enero de 2018, el Cour D'Appel De Bordeaux, Cour de Cassation y Tribunal De apelación de Pau, se pronunciaron sobre la cuestión'.

En las resoluciones dictadas por dichos organismos las cantidades percibidas por el Sr. Demetrio respecto de las cuales se exige la emisión de factura habrían sido calificadas como complemento del precio de cesión de sus participaciones a la sociedad, tal y como se convino en el referido contrato de cesión de participaciones suscrito el 2 de enero de 2011 y en el cual se fijó un precio simbólico de 1 euro a cuenta del precio real que iría apareciendo y se devengaría a resultas de la capacidad de generar beneficios de los expedientes en curso. De acuerdo con los pronunciamientos judiciales que cita, 'el pago de las sumas debidas por las sociedades de abogados francesa y española al socio saliente no constituían una prestación de servicios que exija la emisión de facturas'.

Frente a ello, argumenta el TEAC que no le vinculan esas decisiones teniendo en cuenta que se habrían adoptado de acuerdo con la legislación francesa, recordando que tan solo se encuentra vinculado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y la entidad codemandada se opone también por las razones que expone en el escrito de contestación a la demanda, en el que cuestiona en primer lugar la válida aportación de aquellas sentencias al incumplir lo prevenido en el artículo 144 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pues bien, dispone dicho artículo en su apartado 1 que 'A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo'.

Como advierte la codemandada, el precepto exige que se aporte el documento en el idioma original y su traducción, exigencia que responde a la finalidad de poder cotejar la fidelidad del texto traducido.

Sin embargo, en este caso se ha aportado con la demanda traducción al español de la sentencia del Tribunal de Apelación de Pau de 15 de marzo de 2018, pero no la sentencia en el idioma original; mientras que en el caso de la sentencia de la Cour de Cassation de 1 de marzo de 2017, y en el de la sentencia de la Cour D'Aappel de Bordeaux de 17 de julio de 2015, solo se han aportado los textos en francés, pero no su traducción al español. Lo que evidencia que se habría incumplido la exigencia impuesta en el citado artículo.

Téngase en cuenta, además, que el demandante no propuso la práctica de medio probatorio alguno en el momento procesalmente oportuno para hacerlo, es decir, en la demanda, en la cual se limitó a indicar que '... de conformidad con el art. 60.1 de la LJCAsolicitamos el recibimiento del proceso a prueba',incumpliendo por ello lo dispuesto en el mismo precepto, según el cual 'En dichos escritos-demanda y contestación- deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan'.

Al margen de ello, ha de decirse que no cabe reconocer fuerza de cosa juzgada a tales pronunciamientos que abordan una cuestión puramente civil, a juzgar conforme a la legislación francesa, a diferencia de la sometida al TEAC, relativa a la obligación de expedir factura por parte del sujeto pasivo domiciliado en España.

Y en cuanto a la posibilidad de que el TEAC pudiera verse vinculado por el criterio mantenido en las citadas sentencias, compartimos el argumento expuesto en la misma resolución recurrida en cuanto a la vinculación exclusiva del Tribunal Económico Administrativo Central a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina del TJUE.

TERCERO.- Aduce además el recurrente que el TEAC carece de competencia para decidir la cuestión, lo que sustenta en la necesaria aplicación del artículo 13.2.b) del Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995.

También invoca el artículo 9 de la LOPJ, y recuerda que no es competencia del TEAC resolver sobre procedimientos civiles '... siendo que cualquier aspecto vinculado a obligaciones que inmiscuyen a la actividad de profesiones reguladas como acontece con la de abogado en España y en Francia, implica la aplicación directa de la norma del lugar en que se ejercen, en lo cual, casan tanto el artículo 3 del Código Civilfrancés, el artículo 8 del Código Civilespañol y el artículo 9 del Reglamento CE/19592/2008 '.

Considera la Sala, sin embargo, que tampoco este motivo puede ser acogido.

