Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 26/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

Vistoel presente recurso de apelación, que ha correspondido a esta Sección Séptima de la Audiencia Nacional con elnº 26/2012, interpuesto por el Abogado del Estado, contra la Sentencia nº 2/2012, de 16 de enero de 2012 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 en el procedimiento abreviado nº 357/2009, que estima el recurso deducido frente a la resolución de 28 de julio de 2009 de la Secretaria de Estado para la Administración Pública -por delegación de la Ministra- sobre denegación de compatibilidad; y en el que es parte apelada D. Fernando ; y siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. ANGEL RAMON AROZAMENA LASO, Magistrado de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO:En el procedimiento abreviado nº 357/2009, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4 ha dictado sentencia con fecha de 16 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fernando contra la resolución de 28 de julio de 2009 dictada por la Secretaria de Estado para la Administración Publica, por delegación de la Ministra, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Ministerio de Administraciones Públicas de fecha 2 de febrero de 2009, por la que se deniega la compatibilidad solicitada para el desempeño de su actividad principal de Jefe de la Unidad Regional de Inspección N-28, Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Castilla y León, y la nueva actividad pública secundaria que pretende compatibilizar de Profesor Asociado a tiempo parcial y con duración determinada en la Facultad de Derecho de la Universidad de León.

SEGUNDO:Mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2012 el Abogado del Estado, en la representación y defensa que por ley ostenta, ha interpuesto el presente recurso de apelación, en el que solicita que, estimando el recurso, la Sala dicte sentencia por la que revoque la sentencia apelada, declarando la conformidad a derecho de la resolución de 2 de febrero de 2009 que deniega la autorización de compatibilidad solicitada.

TERCERO:Concedido traslado al demandante en la instancia para que pudiera formalizar su oposición en el plazo de quince días, no consta presentado escrito de oposición a la apelación interpuesta.

CUARTO:Recibidas en la Sala las actuaciones con fecha 10 de septiembre de 2012, se acordó señalar la audiencia del 15 de noviembre de 2012 para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar el referido acto.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto se oponen a los expresados en esta resolución, y

PRIMERO:Se dirige el presente recurso de apelación del Abogado del Estado frente a la Sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso- Administrativo nº 4 en el procedimiento abreviado nº 357/2009, que estima el recurso deducido por D. Fernando frente a la resolución de 28 de julio de 2009 dictada por la Secretaria de Estado para la Administración Publica, por delegación de la Ministra, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Ministerio de Administraciones Públicas de fecha 2 de febrero de 2009, por la que se deniega la compatibilidad solicitada para el desempeño de su actividad principal de Jefe de la Unidad Regional de Inspección N-28, Delegación Especial de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Castilla y León, y la nueva actividad pública secundaria que pretende compatibilizar de Profesor Asociado a tiempo parcial y con duración determinada en la Facultad de Derecho de la Universidad de León.

SEGUNDO: La sentencia recurrida razona, en lo sustancial, como sigue:

