Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000202/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:01975/2018
Demandante:MECANIZADOS Y OXICORTES S.L.
Procurador:ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO
Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r la entidad MECANIZADOS Y OXICORTES SL, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, se interpone recurso contencioso- administrativo contra la Resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública, de 5 de febrero de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 7 de octubre de 2016 (HAP/494/2017) de 25 de abril, por la que se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en el expediente PO/1088/P05,
SEGUNDO.-Po r decreto de fecha 6 de abril de 2018 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO.-Un a vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO.-Fi jada la cuantía del presente procedimiento en indeterminada, se acordó no recibir a prueba el presente recurso, y si el trámite de conclusiones con el resultado que obra en autos,señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero del año en curso en que se votó y falló, siendo ponente Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, Magistrada de esta Sección, que expresa el parecer de la misma.
Fundamentos
PRIMERO.- La entidad recurrente interpone recurso contencioso frente a la Resolución del Ministro de Hacienda y Función Pública, de 5 de febrero de 2018, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 7 de octubre de 2016 (HAP/494/2017) de 25 de abril, por la que se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales en el expediente PO/1088/P05, y la pérdida de la subvención por importe de 76.875,24 euros.
La parte demandante solicita una Sentencia que declare nula la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada. Subsidiariamente interesa que la Sala aplique el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, se reduzca la cuantía de la subvención en el porcentaje que se considere en atención a la relevancia de los incumplimientos aprecios por la Administración.
Los motivos del recurso son en sintesis:
-prescripción de la acción para verificar el cumplimiento de las condiciones por el transcurso de más de 4 años entre la fecha en la que debía cumplirse cada una de ellas y el acuerdo de incoación del expediente.
-sobre las condiciones cuyo supuesto incumplimiento determinan la pérdida de la subvención.
-quiebra del principio de confianza legítima.
-vulneración del principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación y solicitó la condena en costas de la parte actora.
SEGUNDO.-So n antecedentes fácticos de interés, que resultan del expediente administrativo, los siguientes:
Por Orden EHA/3378/2009, de 30 de diciembre, se concedió a la mercantil interesada MECANIZADOS Y OXICORTES, S.L. una subvención a fondo perdido de 96.094,05 €. correspondiente al 15% de la inversión aprobada en el expediente de incentivos, por un importe de 640.627,00 €, conforme a lo previsto en la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales y al amparo del Real Decreto 161/2008, de 8 de febrero, de delimitación de la zona de promoción económica de la Comunidad Autónoma de Galicia, para un proyecto consistente en la ampliación de una industria dedicada a la ingeniería mecánica por cuenta de terceros, en el municipio de Mos (Pontevedra).
Con fecha 13 de enero de 2010,la Dirección General de Fondos Comunitarios, dictó resolución individual, en la que se supeditaba el disfrute de los incentivos a su aceptación y posterior cumplimiento de todas las condiciones impuestas en la misma, fijándose como fecha de fin de vigenciadel expediente el 13 de enero de 2012.
Las condiciones particulares a cumplir en este expediente son, entre otras, las siguientes:
a) Realizar una Inversión de 640.627,00 €, conforme a los siguientes capítulos:
Capítulos: Inversión
Obra civil: 184.000,00 €
Bienes de equipo: 456.627,00 €
Total 640.627,00 €
b) Crear y mantener 3 puestos de trabajo.
Mantener en el centro 10 puestos de trabajo cubiertos con tipos de contrato admitidos para la creación de empleo.
La empresa, después del plazo de vigencia, deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos en la concesión.
c) Disponer de un nivel de autofinanciación de 706.200,00 €.
El 26 de febrero de 2010, se presentó en la Comunidad Autónoma la aceptación de la concesión de incentivos.
El 13 de julio de 2011, el Instituto Gallego de Promoción Económica - en lo sucesivo IGAPE- informa, sobre el cumplimiento de las condiciones intermedias, que se había acreditado, pero no dentro del plazo establecido, la condición particular 2.3,disposición de todas las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para iniciar la ejecución de las inversiones.