La cuestión que se plantea tiene encaje en el artículo 227.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, según el cual '4. Serán reclamables, igualmente, previo cumplimiento de los requisitos y en la forma que se determine reglamentariamente, las siguientes actuaciones u omisiones de los particulares en materia tributaria:

a) Las relativas a las obligaciones de repercutir y soportar la repercusión prevista legalmente. (...)

c) Las relativas a la obligación de expedir, entregar y rectificar facturas que incumbe a los empresarios y profesionales'.

Y, como señala la propia resolución recurrida, el artículo 229 de la misma LGT establece que '1. El Tribunal Económico-Administrativo Central conocerá:(...)b)En única instancia, de las reclamaciones económico-administrativas que se interpongan contra ... las actuaciones de los particulares susceptibles de reclamación, cuando, aun pudiendo presentarse la reclamación en primera instancia ante el tribunal económico-administrativo regional o local correspondiente o, en su caso, ante el órgano económico administrativo de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades con Estatuto de Autonomía, la reclamación se interponga directamente ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo...'.

Por tanto, y en relación a lo afirmado en la demanda acerca de que es competencia del TEAC resolver sobre procedimientos civiles, existe una previsión expresa en la legislación española respecto a determinadas actuaciones de particulares -obligaciones de repercutir y soportar la repercusión prevista legalmente, obligación de expedir, entregar y rectificar facturas que incumbe a los empresarios y profesionales-que declara la competencia de los tribunales económico administrativos y, entre ellos, y conforme al transcrito artículo 229.1.b), del TEAC, para conocer de las reclamaciones económico administrativas que la misma legislación tributaria prevé que cabe entablar frente a ellas.

La remisión al artículo 13.2.b) del Convenio entre el Reino de España y la República Francesa firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995 que hace el actor es ineficaz a los fines de excluir la competencia del TEAC, pues el precepto se refiere a los casos en que las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos que constituyan una participación sustancial en una sociedad que es residente del otro Estado contratante sean objeto de un diferimiento impositivo en el primer Estado conforme a su legislación en el marco de un régimen fiscal específico para sociedades de un mismo grupo o de una fusión, escisión, aportación de activos o canje de acciones; supuestos ajenos al que nos ocupa aquí, como veremos a continuación al abordar el fondo de la reclamación.

Por tanto, planteada la reclamación económico administrativa ante el TEAC por la entidad SELARL BVC AVOCATS, la competencia para resolverla corresponde a dicho Tribunal a la vista de lo prevenido en los artículos 227.4 y 229.1.b) y teniendo presente que el Sr. Demetrio tiene su domicilio en España y que la obligación de expedir la factura que reclama la sociedad se encuentra regulada en la legislación española. Sin que a ello afecte el hecho de que el aquí demandante se encontrase ya jubilado, pues no lo estaba cuando llevó a cabo la actividad profesional que genera el derecho a percibir las retribuciones satisfechas.

Ha decirse, además, que esta Sala no alberga duda alguna de la residencia fiscal en España del Sr. Demetrio, lo que resultaría adverado, como también se destaca en la resolución recurrida, por el documento aportado por la entidad francesa ante el TEAC y emitido por el Colegio de Abogados de Madrid con fecha 30 de abril de 2014 en el que se indica que D. Demetrio se encuentra en situación de ejerciente, y que la dirección de su despacho es Paseo de la Explanada de España 1, Entresuelo, Alicante; y también por la factura número 001/2013 emitida con fecha 8 de mayo de 2013 por el propio Sr. Demetrio en relación a los servicios controvertidos y en la que no repercutió IVA -al considerarla una prestación de servicios intracomunitaria-, factura en la que consignó como dirección de expedición la Calle Menta 2, Alicante.

CUARTO.- Procede entonces plantearse si la obligación de expedición de factura que impone el TEAC en la resolución recurrida, una vez admitida la competencia de dicho Tribunal y despejada la cuestión relacionada con la supuesta eficacia de cosa juzgada de los pronunciamientos de los tribunales franceses, resulta o no ajustada a Derecho.

