Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 21/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000021 /2015

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00208/2015

Apelante: Joaquín

Apelado:CENTRO NACIONAL DE INTELIGENCIA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

SENTENCIA EN APELACION

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO

Madrid, a seis de julio de dos mil quince.

Vistopor la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional el recurso de Apelación nº 21/2015, interpuesto D. Joaquín representada por la Procuradora doña MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO y asistido por el Letrado D. GONZALO MUÑEZ ZUBELDIA, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento Abreviado nº 131/2014 tramitado en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Autoridad Delegada para la Seguridad de la Información Clasificada originada por las partes del Tratado del Atlántico Norte y para la Seguridad de la Información Clasificada para la Unión Europea y Unión Europea Occidental (ANS-D) de 17 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14 de marzo de 2014, que deniega al recurrente de su habilitación personal de seguridad OTAN/UE de grado NATO COSMIC TOP SECRET/TOP SECRET UE. Como parte apelada se ha personado la Administración General del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo ponente en la presente sentencia el Magistrado don JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora doña MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO, en nombre y representación de D. Joaquín , se interpuso recurso contencioso-administrativo ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo siendo turnado al número 7 en fecha 19 de septiembre de 2014.

SEGUNDO:Que con fecha 2 de febrero de 2.015, el referido Juzgado Central dictó Sentencia nº 10/2015 , desestimando el recurso, contra la que la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado al Abogado del Estado al objeto de que pudiera manifestar su oposición, lo que así hizo mediante escrito en el que efectuó las alegaciones que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso formulado y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO:Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, correspondiendo a esta Sección 7ª de lo Contencioso Administrativo, dictándose auto por el cual no se admitía a prueba el presente procedimiento de apelación al no hallarnos ante uno de los supuestos legales que lo admitiese; quedaron las actuaciones vistas para deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 2 de julio de 2.015, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Autoridad Delegada para la Seguridad de la Información Clasificada originada por las partes del Tratado del Atlántico Norte y para la Seguridad de la Información Clasificada para la Unión Europea y Unión Europea Occidental (ANS-D) de 17 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14 de marzo de 2014, que deniega al recurrente de su habilitación personal de seguridad OTAN/UE de grado NATO COSMIC TOP SECRET/TOP SECRET UE.

En la resolución inicial se indica como motivo de la denegación de la habilitación que en la correspondiente investigación de seguridad realizada al efecto, se ha detectado en el interesado una falta de fiabilidad y confianza para ser titular de una Habilitación Personal de Seguridad OTAN/UE del grado solicitado, tal como prescribe el apartado 5.4.9 y el apartado 6 e) y h) de la NS/02 de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada.

SEGUNDO: La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo en base a los siguientes argumentos:

SEGUNDO: Para resolver la cuestión planteada, debe analizarse en primer lugar la naturaleza de las habilitaciones de seguridad y los presupuestos formales y materiales para su concesión y eventual retirada.

La materia viene regulada en la ciertamente especial, por su ámbito y destinatarios, Norma NS/02, SEGURIDAD EN EL PERSONAL, HABILITACIÓN DE SEGURIDAD DEL PERSONAL; esta norma reglamentaria define en el punto 2.1 lo que es 'habilitación personal de seguridad' como 'la determinación positiva por la que la Autoridad Nacional, en nombre del Gobierno del Reino de España, reconoce formalmente la capacidad e idoneidad de una persona para tener acceso a información clasificada en el ámbito, o ámbitos, y grado máximo autorizado...', añadiendo que 'la concesión de la HPS se realiza sobre la base de la no existencia de riesgos inasumibles o vulnerabilidades manifiestas en el momento de la investigación, y permite tener un grado de confianza en la lealtad, veracidad y fiabilidad de las personas a las que se conceda y cuyos deberes o funciones necesiten que se les provea el acceso a información clasificada.

La concesión de la HPS se realiza cuando, una vez determinado el nivel de riesgo presente en el individuo, éste es considerado aceptable por el propietario de la información.

La concesión de la HPS no es un derecho del interesado de la misma, sino un reconocimiento de las condiciones de seguridad presentes en una persona y su entorno, y supone por tanto, una determinación explícita de la confianza del Estado en dicho individuo en el aspecto de su posible acceso a información clasificada.'

En el punto 5.1 se añade: 'El proceso para llegar a conceder una HPS se basa en una investigación sobre las condiciones de seguridad del interesado y de su entorno, es decir, en la realización de un análisis de los riesgos presentes.