A la vista del citado informe, la Dirección General de Fondos Comunitarios el 7 de octubre de 2011, acordó iniciar expediente de incumplimiento, que finalizó por Orden Ministerial de 20 de julio de 2012(B.O.E. de 13 de septiembre) que declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente PO/1088/P05. Contra dicha Orden fue interpuesto recurso potestativo de reposición que fue desestimado por Resolución de 12 de noviembre de 2012, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
Disconforme con la citada resolución, la entidad demandante interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que fue estimado parcialmente por Sentencia de 7 de octubre de 2013, anulando en parte la resolución recurrida y declarando el incumplimiento de las condiciones establecidas en la Resolución individual tenía carácter parcial, comportando una pérdida del 20% de la subvención concedida.
Por Orden de 16 de julio de 2015, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, dispuso el cumplimiento de la Sentencia dictada.
El 22 de julio de 2015, se remite copia compulsada de la OM por la que se dispone el cumplimiento de la Sentencia, dándosele un plazo de cuatro meses siguientes a la notificación para acreditar el cumplimiento de todas y cada una de las condiciones establecidas en el expediente ( folio 291).
Con base al Informe de la Comunidad Autónoma sobre ejecución del proyecto a la fecha de finalización del plazo de vigencia, de fecha 14 de marzo de 2016, se considera que la empresa no ha acreditado el cumplimiento, y el 12 de septiembre de 2016, la Dirección General de Fondos Comunitarios, acuerda la iniciación de expediente de incumplimientos ( folio 304), en concreto de las condiciones:
'Debía acreditar la realización de inversiones por importe de 640.627,00€ y solamente ha acreditado por 393.300 €, por lo que faltan por acreditar Inversiones por importe de 247.327,00€.
La empresa no ha acreditado disponer a la fecha de finalización del plazo de vigencia (13/01/2012) de todos los permisos, licencias y autorizaciones pertinentes para la puesta en marcha de la actividad subvencionada. El acuerdo de concesión de la licencia de actividad fue el 14 de febrero de 2012 con posterioridad a la fecha de vigencia establecida en la resolución.
La empresa no ha acreditado en el plazo establecido la inscripción en el Registro Mercantil de la resolución de concesión.
De acuerdo con la condición 2.8 de la resolución de concesión, la empresa debía presentar ante el Registro Mercantil la resolución de concesión y la aceptación de la misma en el plazo de un mes desde la fecha de aceptación. Además, el cumplimiento de esta condición debía acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la resolución.
De acuerdo con el informe de la comunidad autónoma la empresa aceptó la resolución de concesión el 26/02/2010 y la presentó en el Registro Mercantil el 16/03/2010; sin embargo la acreditación de esta obligación se produjo el 20/11/2015; es decir fuera del plazo establecido en la condición 2.8.'
Frente al acuerdo de inicio del incumplimiento la entidad demandante interpuso incidente de ejecución de sentencia ante la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, incidente que fue desestimado por Auto de 19 de diciembre de 2016. La Sala concluye que : '... que no existe identidad en los incumplimientos perseguidos, pues es claro que el nuevo Acuerdo de inicio realiza la comprobación de condiciones que en el anterior inicio no fueron cuestionadas por no haber finalizado aun el plazo de vigencia, no existiendo por tanto contradicción ni incumplimiento alguno con la Sentencia dictada, ni por ende ninguna causa de nulidad de pleno derecho de dicho Acuerdo.'
Por Orden HFP/494/2017de 25 de abril, se acordó declarar el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos en el expediente PO/1088/P05.
CUARTO.- Sobre la prescripción del plazo para la comprobación del cumplimiento de las condiciones previstas en la resolución de concesión.
La parte demandante sostiene que el plazo para la comprobación del cumplimiento de las condiciones había vencido por el transcurso de 4 años desde la fecha en la que tendrían que haberse cumplido cada una de ellas( el 13 de enero de 2012para la acreditación de las inversiones en obra civil y bienes de equipo, asi como para la aportación de las autorizaciones y licencias de actividad, 26 de marzo de 2010fecha limite en la que se debe presentar ante el Registro mercantil o ente el Registro que corresponda, la resolución de aceptación acompañada de su aceptación; 26 de junio de 2010 respecto a la acreditación de la inscripción en el Registro Mercantil ante la Comunidad Autónoma.
El plazo de cuatro meses concedido por la Orden de 16 de julio de 2015, vulnera el articulo 27 del Real Decreto 899/2007 de 6 de julio, que permite que se impongan plazos intermedios al fin de vigencia, pero no posteriores.
No tiene virtualidad interruptora de la prescripción los escritos presentados por la parte recurrente el 20 de marzo de 2014, para solicitar el abono de la subvención.