La controversia surge en torno a la determinación de la causa por la cual se abonaron al Sr. Demetrio ciertas cantidades derivadas de la terminación de unos expedientes que se encontraban en curso (FLASH AIRLINES por importe de 10.532,90 euros, YEMENIA, por importe de 3.093,00 euros, y AF447, por importe de 15.828,70 euros) y en los que habría intervenido cuando era abogado socio de la entidad constituida el 15 de febrero de 2007.

A juicio del recurrente, y con apoyo en lo resuelto por los tribunales franceses, las referidas cantidades tenían por objeto compensar el verdadero valor de la transmisión de sus 3.733 participaciones que fueron cedida por el precio de 1 euro que califica de a cuentadel precio real '... que irá apareciendo y se irá devengando a resultas de la capacidad de generar beneficios procedentes de los expedientes en curso'.

Esta interpretación choca, en primer lugar, con el contenido del acuerdo de separación de 22 de diciembre de 2010 en el que, como se ha indicado antes, se ponía de manifiesto la existencia de distintos expedientes en curso pendientes de facturación en función de su resultado en los que el señor Demetrio habría aportado, en mayor o menor, medida su industria.

Como su facturación dependía exclusivamente del resultado positivo final, a la finalización y cobro efectivo por el despacho de los mismos este se obligaba a abonar a D. Demetrio unos porcentajes, determinados en el propio acuerdo para cada expediente sobre la facturación neta.

El tenor literal del referido acuerdo en este punto es el siguiente:

'Los intervinientes son conscientes de la existencia de diversos expedientes en curso, pendientes de facturación en función de su resultado, y en los que don Demetrio aportado en mayor o menor medida su industria. Cómo se dice, todos los expedientes que se mencionan a continuación, salvo que se diga otra cosa, son expedientes cuya facturación depende exclusivamente del resultado positivo al final del mismo, por lo que es eventualmente posible que no den lugar a facturación alguna y por tanto al derecho de reintegro de honorarios y/o gastos algunos a D. Demetrio'.

El alcance de dicho acuerdo es muy claro y abiertamente contrario a la interpretación que sugiere el actor, pues el pago nada tendría que ver con el verdadero valor de las participaciones cedidas y su ulterior compensación.

Por otra parte, en la demanda el recurrente propone otra interpretación, cual es que tenía una vinculación laboral con la sociedad de tal forma que los servicios prestados no estarían sujetos al IVA conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 5 de la Ley 37/1992.

Esta posibilidad es abiertamente contraria, no solo al criterio manifestado por el mismo Sr. Demetrio al expedir la factura de 8 de mayo de 2013, sino también al tenor literal del acuerdo, en el que se alude al percibo de honorarios y gastos y a la eventualidad de que el resultado del expediente no fuera positivo, sugiriendo de este modo que, de perderse el asunto, ni se cobrarían honorarios, ni se compensarían los gastos.

Entendemos por todo ello que las cantidades liquidadas en aquellos expedientes responden a una prestación de servicios sujeta al IVA en los términos del artículo 4.Uno de la Ley 37/1992, habiéndose producido el devengo del impuesto conforme a lo prevenido en el artículo 75.Uno.2º de la misma Ley, y entendiéndose en este caso ejecutada la prestación de servicios cuando se realizó completamente, es decir, al alcanzar el éxito en la gestión de los tres expedientes reseñados.

Partiendo de ello, la obligación de facturar derivaría, como mantiene el TEAC, de lo dispuesto en el artículo 164.Uno.3 de la Ley 37/1992, y en el artículo 2 del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, cuya aplicación conduce a la desestimación del recurso al resultar ajustada a Derecho la resolución contra la que se dirige.

QUINTO.- Las costas de esta instancia deberán ser satisfechas por la parte actora conforme a lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Lourdes Cano Ochoa en nombre y representación de D. Demetriocontra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 21 de marzo de 2018, estimatoria de la reclamación económico administrativa presentada contra el acto de omisión de expedición de factura completa por parte de D. Demetrio en relación a servicios prestados por SELARL BCV AVOCATS, y mediante la cual se declaró la obligación del recurrente a dicha expedición. Resolución que se declara ajustad a Derecho.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.

La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.