' TERCERO.- Lo cierto es que, conforme a la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1777/1994 , en relación con el art. 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , modificada por la Ley 4/1999, de 13 de Enero, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo máximo de resolución de los procedimientos en materia de incompatibilidades es de cuatro meses, debiendo entenderse estimada la solicitud, por silencio positivo, una vez transcurrido dicho plazo sin que hubiera recaído resolución expresa debidamente notificada. Pues bien, el recurrente, interesó con fecha 8 de Octubre de 2009 -debe entenderse de 2008-, a través de la solicitud correspondiente de compatibilidad para actividades públicas, que tuvo entrada en el Ministerio de Administraciones Públicas el 3 de Noviembre de 2008, Folio 2 del Tomo II del Expediente Administrativo, la oportuna compatibilidad entre su actividad pública principal de Inspector de Hacienda destinado en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) de León y la actividad pública secundaria de Profesor Asociado de la Facultad de Derecho de la Universidad de León, habiendo recaído en el Procedimiento el Acuerdo de la Secretaria de Estado para la Administración Pública de 12 de Noviembre de 2008, Folios 4 y 6 del Expediente Administrativo, por el que se suspendía, en atención alart. 42.5.c) de la Ley 30/1992, el transcurso del plazo máximo legal para resolver el Procedimiento, y sin que conste en el mismo su alzamiento expreso, ni las notificaciones oportunas, conculcándose dicho precepto y el principio de seguridad jurídica establecido en elart. 9.3 de la Constitución Españolade 27 de Diciembre de 1978, por resolución de 28 de Noviembre de 2008, Folio 8 del Expediente Administrativo, se efectuó propuesta de resolución por parte del Director General de la AEAT a la Ministra de Administraciones Públicas, llevándose a cabo la denegación de la autorización de la compatibilidad solicitada con fecha 2 de Febrero de 2009 por la Secretaria de Estado para la Administración Pública, actuando, por delegación.Resolución que no consta notificada en legal forma al actor, ya que, lo que consta al Folio 20 bis del Expediente Administrativo es la notificación con fecha 19 de Febrero de 2009 a Don Samuel , cuyo DNI es NUM000 , pero al que a lo largo del Procedimiento Administrativo no aparece que el demandante, Don Fernando , le hubiere otorgado autorización para ello, el cual, por el contrario, a lo largo del Expediente da como domicilio el de la CALLE000 nº NUM001 de León, la que tampoco consta en el acuse de recibo del referido Folio 20 bis del Expediente. De tal suerte, que nada obsta, dada la comunicación aportada por el accionante en el Acto de la Vista de fecha 1 de Abril de 2009 de la Universidad de León, a entender que la notificación de la meritada resolución de 2 de Abril de 2009 se produjo, como afirma aquel, el 2 de Abril de 2009. Siendo ello así, y habiendo actuado la Administración interviniente ya con fecha 28 de Noviembre de 2008, con lo que se entiende alzada implícitamente la suspensión acordada el 12 de Noviembre de 2008, el referido día 28 de Noviembre de 2008, hay que concluir que cuando recibe el actor, la resolución de 2 de Febrero de 2009, el 2 de Abril de 2009, conforme antes se expuso, habían transcurrido con creces los cuatro meses señalados para la resolución del procedimiento de Incompatibilidad previsto en el meritado Real Decreto 1777/1994, de 5 de Agosto, en relación a la Ley 53/1994, de 26 de Diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, produciéndose en consecuencia el silencio positivo pretendido por el recurrente, máxime teniendo en cuenta elart. 62.f) de la Ley 30/1992, a cuyo tenor es posible la impugnación incluso de lo concedido por silencio administrativo, en determinados supuestos.'

Y en consecuencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al acoger el primer motivo impugnatorio invocado por la parte actora, haciéndose ocioso ya el examen del resto de los motivos alegados por la misma.

TERCERO: Conforme establece la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la Administración tiene la obligación de dictar resolución expresa y, además, de notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación (apartado 1 del artículo 42 ).

Pero no sólo eso, sino que, además, debe hacerlo en el plazo máximo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento (apartado 2 del mismo artículo 42), que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, empieza a contar desde que la solicitud tiene entrada en el registro del órgano competente para su tramitación (apartado 3, letra b), de dicho artículo 42).

Vencido el plazo máximo para notificar la resolución sin haberlo hecho, el interesado puede considerar estimada o desestimada la solicitud, según los casos (apartado 1 del artículo 43), pero sin que por ello se exima a la Administración de resolver en forma expresa, bien que en tales supuestos el pronunciamiento administrativo está condicionado (apartado 1, en relación con el apartado 4 del artículo 43).

Por lo demás, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado en materia de incompatibilidades, el plazo máximo para resolver, según establece la Disposición adicional primera -apartado a)- del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto , de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, es de cuatro meses cuando se trata de reconocimiento de compatibilidad para ejercer actividades en el sector público.

De ello resulta que el plazo máximo para resolver comenzó el 3 de noviembre de 2008, que es el día en que tuvo entrada la solicitud en el órgano competente para tramitar el expediente.

Y en orden al plazo para resolver la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, establece un plazo de cuatro meses pero no para notificar la resolución expresa, sino para dictar resolución expresa, (la resolución administrativa se dicta el 2 de febrero de 2009 ) lo que se comprende si se tiene en cuenta que dicho Real Decreto es anterior a la reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

Teniendo en cuenta tal precisión y que el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dispone que toda notificación deberá ser cursada en el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto ha sido dictado, la Sección, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, considera que, a diferencia de lo que mantiene la sentencia apelada, no se ha producido silencio administrativo positivo atendido el fundamento, características y requisitos de tal figura.

En sentido análogo ya se ha pronunciado esta Sala -Sección Quinta- en Sentencias de 27 de junio de 2002 -recurso de apelación 21/02 - y 7 de octubre de 2009 -recurso de apelación 140/09 -.