El interesado conoce, y autoriza, que va a ser sometido a un proceso de investigación, personal y de su entorno. La investigación será tanto más exhaustiva en tanto el grado de información clasificada al que se necesite acceder sea mayor. Para ello el sujeto interesado debe aportar al expediente de solicitud los datos iniciales para la realización de dicha investigación. Durante el transcurso de la misma se le podrán solicitar los datos adicionales que se estimen necesarios para determinar el riesgo.

Dicha investigación ha de apoyarse en el análisis de datos del interesado y su entorno, que permita descartar que existan, en ese momento, vulnerabilidades o amenazas conocidas.

Del resultado de dicho análisis se inferirá un grado de confianza en la lealtad, honradez, fiabilidad y vulnerabilidad de las personas a las que se conceda acceso a información clasificada.

La capacidad de investigación no se agota una vez concedida la HPS, sino que podrá retomarse en cualquier momento durante el período de vigencia de la misma, por tratarse de un proceso de evaluación continua de las condiciones de seguridad.'

El Punto 5.4.9 establece: 'No se concederá HPS en los casos en los que se determine que existen riesgos no aceptables para la seguridad de la información clasificada, en el propio interesado o en su entorno cercano, conforme a los criterios de idoneidad marcados en el apartado 6 de esta norma.

La denegación de la HPS, por tanto, se basará no solo en la existencia de circunstancias evidentes y concretas que permitan determinar un riesgo cierto de comprometimiento de la información clasificada en caso de su concesión (delitos, conductas, etc.), sino que también se tendrá en cuenta la existencia de indicios de vulnerabilidades o de amenazas que afectan, o que pueden afectar, al interesado o a su entorno, incluso por la posible acción de un tercero, con un nivel de riesgo no aceptable.'

Por último, el punto 6, e) y h), indica: 'Se harán las investigaciones precisas para determinar si una persona, su cónyuge o pareja, o personas vinculadas cercanas:

e) Han ocultado, tergiversado o falsificado deliberadamente información importante, especialmente de seguridad, o han mentido deliberadamente al contestar cuestionarios de seguridad de personal o durante el curso de una entrevista de seguridad;

h) Han demostrado, de obra o palabra, falta de honradez, deslealtad, falta de fiabilidad, no ser de confianza, o indiscreción.'

TERCERO: Del conjunto de esta normativa se desprende que ningún funcionario tiene derecho a obtener la habilitación de seguridad ni a mantenerla durante un determinado periodo, pues se otorga por el propietario de la información a la que el funcionario tendría acceso en base a razones exclusivas de la confianza que se deposita en una determinada persona, sin ningún elemento reglado en su concesión, confianza que puede quebrarse no solo por incurrir en determinadas conductas que se consideren incompatibles con el acceso a dicha información, sino también por la simple existencia de indicios de vulnerabilidades o de amenazas que afectan, o que pueden afectar, al interesado o a su entorno, incluso por la posible acción de un tercero; indicios de vulnerabilidad que se deducen de la investigación permanente a la que voluntariamente se someten los funcionarios que obtienen la HPS y que no siempre podrán traducirse en datos concretos y objetivos, así como tampoco es exigible que se proporcionen al interesado ni los medios empleados ni las personas investigadas ni los resultados de dichas investigaciones, pues con ello podría comprometerse la seguridad del propietario de la información y, consecuentemente, los intereses públicos, siempre difusos en materia de seguridad nacional. Esta inexigibilidad de los resultados de las investigaciones es, además, indiscutiblemente conocida y asumida por los funcionarios que aspiran a obtener u obtienen una habilitación personal de seguridad.

Es por ello que si según reiterada jurisprudencia la finalidad principal de la obligación de motivar los actos discrecionales es posibilitar tanto al interesado, primero, como a los Tribunales, en su caso y después, la impugnación y control de tales actos, en estos casos tal finalidad es imposible o muy difícil de conseguir, pues la confianza que no tiene por qué basarse en ningún dato o elemento objetivo se obtiene o no y se pierde o no, resultando en esos términos indiscutible e incontrolable.

En consecuencia con lo señalado, debe considerarse que la motivación de la resolución impugnada, aún cuando se limite a indicar los criterios de idoneidad generales que se estima no reúne el recurrente, es suficiente a los fines que nos ocupan.

Por último, en atención a las alegaciones y pruebas solicitada en el acto de la vista, debe insistirse en la idea ya expuesta de que no resulta exigible la desclasificación y aportación al expediente del resultado de las investigaciones o la indicación de los hechos concretos que motivan la pérdida de la confianza a estos efectos, que puede referirse tanto al interesado directo como a personas de su entorno titulares del derecho a la intimidad, y ello tanto desde el punto de vista de la seguridad del propietario de la información, que podría verse comprometida, como desde el punto de vista de las reglas asumidas previa y expresamente por el funcionario que solicita una habilitación de seguridad.

Y no puede considerarse de aplicación a este caso la doctrina establecida en la STC 31/2014, de 24 de febrero , en tanto que esta sentencia examina un supuesto significativamente distinto, un cese en puesto de trabajo por indicios de discriminación por razón de sexo, existiendo indicios suficientes de discriminación.

Por lo expuesto debe desestimarse el presente recurso.

CUARTO: Las costas deben imponerse a la parte recurrente, por aplicación del criterio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la nueva redacción otorgada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que entró en vigor el 31 de octubre de 2011.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

FALLO Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Calvo, en nombre y representación de D. Joaquín , contra la resolución de la Autoridad Delegada para la Seguridad de la Información Clasificada originada por las partes del Tratado del Atlántico Norte y para la Seguridad de la Información Clasificada para la Unión Europea y Unión Europea Occidental (ANS-D) de 17 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14 de marzo de 2014, que deniega al recurrente de su habilitación personal de seguridad OTAN/UE de grado NATO COSMIC TOP SECRET/TOP SECRET UE, debo declarar y declaro que las mencionadas resoluciones son ajustadas a derecho; imponiendo al recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO:En su escrito de apelación la parte apelante basa su recurso en los siguientes argumentos:

'Primera.- Vulneración del principio de legalidad generadora de indefensión.

Se ha erigido en este caso como cuestión insalvable el hecho de que los fundamentos de la resolución administrativa recurrida entran en la categoría de secretos oficiales y no pueden ser mostrados a la parte actora ni al juzgador.

A mayor abundamiento, la resolución administrativa carece de hechos y los fundamentos jurídicos se limitan a citar textualmente varios apartados de una norma por lo que, en definitiva, es imposible saber cuál es la razón real que motiva la denegación de la solicitud.

También alega repetidamente el Estado que la concesión de la habilitación de seguridad no es un derecho del solicitante por lo que la Administración no tiene la obligación de mostrar las fuentes o el contenido de la investigación que motiva la denegación. Este criterio ha sido recogido en el fundamento tercero de la sentencia recurrida cuando dice que '...'

Consideramos que, en el presente procedimiento se ha obviado que nos encontramos en un Estado Derecho y se ha producido una clara quiebra del principio de legalidad que debe regir la actuación de los Poderes Públicos.

La sentencia recurrida se ha apoyado en los que considera 'intereses públicos, siempre difusos en materia de seguridad nacional' para eludir pronunciarse sobre los reiterados incumplimientos de las normas que rigen el acto administrativo sometido a revisión.

Como ya dijimos y no nos cansaremos de repetir, estamos en un Estado de Derecho y los actos de los Poderes Públicos deben de regirse por sus normas habilitantes. En el caso que presentamos existe un procedimiento reglado para la concesión de la habilitación de seguridad solicitada que viene recogido en las Normas de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada. En concreto el procedimiento de solicitud y concesión de la habilitación de seguridad viene detalladamente regulado en la Norma de Seguridad n° 2 (NS/02) titulada: Seguridad en el personal.

Habilitación de seguridad del personal.

1. Vulneración del Principio de legalidad en la sentencia recurrida La sentencia recurrida se explaya en citar esa misma norma para poder afirmar que basta con la mera sospecha para denegar la habilitación de seguridad y que no es un derecho del solicitante. Sorprendentemente, junto a esas afirmaciones siguen sin especificarse cuáles son los hechos que considera acreditados para que se pueda producir esa sospecha.

Esta parte nunca ha negado ninguno de los fundamentos jurídicos que parecen motivar la sentencia pero consideramos que la misma incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre las cuestiones planteadas por esta parte e incongruencia extra petitum al pronunciarse sobre cuestiones no planteadas:

- En primer lugar nunca se ha discutido la existencia de un derecho subjetivo del recurrente a obtener la habilitación. En derecho administrativo es muy frecuente la tramitación de solicitudes de concesiones que, aunque no son un derecho individual del administrado, deben de resolverse según el procedimiento reglado y en igualdad de condiciones entre todos los ciudadanos. Nadie ha intentado hacer valer un derecho subjetivo, lo que se ha planteado es si la Administración ha seguido el procedimiento reglado a la hora de tramitar la solicitud del recurrente.

- Por otro lado, tampoco se han discutido por esta parte el que se puedan denegar por indicios la concesión de lo solicitado. En ningún momento hemos discutido ese extremo porque en ningún momento se nos ha puesto de manifiesto ningún indicio o sospecha porque no se nos ha mostrado nada. Nos sorprende cómo el juzgador en su sentencia pueda reconocer que no ha apreciado ningún indicio y, a la vez, estime ajustada a derecho la resolución.

Según la sentencia, la ausencia de indicios o hechos que justifiquen la resolución es perfectamente legal pues el funcionario renunció libremente a cualquier derecho a solicitad la revisión de la investigación. Esto queda claramente expresado en la sentencia recurrida cuando dice, '...'

Consideramos que esta afirmación es la piedra angular sobre la que se fundamenta la resolución judicial, la afirmación que hace el juzgador según la cual considera que el recurrente no sólo no tiene derecho a obtener lo solicitado sino que tampoco tiene derecho a solicitar su revisión.

Es sorprendente tal afirmación que parece que es una conclusión a la que ha llegado de forma autónoma el juzgador pero que choca frontalmente con lo regulado por la norma y, por tanto, vulnera el principio de legalidad. La norma que rige el procedimiento administrativo regula extensamente los derechos y obligaciones de los solicitantes y, en ningún momento, se menciona ninguna renuncia a poder exigir los resultados de las investigaciones. A continuación reproducimos íntegramente dicho apartado de la norma para mostrar que es del todo imposible que se pueda llegar, de su lectura, a la conclusión establecida en la sentencia:

'5.3. Derechos y obligaciones de los interesados de la solicitud Los procesos de investigación de seguridad estarán de acuerdo con la legislación nacional y dentro de las prerrogativas que la misma concede a la Autoridad Nacional. En todo caso, habrán de ser conformes a cualquier otra legislación nacional de mayor rango que afecte a la protección de los derechos de los individuos.

El procedimiento de habilitación de seguridad del personal, aunque se inicia en beneficio del propio individuo que va a ser habilitado, lo que se conoce como el interesado, precisa que dicha solicitud sea tramitada y autorizada por un superior jerárquico, con la categoría, competencia y capacidad necesarios, que certifique de forma expresa la necesidad de que a dicho individuo le sea concedida una HPS, del grado y tipo adecuados al puesto que ha de ocupar.

Como norma general, los interesados no podrán tramitar directamente solicitudes de HPS a la Autoridad Nacional, ni a su órgano de trabajo, la Oficina Nacional. En todos los casos es precisa la existencia de un organismo, unidad o empresa, que actúe como garante del interesado y que inicie la tramitación. Dicho garante deberá contar con una estructura, personal y medios, de protección de la información clasificada, adecuados y oficialmente acreditados.

Como queda patente y hemos manifestado, de la lectura de la norma no se puede inferir la renuncia a ningún derecho de revisión sobre la investigación realizada sino todo lo contrario porque la propia norma alude a que estas investigaciones estarán sometidas a la legislación nacional.

En este punto nos gustaría reiterar el sometimiento de este procedimiento a la legalidad administrativa ordinaria pues así lo manifiesta la propia norma en varias ocasiones. A diferencia de lo que se afirma en la sentencia en esta litis no hay intereses o regulaciones difusas, sólo cuestiones de legalidad ordinaria que deben de ser resueltas por normas claras y precisas aunque las mismas puedan tener especialidades por tratarse de materias referidas a secretos oficiales.

H. Vulneración del Principio de Legalidad en la confección del expediente. 'Considera esta parte que se han incumplido las normas que regulan la confección de los expedientes administrativos por dos motivos:

- El expediente está incompleto pues no se han incluido las investigaciones realizadas o que debieron realizarse previas a la propuesta de denegación (folio 15) cuyo contenido no se nos muestra en base a que, supuestamente, está clasificado como secreto.

En primera instancia esta parte solicitó la ampliación del expediente y nos fue denegada por estimar que no había se sabía con certeza que existiese alguna actuación por parte de la Administración y si la hubiera sería secreta.

Discrepamos de dicha decisión y entendemos que incumple la ley procesal al no permitirnos incluir documentación que debe constar en el expediente -en el índice y lugar donde se encontraran del expediente- independientemente de su carácter secreto.

Como dijimos y volvemos a reiterar, el principio de legalidad está plenamente vigente en materia de secretos oficiales. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa prevé la contingencia de que existan documentos en los expedientes administrativos que estén clasificados como secretos oficiales y regula esta especialidad en su artículo 48. En dicha ley no se establece que no se deba incluir un documento por estar clasificado.

Es más, consideramos que para facilitar el cumplimiento del derecho a la tutela judicial efectiva y dado el carácter secreto de los documentos, con más motivo debe de ser solicitada su inclusión.

La norma que regula el procedimiento de concesión de habilitaciones de seguridad en su apartado 5.4.7 obliga a realizar una serie de investigaciones que deben realizarse en su tramitación, estas investigaciones aumentan cuando existen indicios de sospecha. Consideramos que, cuanto menos tenemos derecho a poder saber si existió dicha actividad - aunque se considere que no se nos debe de mostrar su contenido - pues de otro modo queda vacío el derecho a la tutela judicial efectiva. También entendemos que el hecho de que no se nos muestre provoca la presunción legal de que esa actividad no existió.

Sobre el derecho del administrado a obtener una ampliación del expediente y la indefensión que provoca el no hacerlo se puede citar numerosa jurisprudencia de los más altos Tribunales, entre otras: la STC 159/2003 o las más recientes STS de 24 de junio de 2008 (RC 6544/2005 ) y STS de 21 de diciembre de 2004 (RC 94612002). Nos parece especialmente esclarecedora esta última cuando dice que:

'...' - Incumplimiento de los requisitos legales al ocultar la documentación.

En el folio 15 del expediente se nos oculta la propuesta de denegación en virtud del artículo 48.6 de la ley jurisdiccional por ser su contenido íntegramente secreto. Como ya manifestamos en el acto de la vista, sin que hayamos recibido respuesta al respecto, no consideramos que el referido documento tenga tal carácter y, además, sólo constan afirmaciones de la administración actuante sin reunir los requisitos que marca la ley para omitir su inclusión en el expediente.

Así, 48.6 de la LJCA dice 'Se excluirán del expediente, mediante resolución motivada, los documentos clasificados como secreto oficial, haciéndolo constar así en el índice de documentos y en el lugar del expediente donde se encontraran los documentos excluidos'. (La negrita y el subrayado son nuestros).

Como manifestamos en primera instancia, consideramos que falta la resolución motivada. Esta debería apoyarse en la ley de secretos oficiales y debería haberse fundado en algún acuerdo del Consejo de Ministros ordenando la clasificación expresando los motivos por los que la propuesta no incluida en el expediente está incluida entre las incluidas en dicho acuerdo. Estos motivos no suponen, en absoluto la revelación de ninguna materia clasificada y, sin embargo, no nos han sido mostrados.

Existe de nuevo una total falta de motivación exigida expresamente en la Ley jurisdiccional para los casos en que pueda existir documentación clasificada.

III. Vulneración del Principio de Legalidad en la resolución administrativa recurrida.

Esta parte alegó, como fundamento principal de sus pretensiones, que la resolución administrativa recurrida era totalmente indeterminada y opaca, que no reunían los más básicos elementos de motivación ni de los requisitos legales establecidos.

La sentencia reconoce dichos extremos pero, sin embargo, se pronuncia en el sentido de no reconocer nuestras pretensiones afirmando lo siguiente 'Es por ello que si según reiterada jurisprudencia la finalidad principal de la obligación de motivar los actos discrecionales es posibilitar tanto al interesado, primero, como a los Tribunales, en su caso y después, la impugnación y control de tales actos, en estos casos tal finalidad es imposible o muy difícil de conseguir,...'

Se vuelve a considerar qué ésta materia está fuera de la legalidad administrativa ordinaria evitando dar cumplimiento a la norma que regula la concesión de las habilitaciones de seguridad que dice expresamente lo siguiente en su apartado 5.4.11.

'Las resoluciones adoptadas estarán sujetas al régimen jurídico establecido en la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.'

Es la propia norma la que se somete al procedimiento administrativo ordinario y no entendemos por qué el juzgador en su sentencia entiende que no deben cumplirse los requisitos formales y de motivación exigibles a cualquier acto administrativo.

Segunda.- Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

Ya hemos mencionado en la anterior alegación numerosas vulneraciones al derecho a la tutela judicial efectiva destacando entre ellas la denegación de ampliación de expediente y el no reconocimiento del derecho del recurrente a revisar el acto administrativo, pero se produjeron en el procedimiento judicial más acciones que vulneraron este derecho fundamental.

I. Impedimentos al pleno ejercicio de derechos procesales generadores de indefensión.

Ya se mencionó la negativa a la ampliación de expediente, y cómo eso provocó una manifiesta indefensión al recurrente que no sólo se ve limitado por la existencia de materia clasificada sino que, además, ve impedido su derecho a que se cumpla la ley procesal.

La misma limitación a este derecho se produjo en la petición de prueba realizada por esta parte que solicitó el interrogatorio de la Administración demandada por el procedimiento del artículo 315 de la LEC . Esta petición fue denegada declarando lo que iba a decir la Administración (que era materia secreta). Se presentó recurso en el mismo acto que pretendía fundarse en que el juzgador no podía declarar lo que diría la Administración y que todavía no se nos había motivado por qué se consideraba materia clasificada. Nunca pudimos expresar los motivos de nuestro recurso porque la titular del juzgado nos interrumpió y se permitió también adelantar y denegar la fundamentación de nuestro recurso a pesar de que no había sido expresado conculcando de nuevo nuestro derecho procesal y provocando una manifiesta indefensión a esta parte.

Entendemos que, dado que no existía ningún elemento en el expediente administrativo que fijara ningún hecho motivador de la resolución, debería cuanto menos, haberse dado todas las posibilidades a la Administración para que fijara los hechos motivadores de la resolución administrativa lo que nos habría podido permitir presentar prueba en contrario.

Recordemos que es la Administración la que debe de probar los hechos que alega en su resolución. En el presente caso no sólo se ha invertido la normal carga probatoria sino que, además, se nos ha impedido realizar cualquier averiguación que nos permita someter a revisión el acto administrativo.

Esta parte en ningún momento se ha aquietado en sus pretensiones de averiguación de los hechos motivadores del acto administrativo recurrido llegando incluso a solicitar la desclasificación de la documentación obrante en el expediente cosa que le fue denegada provocando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

H. Ausencia de pronunciamiento Como ya alegamos la sentencia recurrida incurre en los vicios de incongruencia omisiva y extra petitum. Para analizar este punto debemos recordar cuáles fueron las pretensiones de esta parte:

- La primera se refería a las recogidas en el art. 31.1 de la LJCA , es decir, 'que se anule y deje sin efecto la Resolución de fecha 14 de marzo de 2104'. Es completamente lógico que, si la sentencia reconoce qué existe una ausencia de motivación en el acto administrativo se declare la nulidad del mismo. Es del todo irrazonable la conclusión que se alcanza en la sentencia por la que el juzgador considera imposible valorar la cuestión sometida a su arbitrio. No apreciamos dicha imposibilidad ya que sólo debió de establecer si se cumplían las formalidades legales en el acto administrativo impugnado. Considera esta parte que ha quedado acreditado - y así lo reconoce la propia sentencia - que eso no fue así por lo que entendemos que procede, en primer lugar, declarar la nulidad del acto impugnado.

- La segunda pretensión solicitada por esta parte fue la del art. 31.2 LJCA por la que solicitábamos la concesión de la habilitación de seguridad. Como dijimos en el párrafo anterior entendemos nulo el acto impugnado y debió de reconocerse este extremo en la sentencia.

El problema está ahora en saber si también se debió de conceder la habilitación solicitada o si, dado el carácter secreto de lo actuado, no existían elementos que permitiesen al juzgador estimar esta pretensión.

Debemos entender que ha existido una ausencia probatoria y de motivación por parte de la Administración que ahora debe cargar con la consecuencia procesal que se deriva de tal incumplimiento ( STS 15/12/2009 en el recurso 3846/2006 ) que no es otra que la concesión de la habilitación solicitada.

Pero estimamos que, dado que el afirmar en una resolución - como se ha hecho en esta - que se ha mentido, provoca un daño efectivo al honor de un militar que ocupa puestos de confianza en el Ejército. Es de justicia que se determinen los hechos que motivan la resolución porque sus consecuencias van más allá de acto administrativo solicitado y provocan la pérdida de confianza en un militar que ha dedicado su vida al servicio de su país y que ahora es mirado con recelo por la falta de motivación y concreción en una resolución administrativa.

CUARTO:La resolución originaria impugnada, establece:

1. HECHOS.

En fecha 14 de agosto de 2013 se recibió en este Centro Nacional de Inteligencia, Oficio de referencia 240-0 / 9916, de fecha 8 de agosto de 2013, remitido por el Subregistro Principal OTAN/UE del Cuartel General del Estado Mayor de la Defensa, mediante el que se daba traslado de una solicitud de Habilitación Personal de Seguridad NACIONAL de grado SECRETO, correspondiente a D. Joaquín , con DNI NUM000 .

Que realizadas las investigaciones de seguridad sobre el interesado se observa que:

No reúne los criterios de idoneidad establecidos en el apartado 6, epígrafes e) y h) de la Norma NS/U2 de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO. El procedimiento de habilitación de seguridad del personal se regula en la norma NS/02 (ver nota debajo) de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada.

Para la Seguridad de la Información Clasificada son de relevancia aquellos factores que afecten, o puedan afectar, a las condiciones de seguridad del solicitante de la Habilitación Personal de Seguridad, así como de su entorno cercano, conforme se regula en los apartados 2.1, 5.1 y 6 de la citada norma NS/02.

Los aspectos observados en la investigación de seguridad realizada constituyen circunstancias que pueden implicar un riesgo para la seguridad de la Información Clasificada siendo, por tanto, motivo de denegación de la HPS, según se especifica en el apartado 5.4.9 de la NS/02.

RESOLUCIÓN: De este modo, en virtud de lo dispuesto en las Normas de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada, apartados 1 y 2.1 de la NS/02 de Seguridad en el Personal,

RESUELVO DENEGAR LA HABILITACIÓN PERSONAL DE SEGURIDAD NACIONAL DE GRADO SECRETO SOLICITADA POR D. Joaquín (DNI NUM000 ).

Contra esta resolución se interpone recurso de reposición

QUINTO:Se solicitó ampliación el expediente, y se contesto por el CNI, que dicho folio, no puede remitirse sin violentar la protección que las normas de nuestro ordenamiento jurídico dispensa la información clasificada. Se solicitó el recibimiento del recurso a prueba y y al ser desestimado se reprodujo en el recurso de apelación, que también fue desestimado así como el recurso de reposición interpuesto contra el auto denegando el recibimiento a prueba del citado recurso de apelación.

SEXTO: Con carácter previo y general, debe decirse que:

El Ordenamiento jurídico atribuye potestades a la Administración de dos formas distintas. En las potestades regladas el propio Ordenamiento determina agotadamente, en lo que ahora importa, el contenido de la decisión a dictar actuando la potestad, en tanto que en las discrecionales se remite a la estimación subjetiva de la Administración la concreción de alguno de los aspectos del contenido de la decisión. Mientras que en las primeras la Ley 'tipifica' el contenido del acto, en las segundas resultan posibles varias soluciones todas igualmente lícitas -y por tanto indiferentes para el Derecho- entre las cuales ha de elegirse con criterios extrajurídicos.

Resulta así claro que la sustitución del acto administrativo por una decisión jurisdiccional será posible, cuando el acto anulado sea fruto de la actuación de una potestad reglada. Aquí el Derecho proporciona al Juez todos los datos necesarios para definir el contenido de su decisión. Tal sustitución es viable, así, en el desarrollo de un control de legalidad y resulta insoslayable en la actuación de una 'efectiva' tutela judicial.

En cambio la sustitución no será generalmente posible en los supuestos de potestades discrecionales: 'Hay un núcleo último de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial' Sentencia de 30 de octubre de 1990 y, en el mismo sentido, Sentencias de abril de 1991, 15 de marzo de 1993 . Para aquellos casos, en los que la coherencia de la decisión administrativa pueda imponer ya, en virtud de los propios criterios adoptados discrecionalmente, una única solución -así, Sentencias de 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993 -, única solución ésta que implica la desaparición de la discrecionalidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2009 , dice: No ofrece duda que el tenor del artículo 71 de la Ley 29/1998 , veda a los órganos jurisdiccionales la posibilidad de determinar el contenido de los preceptos anulados de una disposición general pues no otra cosa es impedir fijar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general. Y, en paralelo, impide determinar el contenido discrecional de los actos anulados.

Resulta, por tanto, incontestable que no cabe hacer una sustitución de la función encomendada al ejecutivo sino que los órganos jurisdiccionales deben limitarse en el control de legalidad de la actividad reglamentaria a comprobar si ha respetado o no las normas legales de superior rango, procediendo, caso de que no fuera así, a su anulación. Y, respecto de los actos discrecionales, cotejar su contenido revisando su sometimiento a la ley y disposiciones reglamentarias en su caso para caso de que hubiere vulneración proceder a su anulación pero sin determinar su contenido.

SEPTIMO:La resolución denegatoria de fecha 8 de agosto de 2013, (Ref. ONS/RES/017-14), fue dictada por el CNI conforme al procedimiento establecido en la Norma NS/02 de la Autoridad Nacional para la protección de la Información Clasificada. La citada resolución denegatoria se basa, según recoge la propia resolución impugnada, en la correspondiente investigación de seguridad realizada se observa que no reúne los criterios de idoneidad establecidos en el apartado 6 epígrafes e) y h) de la norma NS/02 de la Autoridad Nacional para la Protección de la Información Clasificada.

Se razona que los aspectos observados en la investigación de seguridad realizada constituyen circunstancias que pueden implicar un riesgo para la seguridad de la Información Clasificada siendo, por tanto, motivo de denegación de la HPS según s especifica en el apartado 5.4.9 de la NS/02.

En el supuesto con el que nos encontramos, debe partirse de la base que la actividad de reconocer o no, la habilitación personal de seguridad, emitido por el área de seguridad de la información clasificada, es una manifestación de la potestad discrecional de la Administración en materia tan sensible, como es la propia de los secretos oficiales o reservados, en quien, que tiene que valorar la concurrencia o no de las exigencias que permiten conceder o denegar tal habilitación, debe actuar con parámetros amplios de discrecionalidad, que podrán ser sometidos a control jurisdiccional, pero nunca podrá suplirse su criterio y decisión, amparados por los principios y reglas que regulan su actividad, determinándose por decisión judicial el contenido de los actos discrecionales declarados nulos.

OCTAVO:Analizando los motivos de impugnación de la sentencia, y teniendo en cuenta los anteriores criterios, debe decirse que la misma no incurre ni incongruencia omisiva ni extra petitum.

En la primera no incurre, pues resuelve todas las cuestiones planteadas, sobre la base de los criterios recogidos en esta propia sentencia sin que pueda olvidarse que nos hallamos ante materia reservada, que no le niega, al recurrente, el reconocimiento de un derecho subjetivo, sino que simplemente, al tratarse de una materia discrecional, no puede existir un derecho de ese tipo, a obtener una sentencia que le reconozca tal derecho, primero por lo dispuesto en el artículo 71.2 de la Ley 29/1998 ; segundo porque el Tribunal no dispone, ni puede ni debe disponer, de los elementos necesarios para poder reconocérselo en su caso, quedando al criterio subjetivo de valoración de los órganos especializadísimos, de los que dispone la Administración para estos fines.

Tampoco existe esa incongruencia extra petitum por lo señalado anteriormente.

NOVENO:No se ha infringido el principio de legalidad por la sentencia apelada.

La legalidad que rige esta materia, no es la norma general, es una norma especial la propia de los Secretos Oficiales, la Ley 6/2002; y tan especial, que la norma general, 29/98, en su artículo 48.6 , establece una excepción a la regla común regulada en dicho precepto 48, cuando regula como debe remitirse el expediente administrativo.

UNDECIMO:Se alega por la parte actora que se ha atentado contra el principio de tutela judicial efectiva, ante la falta de argumentos contenidos en la resolución, la falta de unos hechos, la ausencia de justificación de la existencia de una investigación reservada en la que se haya basado la prueba de la falta de concurrencia de criterios de idoneidad en el actor, y su incursión en los supuestos de falta de idoneidad previstos en el apartado 6 e) y h) de la Norma NS/02.

Basta con leer el escrito de interposición del recurso de reposición, que se da por reproducido, sin incluirse en esta sentencia, dado su carácter de pública, para conocer cuales fueron los hechos, que motivaron los informes que desembocaron en la resolución originaria impugnada.

Con absoluta falta de prudencia y diligencia, se recogen fechas, lugares, actividades, contactos, personas, se identifican, se fijan sus actividades, movimientos y justificaciones y se reconocen los errores cometidos, sin que sea necesario hacer más comentarios sobre la discreción del actor, y sin que nadie le niegue el derecho a pedir la revisión de los actos administrativos, y sin que ello suponga la violación del estado de derecho en el que nos encontramos, en el que, y formando parte de su ordenamiento jurídico, se encuentran normas que permiten se mantengan en un segundo plano ciertas actividades que son necesarios para mantener la existencia del estado de derecho.

DECIMO: Por todo lo expuesto, debe desestimarse el presente recurso por los motivos ya referenciados.

Procede hacer expresa condena al pago de las costas a la parte recurrente, conforme establece el artículo 139 de la Ley 29/1998 .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación nº 21/2015, interpuesto D. Joaquín representada por la Procuradora doña MARIA DEL PILAR PEREZ CALVO y asistido por el Letrado D. GONZALO MUÑEZ ZUBELDIA, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 , dictada en el procedimiento Abreviado nº 131/2014 tramitado en el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Autoridad Delegada para la Seguridad de la Información Clasificada originada por las partes del Tratado del Atlántico Norte y para la Seguridad de la Información Clasificada para la Unión Europea y Unión Europea Occidental (ANS-D) de 17 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 14 de marzo de 2014, que deniega al recurrente de su habilitación personal de seguridad OTAN/UE de grado NATO COSMIC TOP SECRET/TOP SECRET UE, por ser conforme al ordenamiento jurídico, y se confirma en todas sus partes.

Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.