No resulta aplicable el cómputo de la prescripción desde el cumplimiento de plazo en la que deba mantenerse la inversión, 5 años posteriores a la finalización del plazo de vigencia, que no expiraría hasta el 13 de enero de 2017, porque no fue esta la condición que determinó el incumplimiento y en ese caso, estaríamos no ante un procedimiento de incumplimiento sino de reintegro de una subvención previamente abonada.
El articulo 43 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, establece:
'1. Corresponde a la Dirección General de Fondos Comunitarios, sin perjuicio de las competencias que la legislación atribuye a otros órganos u organismos de la Administración del Estado y a las Comunidades Autónomas, vigilar la adecuada aplicación de los incentivos regionales, pudiendo para ello realizar los controles, inspecciones y comprobaciones, y recabar la información que considere oportuna.
2. Las funciones de vigilancia e inspección se extenderán a cuantas cuestiones puedan plantearse en relación con las subvenciones concedidas al amparo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, de Incentivos Regionales, y podrán realizarse hasta transcurridos cuatro años (....)-último párrafo ha sido declarado nulo por la STS de 07/12/2015 ).
Este plazo se interrumpirá:
a) Por cualquier acción de la Administración, realizada con conocimiento formal del beneficiario, conducente al reconocimiento, regularización, comprobación, inspección y liquidación de los incentivos concedidos.
b) Por la interposición de recursos de cualquier clase, por la remisión del tanto de culpa a la jurisdicción penal o por la presentación de denuncia ante el Ministerio Fiscal y tramitación de los mismos hasta su resolución en firme.
c) Por cualquier actuación fehaciente del beneficiario en relación con la comprobación, liquidación, pago y reintegro de los incentivos.'
El articulo 39 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, sobre el 'dies a quo' establece:
'1. Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.
2. Este plazo se computará, en cada caso:
a) Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.
b) Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.
c) En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.
.'
Transcurrido el plazo de 4 meses para acreditar el cumplimiento de las condiciones la subvención, esto es, el 27 de julio de 2015, en la fecha en la que se acuerda el inicio del procedimiento de incumplimiento, el 12 de septiembre de 2016, no habría transcurrido el plazo de prescripción de 4 años.
Aún estimando que el plazo de prescripción comenzó en la fecha de fin de vigencia ( 13/01/2012 para la condición 2.2 y 2.3 y 26/06/2012 para la condición 2.8), el plazo quedó interrumpido por la incoación el 7 de octubre de 2011 del primero de los expedientes de incumplimiento, que finalizó por Orden del Ministerio de Hacienda de 20 de julio de 2012, que declaró el incumplimiento, resolución confirmada el 12 de noviembre de 2012. Frente a dicha resolución, la parte demandante interpuso recurso contencioso que fue resuelto por Sentencia de la esta Sección de 7 de octubre de 2013, y que devino firme, tras la inadmisión por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo mediante Sentencia de 6 de febrero de 2015, del recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de la Sección 7ª.
QUINTO.-Sobre el incumplimiento de las condiciones previstas en la resolución de concesión de incentivos.
La condición 2.2 en lo relativo a la inversión mínima en obra civil y bienes de equipo.
La Administración resolvió que únicamente pueden considerarse suvbvencionables inversiones por importe de 331.258,27 euros, inferior a los 600.000 euros indicados en el Real Decreto de Zona.
Por lo que respecta a la condición 2.2, la parte actora alega que invirtió más dinero que lo comprometido y la Administración se ampara en diferencias en lo presupuestado, para eludir el pago de la subvención, pese a que le consta que la finalidad pretendida con su otorgamiento está cumplida.
Resulta acreditado que respecto a los bienes de equipo, la adquisición prevista de la 'bancada de corte con aspiración automática ' ( 58.500 euros), 'el centro mecanizado' ( 115.600 euros) y 'el camino de rodadura' ( 13.730 euros) fue sustituido por una máquina 'Trulaser' ( 410.000 euros).
El articulo 30 de Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los incentivos regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre establece:
' La ejecución de los proyectos deberá ajustarse a las condiciones, prescripciones y plazos que se establezcan en la concesión de los incentivos quedando el beneficiario obligado por la documentación presentada por el mismo en la solicitud y las posteriores modificaciones aceptadas.'
En la última página de la solicitud, la empresa: '... declara ante la Administración pública la intención de realizar en el plazo de DOS años, a partir de CONCESIÓN, las inversiones propuestas y la creación de empleo expresada, en los términos que se recogen en el presente documento, y para tal fin solicita los beneficios previsto en la Ley 50/1985 ...'
La subvención de incentivos regionales está condicionada al cumplimiento por parte de la beneficiaria de una serie de condiciones, tanto generales como particulares recogidas en la resolución de concesión. Desde el momento en que la empresa aceptó la resolución individual, se comprometió a cumplir todas y cada una de dichas condiciones, sin que sea posible asignar un porcentaje concreto de la subvención a cada una de las mismas. En el supuesto de que no se produzca el cumplimiento de alguna de las condiciones, para determinar el alcance del incumplimiento habrá que estar a lo establecido en la normativa de incentivos regionales.
Como ha resuelto la Administración, las inversiones aprobadas en el proyecto eran las contenidas en la solicitud y éstas y no otras son las únicas que pueden considerarse subvencionales, sin perjuicio de las modificaciones que se aprueben como consecuencia de la correspondiente solicitud realizada por la empresa. Pero, las condiciones no pueden ser modificadas al arbitrio del beneficiario.
Recuerda la STS de 21 de diciembre de 2016 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1901/2016 una jurisprudencia constante, en otras muchas Sentencias las de 6 de junio de 2007 (recurso 8246/2004 ), 22 de abril de 2009 (recurso 71/2007 ), 22 de septiembre de 2009 (recurso 401/2007 ), 16 de marzo de 2012 (recurso 1680/2010 ), 11 de octubre de 2013 (recurso 396/2012 ), 4 de noviembre de 2014 (recurso 296/2013 ), 28 de noviembre de 2014 (recurso 5621/2011 ), 3 de junio de 2015 (recurso 3412/2014 ) y 3 de mayo de 2016 (recurso 965/2014 ), que 'quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos, y que la observancia de las condiciones impuestas ha de ser rigurosa.'
Asimismo, y como recuerda la Administración el procedimiento de modificación de la condición de inversión se inicia a instancia de parte, como resulta del articulo 32 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que establece ' 1. La solicitud de modificación de los proyectos a que se hace referencia en el artículo anterior deberá presentarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma y dirigida al Ministro de Economía y Hacienda, debiendo especificar aquellas condiciones que se han modificado desde la solicitud inicial.'.
Por último, no basta cumplir con la finalidad de los incentivos. Como se ha dicho antes, además debe cumplirse todas y cada uno de las condiciones señaladas en la resolución de concesión. Así resulta del articulo 46 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, que establece:
' 1. Procederá la declaración de incumplimiento... en los siguientes casos
d) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida.
e) Incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.'
La condición 2.3 relativa a no disponer de todas las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para la puesta en marcha de la actividad subvencionada.
La empresa demandante reconoce que no es hasta el 20 de febrero de 2012, cuando obtuvo la licencia definitiva de actividad.
Por tanto, es posterior a la fecha establecida en la resolución de concesión, el 13 de enero de 2012.
Además el apartado 2.3 de la resolución individual de concesión establece ' antes de 12 meses, contados a partir de la fecha de esta resolución, la empresa deberá disponer, al final del plazo de vigencia, de todas las autorizaciones, licencias y permisos necesarios para la puesta en marcha de la actividad subvencionada en condiciones normales de funcionamiento'.
La condición 2.8 relativa a la inscripción en el Registro Mercantil de la aceptación de la subvención.
La empresa reconoce que este incumplimiento se ha producido pero sostiene que estamos ante un incumplimiento formal. Se remite a la STS de 21 de diciembre de 2016, para señalar que este incumplimiento no determina el decaimiento automático del derecho a la subvención.
El articulo 29 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, establece:
'1. El beneficiario deberá presentar la resolución de concesión ante el Registro Mercantil, en el plazo de un mes a contar desde la fecha de la aceptación de la concesión, a efectos de dar cumplimiento a la Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil , aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio. Asimismo deberá presentar en el mismo plazo todas las resoluciones posteriores a la de concesión de los Incentivos Regionales: las resoluciones de prórroga, modificación de los incentivos o pérdida de los derechos si se produce el cambio de titularidad de los incentivos.
En el caso de beneficiarios que no sean sujetos inscribibles en el Registro Mercantil, la obligación establecida en el párrafo anterior se entenderá referida a la inscripción en el Registro que corresponda según su naturaleza.
2. El cumplimiento de esta condición deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la correspondiente resolución, salvo en el caso de que se trate de una sociedad en fase de constitución en cuyo caso la acreditación se realizará dentro de los seis meses siguientes a la citada aceptación.
3. En el caso de que no quede acreditado en plazo el cumplimiento de esta obligación, se notificará por parte de la Comunidad Autónoma a la Dirección General de Fondos Comunitarios la cual declarará sin efecto la concesión no presentada ante el Registro Mercantil.'
La STS de 21/12/2016 dictada en el recurso de casación nº 1901/2016, establece la siguiente doctrina: ' Estimamos, como interpretación conforme a derecho, que el incumplimiento al que el artículo 29.3 del RD 899/2007 anuda la consecuencia de declarar sin efecto la concesión es, cuanto menos y en lo que interesa a este recurso, el incumplimiento de la obligación de presentación, como resulta tanto de una interpretación del artículo 29 en su conjunto, pues el precepto tiene como rúbrica precisamente la de 'presentación en el Registro Mercantil de las resoluciones', como de la interpretación del particular apartado 3, que atribuye la consecuencia de la privación de efectos a la concesión 'no presentada'.
...
No obstante, y sin perjuicio del criterio reiterado por esta Sala de que el incumplimiento de las condiciones formales, aunque tengan un carácter instrumental, puede determinar el decaimiento del derecho a obtener la subvención o el deber de reintegrar su importe, no puede pasarse por alto que, como advertían las sentencias de esta Sala de 6 de junio de 2007 , 16 de marzo de 2012, ambas ya referenciadas , y 8 de febrero de 2016 (recurso 3189/2015 ), en casos singulares - cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-, puede resultar aplicable el criterio de proporcionalidad (con apelación adicional a la equidad) y no deducirse las consecuencias de perdida de la subvención, debiendo estar caracterizados dichos casos excepcionales por la presencia de circunstancias que demuestren, en los términos que previene el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que el cumplimiento de los beneficiarios 'se aproxime de modo significativo al cumplimiento total y se acredite por éstos una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos', condiciones que habrán de valorarse de forma razonada y razonable por el Tribunal de instancia.
Pues bien, como la Administración afirma la parte demandante, no ha alegado ni justificado circunstancias excepcionales relativas al incumplimiento de esta obligación.
SEXTO.- Sobre la vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima.
Sostiene la parte demandante que a la recurrente se le concede una subvención en el año 2009 y en 2011 se declara la pérdida total por incumplimiento- por presentar la licencia de obra fuera de plazo- . Recurrida la resolución por Sentencia de la AN de 7 de octubre de 2013, se declara que el incumplimiento es parcial y debe suponer una reducción del 20%. Tres años más tarde se inicia un nuevo expediente por 3 incumplimientos. La actuación de la Administración resulta vulneradora de los principios de buena fe, objetividad y confianza legítima al denegar una subvención pese a constarle que la finalidad de la misma resultó cumplida, defraudando las expectativas del beneficiario. La Administración no ha respetado 'la cosa juzgada material'. Asimismo, se remite a una subvención del IGAPE.
Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 2347/2007), el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. Pero ello en el bien entendido de que, no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica que comportan un enriquecimiento que se estima injusto deban mantenerse irreversibles'.
Y que, en materia de subvenciones, no cabe apreciar la existencia del principio de confianza legitima para privar a la Administración de su derecho a comprobar si el beneficiario de la ayuda ha cumplido o no las condiciones o requisitos a que estaba obligado, pues una vez concedidas y abonadas, la Administración tiene por las normas que lo regulan el derecho a comprobar la realidad y el cumplimiento de las condiciones y requisitos que eran exigidos, sin que con ello vulnere el principio de confianza legitima; antes al contrario, esa confianza podría perturbar la defensa de los intereses generales, principio que también ha de presidir la actuación de las Administraciones Públicas y que, en este caso, se identificaría con evitar que nadie obtenga un beneficio al que no tiene derecho.
Tales principios, por otra parte, no pueden llevarse al extremo de hacerlos prevalecer sobre el principio de legalidad, en relación con la subvención del IGAPE, como razona la Administración ' ya se indicó en el informe propuesta que el expediente PO/1088/P05 es una subvención otorgada de acuerdo con la Ley 50/1985 de inventivos regionales, por lo que dicha subvención está sujeta, en todos sus extremos a la normativa propia de esta línea de ayudas y la normativa aplicable, por lo que las consecuencias de un eventual incumplimiento solo pueden determinarse de acuerdo con estas normas, sin que sea posible aplicar la regulación establecida para otros subvenciones, con independencia de que se trate del mismo proyecto'y , no implica un precedente que tenga que ser respetado para convocatorias posteriores, siempre que en éstas últimas se observe la normativa que les es aplicable.
Por último, la parte demandante sostiene que la Administración no ha respetado la 'cosa juzgada material'.
Esta alegación no puede ser acogida.
Conviene reproducir aquí parte de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2018 (recurso 2908/2016):
' En nuestra reciente STS 1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017 ) hemos sintetizado la doctrina establecida por la Sala en relación con la infracción del artículo 222 de la LEC y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, por haber desconocido la sentencia recurrida pronunciamientos firmes previos de la propia Sala, habiéndose señalado al respecto (...)
A tal efecto la jurisprudencia, que se refleja entre otras en las sentencias invocadas por la parte de 27 de abril de 2006 (recurso en interés de la ley 13/2005) y 16 de octubre de 2015 (rec.112/2014), señala que «el principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicialen él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.
La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida».
Como esta Sección resolvió en el Auto de 19 de diciembre de 2016, en el incidente de ejecución planteado por la parte recurrente frente al Acuerdo de 12 de septiembre de 2.016, del Director General de Fondos Comunitarios, por el que se inició un nuevo expediente por nuevos incumplimientos de condiciones que podrían determinar la pérdida definitiva de la subvención concedida en su día, fundamento de derecho tercero ' Los incumplimientos recogidos en este Acuerdo de 2.016 se refieren a la condición 2.2, que hace referencia a las inversiones aprobadas: 'Las inversiones a realizar desde17/09/2009 hasta el fin de vigencia, se distribuyen en lossiguientes capítulos....'); así como al segundo párrafo de la condición 2.3: 'La empresa deberá disponer, al final del plazode vigencia, de todas las autorizaciones, licencias y permisosnecesarios para la puesta en marcha de la actividadsubvencionada en condiciones normales de funcionamiento, ...'; y por último a la condición 2.8: 'En el plazo de un mes, contadoa partir de la fecha de aceptación de esta Resolución, laempresa deberá presentar ante el Registro Mercantil, o ante elRegistro que le correspondiente, la presente Resolución, ...
Dicho cumplimiento deberá acreditarse ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de esta Resolución...'.
Resulta, pues, que el objeto del primero y del segundo requerimiento es diferente, pues el segundo ahora iniciado se basa en causas distintas y se refiere a condiciones que han de acreditarse en momentos diferentes, teniendo en cuenta que la finalización del plazo de vigencia de la subvención era el día 13 de enero de 2.012; por lo que el primero, iniciado en el año 2.011, no pudo tener por objeto incumplimientos acaecidos de condiciones que han de cumplirse y acreditarse al fin de vigencia.
En consecuencia, el pago de la subvención que haya de hacerse (que la Sentencia dictada no establece con carácter definitivo, ya que únicamente declara que el incumplimiento examinado comporta una pérdida del 20% de la subvención), no puede efectuarse sino previa acreditación de todas las condiciones que la empresa debe cumplir a la fecha del fin de vigencia.
CUARTO :Po r todo ello, ha de concluirse forzosamente que no existe identidad entre los incumplimientos perseguidos, pues es claro que el nuevo Acuerdo de inicio realiza la comprobación de condiciones que en el anterior inicio no fueron cuestionadas por no haber finalizado aun el plazo de vigencia, no existiendo por tanto contradicción ni incumplimiento alguno con la Sentencia dictada, ni por ende ninguna causa de nulidad de pleno derecho de dicho Acuerdo, sin perjuicio de las acciones que asistan a la interesada en su caso contra la Resolución definitiva que se adopte en el mismo.Lo que determina la desestimación del presente incidente.'
SEPTIMO.- Sobre la infracción del principio de proporcionalidad.
El articulo 46 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, establece:
'1. Procederá la declaración de incumplimiento y, en su caso, el reintegro total o parcial de las cantidades percibidas, y la exigencia del interés de demora devengado desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos:
a) Incumplimiento de las obligaciones de justificación, comunicación o acreditación, justificación insuficiente, o justificación fuera del plazo establecido.
b) Obtener la subvención sin reunir las condiciones requeridas para ello.
c) El falseamiento, la inexactitud o la omisión en los datos suministrados por el beneficiario que hayan servido de base para la concesión.
d) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida.
e) Incumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios con motivo de la concesión de la subvención.
f) Incurrir en cualquier momento antes de la finalización del plazo de vigencia de los incentivos en alguna de las causas previstas en el artículo 15 de este Reglamento.
g) Obtener la subvención por una cuantía cuyo importe, aisladamente o en concurrencia con subvenciones o ayudas de otras administraciones públicas o de otros entes públicos o privados, sobrepase los topes máximos de la inversión aprobada regulados en el artículo 13 de este Reglamento, así como en los correspondientes Reales Decretos de delimitación.
h) Incumplimiento de las obligaciones del beneficiario previstas en el artículo 16 de este Reglamento.
2. Tratándose de condiciones referentes a la cuantía de la inversión el alcance del incumplimiento se determinará proporcionalmente a la inversión dejada de practicar o practicada indebidamente.
Si el incumplimiento superara el 50 por 100 el alcance del incumplimiento será total.
6. En todo caso, el alcance del incumplimiento será total en los siguientes casos:
c) Incumplimiento de la finalidad para la que la subvención fue concedida.
d) La no inscripción en los Registros Oficiales exigidos por la legislación para el desarrollo de la actividad subvencionada.
e) Carecer de los permisos, licencias o autorizaciones exigidos por la normativa aplicable que resulten necesarios para realizar las inversiones comprometidas o para desarrollar la actividad subvencionada en condiciones normales de funcionamiento
i) Si como consecuencia del incumplimiento la inversión subvencionable quedara por debajo del mínimo fijado en los reales decretos de delimitación a efectos de concesión.
k) Cuando no se cumplan los plazos previstos en la resolución de concesión para la acreditación del cumplimiento de condiciones, incluidos los previstos para las condiciones intermedias reguladas en el artículo 33.
7. Si el incumplimiento derivara de la inobservancia de alguna condición o supuesto distinto de los anteriores, su alcance, total o parcial, será determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida.
8. La concurrencia de distintas causas de incumplimiento dará lugar a la apreciación conjunta de las mismas para determinar el alcance del incumplimiento.
A estos efectos, el alcance del incumplimiento, en tanto por 100, se obtendrá restando de 100 el producto del grado de cumplimiento, en tanto por cien, de todas y cada una de las condiciones.
9. Cuando el alcance del incumplimiento sea total aplicando lo establecido en los apartados anteriores no procederá reconocer subvención alguna al beneficiario, dando lugar, en su caso, al reintegro de las cantidades percibidas y a la exigencia de los intereses de demora correspondientes.'
En el presente caso se han producido tres incumplimientos, i) la inversión subvencionable ha quedado por debajo del importe mínimo indicado en el real decreto de Zona ii) carecer de licencia a fin de vigencia- que fue objeto de examen en la Sentencia de esta Sala y Sección de 7 de octubre de 2013, y iii) no haber acreditado ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma dentro de los cuatro meses siguientes a la aceptación de la resolución de concesión el cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 29.2 del RD 899/2007, de 6 de julio.
Aunque el retraso en el cumplimiento de la condición iii) es escaso, es claro que, como hizo la Sentencia de esta Sección de 7 de octubre de 2013, cabría hacer una ponderación de las circunstancias y aplicando el principio de proporcionalidad, moderar el incumplimiento. Pero en este caso, nos encontramos con dos incumplimientos más, por tanto, no cabe apreciar vulneración del principio de proporcionalidad. La Sala comparte el pronunciamiento de la resolución impugnada, al declarar el incumplimiento total de las condiciones, con la consiguiente pérdida de los beneficios otorgados a la entidad, ya que no cabe efectuar graduación alguna cuando se ha producido dos claros incumplimientos, a efectos de reducir la subvención concedida en el porcentaje que pudiese corresponder.
OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ,las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.
Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,
Fallo
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha decidido:
1º.- DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo número 202/2018, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. Argimiro Vázquez Guillén,Procurador de los Tribunales y de la mercantil MECANIZADOS Y OXICORTES SL, contra la Resolución identificada en el encabezamiento de esta Sentencia, la cual se confirma por ser conforme a derecho.
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Así por ésta nuestra sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción, justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