CUARTO:En efecto, en el presente caso, la sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 28 de julio de 2009 que confirma la de 2 de febrero de 2009 que deniega la autorización de compatibilidad solicitada dado que a juicio del juzgador se produjo silencio positivo en el expediente.

Considera la sentencia que la notificación que obra al folio 20 bis del expediente administrativo no es válida dado que a su juicio la persona que la recibe no estaba autorizada para recibirla, y porque entiende que no se realiza en el domicilio que designó el demandante para realizarla. Sin embargo, del expediente administrativo resulta que la notificación fue correcta sin que por tanto se produjera el silencio administrativo positivo.

El expediente de autorización de compatibilidad de un segundo puesto en el sector público se inició en el momento en que tuvo entrada en el organismo la solicitud del demandante, esto es, el 3 de noviembre de 2008 tal y como consta al folio 2 del expediente administrativo y reconoce la sentencia apelada en el fundamento de derecho tercero que quedó transcrito.

Para tener en cuenta el domicilio en el que se tenía que notificar la resolución del procedimiento hay que estar a lo indicado por el interesado en la solicitud de compatibilidad, dado que tratándose de un procedimiento que se inicia a instancia del interesado el artículo 59 de la Ley 30/1992 indica que:

'2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.'

Pues bien, a la vista de la solicitud resulta que el interesado no señaló a efectos de notificaciones el domicilio sito en la CALLE000 NUM001 de León como entiende la sentencia recurrida. En la casilla 'Datos relativos a notificaciones y otras comunicaciones ' el interesado marca con una X la correspondiente a 'Puesto de trabajo de la actividad principal.' Y dado que el puesto de trabajo de la actividad principal es la Delegación de la Agencia Estatal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Castilla y León, 24071 León, consta en la resolución al folio 19 del expediente identificada esta dirección y en la que se practica la notificación como se acredita con el acuse de recibo de Correos y Telégrafos incorporado al folio 20 bis del expediente. Por lo tanto se le notificó en el lugar señalado al efecto en su solicitud tal y como obliga el artículo 59 Ley 30/1992 de RJAP y PAC.

Y a la vista del expediente administrativo resulta también que la notificación se recibió por persona que legalmente podía recibir dicha notificación. Dado que se señaló a efectos de notificaciones el domicilio profesional que viene a ser la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León, resulta obvio que la carta se podía entregar el empleado que estuviere al efecto autorizado para recibir en esa Delegación las notificaciones al jefe de la Unidad Regional de Inspección. No es que se hubiese designado una persona al efecto en el expediente, sino que la persona que recogió la notificación era la persona autorizada para recibir dichas notificaciones en la Delegación de la AEAT (vid. artículo 32 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal).

Así la fecha en que consta hecha la notificación es la del 19 de febrero de 2009 y es la que ha de tenerse en cuenta. Y dado que entre el 3 de noviembre y 19 de febrero no habían pasado los 4 meses máximos para resolver ( Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto ), no se ha producido el silencio positivo que considera la sentencia recurrida. Y no habiéndose producido dicho silencio no se ha vulnerado el apartado tercero del artículo 43 de la Ley 30/1992 .

Y sin que resulta ahora relevante la notificación que recibió el 2 de abril de 2009 por parte de la Universidad de León y que es la que la sentencia considera extemporánea y, en consecuencia, que se había producido el silencio positivo por el transcurso del plazo de cuatro meses para la resolución del procedimiento de compatibilidad.

Así la Sala comparte la argumentación de la Administración apelante, sin que sea necesario examinar en este caso el plazo de suspensión de la tramitación de la solicitud que en el acto de la vista el Abogado del Estado fijaba entre el 12 de noviembre de 2008 y el 27 de enero de 2009.

QUINTO:Por lo demás, respecto al resto de las cuestiones planteadas en la instancia y que no han sido examinadas en la sentencia apelada al haber acogido el primer motivo invocado en la demanda, baste ahora hacer las siguientes consideraciones, con remisión a las propias resoluciones impugnadas (de 8 de febrero y 28 de julio de 2009 ya reseñadas) y teniendo en cuenta además que el demandante no se ha opuesto al recurso de apelación.

Así, no ha habido vulneración del trámite de audiencia del artículo 84 de la Ley 30/1992 , no hay equívoco en la suma de las retribuciones de los dos puestos de trabajo, ni tampoco se ha vulnerado derecho fundamental alguno.

En primer lugar, entiende la parte demandante que debió la Administración darle traslado de la propuesta del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, y que al no hacerlo infringió el artículo 84 de la Ley 30/1992 . No obstante no hay infracción alguna dado que no se han tenido en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. La propuesta del Director viene a recoger los mismos hechos y pruebas aducidos y reconocidos por el interesado (que conoce cuales son sus retribuciones) de forma que no es necesario el trámite de audiencia a los efectos del artículo 84.4 de la Ley 30/1992 que indica que: '4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.'

En segundo lugar, la suma de las retribuciones de los dos puestos que pretende compatibilizar asciende a 68.678,20 euros, superando el límite de 59.388,56 euros anuales. El demandante no aportó ninguna prueba que pusiere de manifiesto la existencia de error alguno en este cálculo, error que no existe pues todas las cifras están tomadas de la Ley de Presupuestos Generales del Estado correspondientes.

Lo que pretende el demandante es que no se aplique el máximo permitido legalmente. Y el artículo 7 de la Ley 53/1984 es claro cuando indica que: '1. Será requisito necesario para autorizar la compatibilidad de actividades públicas el que la cantidad total percibida por ambos puestos o actividades no supere la remuneración prevista en los Presupuestos Generales del Estado para el cargo de Director General.'

En análogo sentido sentencias de esta Sala -Sección Quinta- de 15 de enero de 2001 -recurso de apelación 94/00 - y 18 de abril de 2002 -recurso de apelación 183/01 -.

En definitiva y, como ya se ha dicho reiteradamente por esta Sala: 'A este respecto debe tenerse en cuenta, como ya lo ha declaradoesta misma Sala y Sección en ocasiones anteriores, en Sentencia de 15 de marzo de 2001, recurso de apelación 94/2000, sentencia ySentencia de 21 de septiembre de 2000, recurso de apelación 7/200, 'que, a tenor de lo dispuesto en elartículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, las retribuciones son básicas y complementarias, figurando entre estas últimas el complemento de destino, el complemento específico, el complemento de productividad y las gratificaciones por servicios extraordinarios. El complemento de productividad está destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo, por lo que tiene un marcado carácter subjetivo, sin perjuicio de lo cual 'su cuantía global no podrá exceder de un porcentaje. que se determinará en la Ley de Presupuestos'. Si esto es así, resulta lógico que cuando la Administración concreta la remuneración prevista para el cargo de Director General a fin de la aplicación del impedimento previsto en elartículo 7.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, compute el sueldo y los complementos de destino y específico y no tenga en cuenta el complemento de productividad 'toda vez que en la citada Ley de Presupuestos General del Estado no se especifica cantidad alguna por este concepto'. Y sin que tampoco puedan considerarse a los efectos que nos interesan dentro del concepto de remuneración de un Director General, otras sumas que las previstas en los Presupuestos Generales del Estado, dado que es a éstas a las que expresamente se remite elartículo 7 de la mencionada Ley 53/1984, de 26 de diciembre, lo que es lógico habida cuenta de su fácil y constatable apreciación objetiva frente a supuestos particulares.'

Finalmente, en tercer lugar, tampoco puede prosperar la alegación de que se vulnera el principio de igualdad argumentando que a otras personas se les da la compatibilidad en situaciones idénticas. No aporta datos que pongan de manifiesto dicha afirmación, la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 del Juzgado Central nº 11 (procedimiento abreviado 119/09) recoge circunstancias temporales distintas de las que aquí concurren, y en cualquier caso no hay vulneración del principio de igualdad cuando la Administración, ha aplicado la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración Pública.

SEXTO: Teniendo en cuenta tales precisiones, la Sección, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, considera que, a diferencia de lo que mantiene el Juez 'a quo', no se ha producido silencio administrativo positivo atendido el fundamento, características y requisitos de tal figura. Y no cabe anular la resolución por la que se deniega la solicitud de compatibilidad para desempeñar una actividad pública secundaria.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, con la confirmación de la resolución en su día impugnada.

SÉPTIMO:De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta apelación.

Fallo

QueESTIMAMOSel recurso de apelaciónnº 26/2012interpuesto por el Abogado del Estado (Ministerio de la Presidencia) contra la Sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 4, en el procedimiento abreviado 357/2009, resolución que revocamos; y confirmamos la resolución de 2 de febrero de 2009 que deniega la autorización de compatibilidad solicitada.

Sin expresa imposición de costas.

ASIpor esta nuestra Sentencia, que será notificada a las partes personadas haciéndoles indicación de que la misma viene a ser firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese la presente sentencia en el Libro de su clase y remítase testimonio de la misma al Juzgado Central de procedencia.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia.