Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 35/2020 de 13 de Enero de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000035/2020

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00141/2020

Demandante: Fermín

Procurador:MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ

Demandado:AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER

Dª. YOLANDA DE LA FUENTE GUERRERO

Madrid, a trece de enero de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia referida ut suprase interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.

SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 15 de diciembre de 2020, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Yolanda de la Fuente Guerrero, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

Objeto del recurso de apelación

PRIMERO.-Ti enen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 130/2019, de 11 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n. º 2 en el Procedimiento Ordinario nº 29/2018.

SEGUNDO.-La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. Fermín y la mercantil MECANISMOS DE INSPECCION Y CONTROL S.A (MICSA) frente a la Resolución del Director de Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, de 9 de mayo de 2018.

TERCERO.-En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:

PRIMERO. - Pretensión ejercitada.

DON Fermín y la mercantil MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL S.A. MICSAejercitan pretensión declarativa de nulidadde la Resolución del Director de Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, de 9 de mayo de 2018, por la que se inadmitió la solicitud presentada el 30 de marzo de 2017 de declaración de nulidad de pleno derechode las liquidaciones y sanciones derivadas de actas de conformidad A01 n.º NUM000 y NUM001 incoadas por la Dependencia Regional de la Inspección en Valencia (Sede Castellón), por Impuesto de Sociedades e IVA 2005,en relación a la mercantil MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL S.A. MICSA, y de derivación de responsabilidad respecto de DON Fermín, con la indemnización de daños y perjuiciosque corresponda, a cuantificar en ejecución de sentencia de acuerdo con las bases que se fijen en la misma.

SEGUNDO. - Actividad impugnada.

La Resolución del Director de Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, de 9 de mayo de 2018, inadmitió la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones y sanciones derivadas de actas de conformidad A01 n.º NUM000 y NUM001 incoadas por la Dependencia Regional de la Inspección en Valencia (Sede Castellón), por Impuesto de Sociedades e IVA 2005, en relación a la mercantil MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL SA. MICSA y de la derivación de responsabilidad respecto de DON Fermín, de la que se extraen los siguientes particulares:

Sobre el expediente tributario. Responsabilidad directa y subsidiaria.

...

Sobre los supuestos de nulidad contemplados en el artículo 217.1 de la LGT

...

El interesado en su escrito no precisa cuál es el motivo concreto, de los tasados expuestos,en el que entiende que incurren los acuerdos de liquidación e imposición de sanción a MICSA, respecto de los que solicita la nulidad.

..en cuanto a la alegación del interesado relativa a que tras la comunicación a la Inspección mediante escrito de 9/6/2010, de que se había presentado denuncia, contra el Sr. Santiago,ante el Juzgado de Instrucción nº Uno de Castellón (diligencia previa nº 002306/2009) 'todos los procedimientos administrativos en trámite debieron ser suspendidos, puesto que la competencia en ese tema pertenece a la jurisdicción penal', se quiere señalar lo siguiente:

... los procedimientos administrativos de los que resultaron los actos cuya nulidad se pretende habían finalizado ya mucho antes (casi dos años) del escrito presentado el 9/6/2010. ...

... la Ley 58/2003, General Tributaria, en la redacción vigente en el periodo en que se llevó a cabo el procedimiento, sólo obligaba a suspender el procedimiento administrativo en los casos en los que se estimase que los hechos puestos de manifiesto durante la tramitación del mismo pudieran ser constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública -

... la paralización también tendrá lugar, cuando sea el Juez de Instrucción el que, aun sin previa denuncia por parte de la Administración, ordene la paralización del procedimiento inspector que pudiera estar siguiéndose respecto de un obligado tributario que esté siendo objeto de diligencias judiciales penales. (Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 68.1,b) de la LGT ). ... / aparte de este supuesto (orden del juez), la paralización del procedimiento administrativo por prejudicialidad penal exige como premisa que la determinación o imputación de la obligación tributaria dependa directamente de la actuación judicial penal.

...en el escrito de 9/6/2010 no solicitó la paralización del procedimiento, sino que se tuviera por formulada expresa denuncia por los hechos relatados en el escrito y, en su virtud, se 'inicie diligencias de investigación' a los efectos de evitar la prescripción de los mismos.

... la Administración no tiene obligación de realizar actuaciones en relación a dicha denuncia, ni debe informar al denunciante de las que pudiera haber realizado.

... de los hechos considerados probados por la referida sentencia - sentencia de la Audiencia Provincial n.º 301/2016, de 9/12/2016, dimanante del procedimiento abreviado n.º 154/11 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Castellón, por presuntos delitos de apropiación indebida, estafa y delitos societarios contra D. Santiago y contra D. Fermín -, no se extrae que no fuera cierto que MICSA hubiera percibido el importe facturado a THERMOCTAL y declarado por ella misma como ingreso. ...

...el pasado 7 de mayo de 2018 ha tenido entrada en este Centro Directivo nuevo escrito del solicitante de 29-1-2018 al que se adjunta sentencia nº 5/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10-1-2018 recaída en recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de 9-12-2016 mencionada anteriormente, en la que se absuelve al solicitante del delito de apropiación indebida, por prescripción de la acción penal. Sin embargo, la sentencia recaída en casación no altera las conclusiones expuestas en la medida en que no modifica los hechos probados que han servido para razonar la inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad.

TERCERO.- Motivos de impugnación.

..

CUARTO.- Oposición a la pretensión.

QUINTO.- Objeto de la revisión.

La función enjuiciadora se ha de ceñir a la ponderación del pronunciamiento administrativo objeto de la resolución impugnada, enunciada en el escrito de demanda..

La naturaleza revisora de esta Jurisdicción impide pronunciarse sobre aquello sobre lo que no se trató en la actuación traída ante el órgano judicial, por lo que de estimarse la pretensión actora el órgano competente para la tramitación del procedimiento previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria debería dictar una resolución sobre el fondo.

SEXTO. - Ámbito de la inadmisión de la solicitud articulada.

..

Los recurrentes no invocaron en sede administrativa ningún motivo para la declaración de nulidad de los contemplados en el artículo 217.1 de la Ley General Tributaria y solo en la demanda rectora tratan de encajar las diferencias expresadas en alguno de aquellos.

No puede apreciarse que ello se haya debido a que durante la tramitación del procedimiento no se les dio trámite de audiencia, previsto en el art. 217.4 de la LGT , para poder motivar su solicitud, pues el mismo está previsto para los supuestos en que la solicitud sea admitida a trámite, debiéndose identificar en la misma en todo caso los motivos en que se funde.

Aprecia la demanda que la actuación de la Administración Tributaria es nula de pleno derecho en atención a las siguientes causas o motivos del217.1 de la LGT, la a),por cuanto a partir de la notificación de la Sentencia 5/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , no existían bases imponibles de IVA e impuesto sobre sociedades imputables a los actores, la d), por cuanto las actas de inspección de 2008 contenían declaraciones falsas de los funcionarios intervinientes y la causa e) de la LGT, por cuanto en los procedimientos relativos a las actas de inspección, propuestas de liquidaciones y acuerdo de derivación de responsabilidad no se realizó ninguna actuación tendente a la aclaración de los hechos.

La alegación extemporánea de estos motivos adolece además de falta de los mínimos razonamientos que permitan encajar los hechos alegados en los mismos.

La resolución impugnada en un sobresfuerzo de motivación, razona que no concurre ningún de las causas de nulidad previstas en el artículo 217.1 de la LGT .

En línea con ello, no se aprecia que los actos de liquidación e imposición de sanción a MICSA por el impuesto sobre sociedades e IVA del 2005 lesionen ningún derecho o libertad susceptible de amparo constitucional, no invocándose alguno de ellos en particular - supuesto a) -.

La Dependencia de Inspección tenía la competencia territorial y material para dictar los referidos actos - supuesto b) -.

Los mismos actos no adolecen de imposibilidad física o material - supuesto c) -.

No puede decirse que sean constitutivos de infracción penal pues no existe una resolución judicial firme que así lo declare.

Para mayor claridad, se ha de indicar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, n.º 301/2016, de 9/12/2016, dimanaba del procedimiento abreviado n.º 154/11 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Castellón, seguido contra DON Santiago y DON Fermín, por delitos de apropiación indebida, estafa y delitos societarios, y no contempló falta de corrección en la actuación de la Administración Tributaria. Es más, recoge expresamente en sus hechos probados que: Anta la incoación y tramitación de los procedimientos tributarios sancionadores correspondientes, por impago por parte de 'MICSA' de la cuota tributaria que le correspondía pagar a dicha entidad por impuesto sobre sociedades y por IVA, en el ejercicio del año 2005, los acusados suscribieron, a través de representante por ellos autorizado, actas de conformidad, de 30 de septiembre de 2008, con respecto a la reclamación y liquidación efectuada por la Agencia Tributaria con respecto a dichos impuestos, y con respecto a la sanción administrativa correspondiente. Hechos probados aceptados en su integridad por la Sentencia n.º 5/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2018 , recaída en recurso de casación interpuesto.

Ni una ni otra sentencia puso en cuestión que la recurrente MICSA hubiera percibido el importe facturado a THERMACTOL y declarado como ingreso, que motivó la actuación tributaria.

Es evidente de todo lo expuesto que no se plantea la necesidad de actuar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la LEC - Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal. - tal como solicitan los recurrentes en su escrito de conclusiones, más aún si como se recoge la providencia de 10 de junio de 2019 la misma parte ha presentado denuncia ante la Fiscalía de Castellónpor presunta falsedad de las actas levantadas por la Administración Tributaria en que se ha fundado su actuación.

Siguiendo con los supuestos de nulidad legalmente previstos, se debe advertir que los actos en cuestión han sido dictados en los procedimientos de liquidación de IVA e impuesto sobre sociedades del 2005 y sancionadores legalmente previstos, en los que no se ha manifestado omisión de ningún trámite esencial - supuesto e) -.

Es más, en los expedientes administrativos tramitados consta la conformidad del obligado tributario con las propuestas de regularización que devinieron en las liquidaciones tácitamente dictadas por el impuesto sobre sociedades de 2005 y por el impuesto sobre el valor añadido del 1T/2005 al 4T/2005. Asimismo, los expedientes sancionadores frente a la mercantil fueron tramitados con la conformidad del Sr. Fermín, representante de la misma.

Por último, el supuesto de la letra f), no resulta aplicable en ningún caso, dado que son de gravamen los actos en cuestión.

Las restantes alegaciones de los recurrentes se refieren a actuaciones del Sr. Fermín posteriores a las de la Administración Tributaria, a las que, como se ha visto, prestó su conformidad - a las liquidaciones efectuadas y sanciones propuestas -, y que coinciden con la constatación de las diferencias con su socio, el St. Santiago, administrador solidario como el mismo de la mercantil recurrente, y que tratan de volver sobre una estrategia compartida hasta entonces frente a aquella Administración.

No puede afectar a la firmeza de la actuación administrativa el que el actor, yendo contra sus propios actos, manifieste que ha existido un error en las actas pues en realidad el concepto de la factura NUM002 de MICSA no era el que manifestaba, sino que la cantidad consignada correspondía a la retribución del Sr. Santiago por la impartición de unos cursos contratados por la entidad Thermactol S.L., apelando para ello solo a parte de los hechos probados aceptados en la Sentencia n.º 5/2018 del Tribunal Supremo de 10/01/2018 Sala de lo Penal.

Como se dijo, la mencionada sentencia no puso en cuestión la actuación de la Administración Tributaria y, en concreto, que la famosa factura fuera librada por MICSA y su importe satisfecho ingresado en sus cuentas bancarias.

Concluida la actuación administrativa en cuestión, la presentación de la denuncia contra el Sr. Santiago ante el Juzgado de Instrucción n.º Uno de Castellón (diligencias previas n.º 002306/2009), que abocó a las sentencias referidas, no podía tampoco afectar a la validez de los actos tributarios dictados, sin pasar por alto que ladenuncia tenía que ver con la presunta comisión por el denunciado de determinados ilícitos penales, cuya influencia en la resolución del procedimiento tributario no se ha demostrado.

La denuncia presentada por el Sr. Fermín ante la Administración Tributaria, en escrito presentado el 9 de junio de 2010para que, antes de que prescribiera el IRPF 2005 de su socio, el Sr. Santiago, investigara sobre los servicios prestados por el mismo consignados en la factura de MICSA, además de demostrar un posible interés del actor en que la Administración no deje de ingresar cantidades debidas por impuestos, no evidencia el error pretendido en la actuación seguida frente a la mercantil y al Sr. Fermín, a la que, como se ha reiterado, prestaron su plena conformidad.

SÉPTIMO. - Sobre la confirmación en sede judicial de actos sobre los que verse la solicitud de declaración de nulidad.

Dispone el artículo 213.3 de la Ley General Tributaria , en relación a los medios de revisión, que:

..

En la aplicación de este precepto, la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional no aprecia en general que los pronunciamientos judiciales precedentes deban referirse a las mismas cuestiones que luego se planteen en el procedimiento excepcional de declaración de nulidad. Así, se deduce de los razonamientos de la sentencia de la Sección 6ª, de 28 de septiembre de 2018, Rec. 3/2017 :..

Se invoca este motivo de inadmisión en relación con la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho del acuerdo de la Dependencia de Recaudación de Castellón de 4 de septiembre de 2009, que declara al actor, Sr. Fermín, responsable subsidiario de las deudas pendientes de MICSA.

Pues bien, en cuanto a esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Nacional y su Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, de 22 de junio de 2015, dictada en el recurso número 217/2014 , seguido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 27 de febrero de 2014 en materia de responsabilidad subsidiaria de DON Fermín, estimó en parte el recurso interpuesto por el mismo, declarando no conforme a derecho la resolución del TEAC, si bien respecto del fondo de la cuestión suscitada, confirmó íntegramente el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria.

Se sigue de todo lo expuesto la conformidad a Derecho la resolución impugnada, que inadmite a trámite la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho deducida por los recurrentes.'

La parte apelante interesó complemento, aclaración y/o rectificación en los siguientes extremos:

- Se complemente sobre el inicio solicitado de procedimiento de revisión de acuerdo al art. 216 LGT , manifiesto error de hecho y sobre los órganos administrativos que tienen competencia para resolver los procedimientos de revocación y de rectificación de errores materiales.

- Se complemente sobre la obligación o no de dar trámite de audiencia en los procedimientos de revisión que se inicien según lo solicitado de acuerdo al art. 216 LGT .

- Se complemente sobre la obligación o no de dar trámite de audiencia a los acuerdos de la Inspección, según el art. 217.3 y 4 de la LGT .

- Se rectifique en la parte que manifiesta que no se invocó en sede administrativa ningún motivo para la declaración de nulidad de los contemplados en el artículo 217.1, puesto que solicitaron el inicio de los procedimientos previsto en el art. 216.1 LGT .

- Se complemente sobre la no aplicación del art. 213.3 LGT sobre los acuerdos contenidos en las actas de inspección (IVA e IMP.SOC. de 2005).

- Se aclare el concepto obscuro 'además de demostrar un posible interés del actor en que la Administración no deje de ingresar cantidades debidas por impuestos', y si la Administración está obligada o no a la tramitación de esa denuncia (sic).

- Se pronuncie sobre la rectificación del error de hecho contenido en los acuerdos de liquidación en los que se atribuye a MICSA la retribución del Sr. Santiago por la impartición de unos cursos.

- Se rectifique el manifiesto error contenido en la expresión 'Ni una ni otra sentencia puso en cuestión que la recurrente MICSA hubiera percibido'.

- Se aclare el concepto oscuro contenido en la expresión 'sobresfuerzo de motivación' de la Administración.

- Se pronuncie sobre si las cuotas y sanciones exigidas a MICSA y al Sr. Fermín son verdaderas sanciones tributarias.

- Se aclare si las alegaciones realizadas en el escrito de conclusiones son o no extemporáneas.

En el fundamento de derecho segundo, el Auto resuelve:

'SEGUNDO. - Sobre la sentencia dictada. La sentencia dictada en los presentes autos ha tratado de dar respuesta a las pretensiones deducidas por los recurrentes en relación con el objeto del proceso constituido por la Resolución del Director de Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, de 9 de mayo de 2018, por la que se inadmitió la solicitud presentada el 30 de marzo de 2017 de declaración de nulidad de pleno derecho de las liquidaciones y sanciones derivadas de actas de conformidad A01 n.º NUM000 y NUM001 incoadas por la Dependencia Regional de la Inspección en Valencia (Sede Castellón), por Impuesto de Sociedades e IVA 2005, en relación a la mercantil MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL S.A. MICSA, y de derivación de responsabilidad respecto de DON Fermín.

Las cuestiones que se plantean por la misma parte en solicitud de complemento, aclaración o rectificación de la sentencia no encuentran acogida en los preceptos trascritos que regulan estos mecanismos de corrección de la respuesta judicial.

Acerca de la falta de respuesta por la sentencia a todas las pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, incongruencia omisiva, a que se refieren los artículos 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal Supremo y su Sala Tercera, Sección 5ª, en su Sentencia de 1 de julio de 2015, Rec. 2920/2013 , ha razonado así:

..

No se aprecia en la sentencia, por otra parte, la existencia de algún concepto oscuro y/o error material, que impongan su rectificación.

Las expresiones a las que se achaca oscuridad se explican por sí mismas y los errores denunciados no son sino diferencias con respecto a lo que se manifiesta en sentencia.

En este trámite tampoco cabe manifestar si las alegaciones realizadas en el escrito de conclusiones son o no extemporáneas, pues el mismo tiene por finalidad la presentación de unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen las pretensiones de las partes, manifestadas previamente en los escritos de demanda y contestación.

Lo que no cabe es plantear cuestiones, so pretexto de complemento o aclaración de sentencia, tratando una vez más de soslayar los límites de la naturaleza revisora de esta Jurisdicción, que como ya manifestaba la sentencia dictada impide pronunciarse sobre aquello sobre lo que no se trató en la actuación traída ante el órgano judicial.

..'

Posición de las partes

CUARTO.-La parte apelante en el recurso de apelación afirma, en síntesis:

1.- Motivo , se refiere a:

-acuerdos de la inspección de la AEAT de Castellón. Remisión a la STS de 10 d enero de 2018, dictada en el recurso 177/2017 y la inexistencia de sentencia judicial firme que haya confirmado los citados acuerdos.

-acuerdo de fecha 4 de septiembre de 2009 que declara al Sr. Fermín responsable subsidiario.

-denuncia de 22 de octubre de 2019 ante el Juzgado de Instrucción num 1 de Castellón, que finalizó por SAP de Castellón de 9 de diciembre de 2016 que condenó al demandante y que fue casada por STS de 10 de enero de 2018 , que absolvió al demandante por estar prescrito el delito de apropiación indebida.

-documentos incorporados al Po: denuncia de 9 de junio de 2010, que no ha sido contestada por la Administración, escrito de 30 de marzo de 2017 que no ha sido contestado por la Administración, pues la resolución de 9 de mayo no resuelve sobre el escrito de 9 de junio de 2010 ni la corrección de errores ni la nulidad de todos los acuerdos emitidos a partir de la interposición de querella de 22/10/2009, por carecer de competencia los órganos administrativos; finalmente se refiere a su escrito de conclusiones afirmando que la STS acredita errores de hecho contenidos en las Actas.

-la Sentencia de instancia no se pronuncia sobre la no tramitación de la denuncia de 9 de junio de 2010 , la rectificación de errores y nulidad de todos los acuerdos emitidos a partir de la fecha de interposición de la querella el 22/10/2009 y sobre la desestimación tácita formulada en el escrito de demanda ( solicito primero).

Termina solicitando de la Sala, en los siguientes términos:

'F. Del TSJ de Madrid derivado del MOTIVO PRIMERO solicitamos se pronuncie sobre:

1. la aplicación o no al presente caso del art. 116 LECrim ;

2. la obligación o no de la Administración de tramitar la denuncia de 9 de junio de 2010 y resolver lo solicitado en el SOLICITO PRIMERO b) y SEGUNDO del escrito de 30 de marzo de 2017; en el que, en concreto, se solicitó:

Por todo ello, de acuerdo al art. 216 LGT y hechos probados en la indicada Sentencia penal Núm. 301/2016 de 9/12/2016 ,

SOLICITO

PRIMERO.- Se admita el presente escrito por el que solicito, relacionado con los Acuerdos y Liquidaciones de la Inspección y de Recaudación indicados en los HECHOS del presente escrito, se inicien los procedimientos de revisión que correspondan y tras su finalización se acuerde:

...

b) que las Bases Imponibles liquidadas en los Acuerdos de la Inspección indicados en el Hecho SEXTO se corrija el error en ellas contenido mediante la disminución de las mismas en -285.324,00 €.

...

SEGUNDO.- Que, tras la corrección de los errores el órgano de la AEAT que corresponda, dicte acuerdo declarando nulos de pleno derecho todos los Acuerdos de los órganos administrativos emitidos a partir de 22/10/2009 fecha de interposición de la querella y fecha en la que todos los órganos administrativos dejaron de tener competencia por pasar la misma a la jurisdicción penal.'

3. la obligación o no de la Administración de comprobar y liquidar deudas tributarias al verdadero sujeto pasivo desde el instante que conoció el escrito de 9 de junio de 2010.

4. la obligación o no del Juzgado de lo contencioso nº 2 de Madrid de resolver los solicitado en la interposición y en la demanda sobre la desestimación tácita indicada en el anterior apartado 2.

5. si las alegaciones realizadas por la actora en los escritos de 9 de junio de 2010, de 30 de marzo de 2017 son o no las alegaciones suficientes para que la Administración resolviera el acuerdo de inicio para la rectificación de errores.

6. y, en el mismo sentido, si las alegaciones realizadas por la actora en los escritos, interposición, demanda y en las conclusiones del presente recurso son o no las alegaciones suficientes para que el Juzgado de lo Contencioso de Madrid acuerde ordenar a la Administración resolver el acuerdo de inicio para la rectificación de errores.

7. si, a partir de la sentencia del Supremo, MICSA es o no sujeto pasivo de las operaciones descritas en el OBJETO 1 de la demanda;

8. si existe o no error material de 285.324,00 euros en las Bases Imponibles de IVA y Sociedades de 2005 de los Acuerdos de la Inspección.

9. y si la imputación actual a MICSA y al sr. Fermín de las cuotas, sanciones y recargos procedentes de hechos imponibles de los que esa mercantil no es sujeto pasivo se corresponde o no con la exigencia de una sanción encubierta contraria al art. 25 CE .

Y, tras los anteriores pronunciamientos y de acuerdo al art. 24 CE y art. 218 LEC solicitamos anule la sentencia apelada en la parte que corresponde con lo alegado en este Motivo y se anule la desestimación tácita solicitada en el SOLICITO PRIMERO de la demanda ordenando a la demandada inicie el procedimiento de rectificación de errores solicitada el 9 de junio de 2010 y el 30 de marzo de 2017 en el que se dé audiencia al interesado.

Y por manifiestamente arbitrario también anule el Auto de 21 de enero de 2020 (que nos condena en costas) dado que en el escrito de solicitud se solicito el complemento de la sentencia 130/2019 sin modificar el fallo.'

2.- Motivo: afirma que la Abogacía del Estado no se opone a la existencia del error material denunciado por la actora, calificando de arbitrarias las apreciaciones que realiza la Sentencia, pag 19 y 20., termina solicitando:

C. Y, tras los anteriores pronunciamientos de ese tribunal y de las anteriores consideraciones, de acuerdo al art. 24 y 31.1 y 3 CE , 3 LGT y art. 218 LEC solicitamos anule la sentencia apelada en la parte que corresponde con lo alegado en este Motivo y, a través de los documentos indicados en el párrafo D del MOTIVO PRIMERO, acuerde que:

1. ha quedado acreditado que, tras las sentencias 301/2016 y 5/2018 , no existe hecho imponible ni capacidad económica gravable a MICSA.

2. MICSA no es sujeto pasivo de las operaciones realizadas por el sr. Santiago y que en las Bases Imponibles de IVA y Sociedades de 2005 de los Acuerdos de la Inspección existe error material de 285.324,00 euros.

3. las alegaciones realizadas por la actora en los escritos de 9 de junio de 2010 y de 30 de marzo de 2017 son las exigidas por el art. 13.2 RD 520/2005 de 13 de mayo y constituyen suficiente motivación para que la Administración acordara resolver el acuerdo de inicio para la rectificación de errores dando previamente audiencia al interesado.

4. el error material existe con independencia de que se prestara o no conformidad a aquellos acuerdos y debe ser subsanado de acuerdo a la normativa indicada en las 14ª y 14ª BIS CONCUSIONES de la actora.

5. ordene a la Administración demandada iniciar el procedimiento de rectificación de errores previsto en el art. 220 LGT .

Y por manifiestamente arbitrario también anule el Auto de 21 de enero de 2020 (que nos condena en costas) dado que en el escrito de solicitud se solicito el complemento de la sentencia 130/2019 sin modificar el fallo.

3. Motivo: la parte apelante se refiere a la pagina 20 de la sentencia, en concreto ' apelando solo a parte de los hechos probados aceptados en la Sentencia nº 5/2018 del TS de 10 de enero de 2018 Sala de lo penal ', para afirmar que es una apreciación de los hechos y valoración de los documentos arbitraria y solicita:

'C. Y, tras los anteriores pronunciamientos de ese tribunal y de las anteriores consideraciones, de acuerdo al art. 24 CE y art. 218 LEC solicitamos anule la sentencia apelada en la parte que corresponde con lo alegado en este Motivo y, a través de los documentos indicados en el párrafo D del MOTIVO PRIMERO, acuerde que los hechos probados e indicados en el OBJETO 1 de la demanda son los únicos que afectan a los actores y que, si el resto de los hechos probados perjudican a la Hacienda Pública, simplemente, los ejecute el no ser objeto del presente recurso contencioso.

Y por manifiestamente arbitrario también anule el Auto de 21 de enero de 2020 (que nos condena en costas) dado que en el escrito de solicitud se solicito el complemento de la sentencia 130/2019 sin modificar el fallo.'

4. Motivo: Sobre las supuestas alegaciones extemporáneas y lo manifestado por la Sentencia en la página 17, sostiene que es una apreciación de los hechos y valoración de los documentos manifiestamente arbitraria y por ello termina pidiendo:

'G. Y, tras los anteriores pronunciamientos de ese tribunal y de las anteriores consideraciones, de acuerdo al art. 24 CE y art. 218 LEC solicitamos anule la sentencia apelada en la parte que corresponde con lo alegado en este Motivo y, a través de los documentos indicados en el párrafo D del MOTIVO PRIMERO, a los efectos de evitar indefensión identifique el inicio y finalización de los plazos para presentar alegaciones en cada uno de los ilícitos.

Y por manifiestamente arbitrario también anule el Auto de 21 de enero de 2020 (que nos condena en costas) dado que en el escrito de solicitud se solicito el complemento de la sentencia 130/2019 sin modificar el fallo.'

5. Motivo.

La parte apelante comienza diciendo:

A. En el apartado OTROSÍ SUPLICO del escrito de conclusionesse solicito:

' A través del presente escrito, ante ese Juzgado, denunciamos que, las indicadas Actas A01, los Acuerdos del Inspector Jefe en ellas incorporadas (de 2005) y el Acuerdo de responsabilidad del Órgano de Recaudación de 4/09/2009, consideramos:

- son falsos...

Por ello, solicitamos de ese Juzgado:

1. aplique el art. 40 LEC , por posible falsedad de documento en la narración de los hechos, lo que incluye requerir a 'la parte a la que pudiere favorecer el documento [para que] renuncie [o no] a él'.

2. de acuerdo al art. 61.1 y 2 Ley 29/98 , de oficio, acuerde la práctica de cuantas pruebas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto.'

Señala que lo manifestado en la página 19 de la sentencia es arbitraria y termina diciendo 'D. Y, tras los anteriores pronunciamientos de ese tribunal y de las anteriores consideraciones, de acuerdo al art. 24 CE y art. 218 LEC solicitamos anule la sentencia apelada en la parte que corresponde con lo alegado en este Motivo, y valore si, tras el escrito de 9 de junio de 2010, el de 30 de marzo de 2017, y escrito de demanda y apartado OTROSÍ SUPLICO del escrito de conclusiones, en los Acuerdos de la Inspección al cuantificar las Bases Imponibles en 285.324,00 euros faltó o no a la verdad en la narración de los hechos. Y si, de forma continuada, sigue faltando a la verdad al no corregir el error conociendo que el Tribunal Supremo ha declarado como hechos probados que MICSA no es sujeto pasivo de las indicadas operaciones'

La parte apelante solicita a la Sala que:

'1. resuelva lo solicitado en cada uno de los MOTIVOS del presente escrito,

2. estime el presente recurso de apelación,

3. anule la sentencia 130 de 11 de diciembre de 2019 del JUZGADO CENTRAL CONT/ADMVO. Nº 2 de MADRID con condena en costas.

4. anule el Auto de 21 de enero de 2020 del JUZGADO CENTRAL CONT/ADMVO. Nº 2 de MADRID que dispone 'No ha lugar a la aclaración, corrección o complemento de la sentencia dictada' con condena en costas.

5. acuerde lo solicitado en los MOTIVOS

6. resuelva sobre la prejudicialidad planteada en el MOTIVO QUINTO.

7. se pronuncie sobre si a través de los MOTIVOS alegados el tribunal aprecie, y así lo razone, si el caso presenta o no serias dudas de hecho o de derecho. Y en caso de así apreciarlo anule las condenas en costas acordadas en la sentencia 130/2019 y auto de 21 de enero de 2020 ahora apelados. 8. y también, al mismo tiempo, resuelva sobre el fondo del asunto ( apdo. 10 del Art. 85, Ley 29/1998, de 13 de julio ) planteado de acuerdo a los escritos de esta parte de 9 de junio de 2010, de 30 de marzo de 2017, de demanda y de conclusiones y a los hechos declarados probados en la sentencia 5/2018 del Tribunal Supremo sala de lo penal (OBJETO 1 de la demanda).'

QUINTO.-La Administración General del Estado, como parte apelada, se opone a la estimación del recurso de apelación por entender que la sentencia de instancia se ajusta plenamente a Derecho, al desestimar el recurso contencioso administrativo. El contenido del recurso de apelación es, en síntesis, una mera reproducción de lo alegado en la instancia. No contiene la apelación una efectiva crítica a la Sentencia Impugnada. Por esta razón, esta Abogacía del Estado reitera lo ya expuesto en su contestación a la demanda. A tal efecto afirma:

'De nuevo pretende el actor, ahora en apelación, que se declare la nulidad de los acuerdos de liquidación y sanción a MICSA como del acuerdo de derivación de responsabilidad la actor, actos que nada tienen que ver con el acto impugnado en este procedimiento, que es la resolución por la que se declara INADMITIR A TRÁMITE la solicitud de declaración de nulidad de pleno de derecho al no concurrir ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho alegadas.

En el presente caso, hay que estar con la Sentencia Impugnada cuando acertadamente razona sobre la inexistencia de las causas de nulidad alegadas en la demanda por primera vez, pues la actora no planteó ninguna causa concreta en vía administrativa.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la alegación del interesado relativa a que tras la comunicación a la Inspección mediante escrito de 9/6/2010, de que se había presentado denuncia, contra el Sr. Santiago, ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón (diligencias previas nº 2306/2009) 'todos los procedimientos administrativos en trámite debieron ser suspendidos, puesto que la competencia en ese tema pertenece a la jurisdicción penal', recuerda el acto impugnado lo siguiente:

1º.- Que los procedimientos administrativos de los que resultaron los actos cuya nulidad se pretende habían finalizado ya mucho antes (casi dos años) del escrito presentado el 9/6/2010. Así:

El procedimiento inspector de comprobación e investigación, relativo al Impuesto sobre Sociedades e IVA del 2005 de MICSA, finalizó el 3/11/2008, cuando se entendieron producidas y notificadas (por confirmación tácita) las liquidaciones propuestas en las actas de conformidad incoadas el 30/6/2008.

Asimismo, los procedimientos sancionadores que traen su causa de las actas anteriores finalizaron, el relativo al IVA-2005, el 3/11/2008, cuando se entendió dictada y notificada resolución de acuerdo con la propuesta sancionadora a la que había prestado su conformidad el 30/9/2008. Y el relativo al Impuesto sobre Sociedades, el 21/11/2008, cuando se notificó el acuerdo de resolución por el que se impuso la sanción comunicada en el acuerdo de rectificación.

2º.- Además, la Ley 58/2003, General Tributaria, en la redacción vigente en el periodo en que se llevó a cabo el procedimiento, sólo obligaba a suspender el procedimiento administrativo en los casos en los que se estimase que los hechos puestos de manifiesto durante la tramitación del mismo pudieran ser constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública. Así lo establecía el artículo 180.1, (redacción dada por ley 36/2006 ).

Por supuesto, la paralización también tendrá lugar, cuando sea el Juez de Instrucción el que, aun sin previa denuncia por parte de la Administración, ordene la paralización del procedimiento inspector que pudiera estar siguiéndose respecto de un obligado tributario que esté siendo objeto de diligencias judiciales penales. (Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 68.1.b) de la LGT ). Pero aparte de este supuesto (orden del juez), la paralización del procedimiento administrativo por prejudicialidad penal, exige como premisa que la determinación o imputación de la obligación tributaria dependa directamente de la actuación judicial penal. En otro caso, la cuestión prejudicial penal no produciría efecto suspensivo, por lo que no existiendo ninguna otra disposición legal que obligara a paralizar las actuaciones inspectoras, estas hubieran debido continuar hasta su finalización.

En el procedimiento de comprobación e investigación que examinamos no se estimó que los hechos descubiertos pudieran ser constitutivos de delito contra la Hacienda Pública. Tampoco se recibió orden de paralización alguna del juez.

Además, cuando se presentó la denuncia en el 2009, ya había finalizado el procedimiento inspector.

3º.- Asimismo, en el escrito de 9/6/2010 no solicitó el hoy demandante la paralización del procedimiento, sino que se tuviera por formulada expresa denuncia por los hechos relatados en el escrito y, en su virtud, se 'inicie diligencias de investigación' a los efectos de evitar la prescripción de los mismos. Es decir, no solicitó la paralización de un procedimiento inspector (puesto que ya estaba finalizado), sino que se iniciaran 'diligencias de investigación'.

Pues bien, respecto a esta solicitud de inicio de actuaciones inspectoras en virtud de la presentación de denuncia, hay que indicar que del artículo 114 LGT - que curiosamente no citaba el actor en su demanda- establece:

..

De lo que se extrae que la Administración no tiene obligación de realizar actuaciones en relación a dicha denuncia, ni debe informar al denunciante de las que pudiera haber realizado.

4º.- Respecto a la alegación relativa a la sentencia de la Audiencia Provincial nº 301/2016, de 9/12/2016, dimanante del procedimiento abreviado nº 154/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, por presuntos delitos de apropiación indebida, estafa y delitos societarios contra D. Santiago y contra D. Fermín, y respecto a la mención de los hechos que en la misma se declaran probados, hay que señalar que en dicha sentencia se considera asimismo probado: que la entidad THERMACTOL, SL contrató al Sr. Santiago para que impartiera unos cursos y que la factura fue emitida a nombre de MICSA; asimismo se considera acreditado el importe de la factura emitida por esta contra THERMACTOL, SL (285.324 € más 45.651,84 € de IVA) y que 'fue el Sr. Fermín quien ideó la estratagema contable de la factura ficticia emitida por CUALIVID, SL contra MICSA para no tener que pagar el IVA dimanante de la factura pagada por THERMACTOL,SL a MICSA. El acusado Sr. Fermín explicó que dicha factura de CUALIVID no respondía a operación real alguna...'

Asimismo, entre los hechos probados se recoge que 'Entre noviembre de 2005 y mayo de 2006 el acusado Sr. Fermín retiró de la cuenta del Banco Pastor de MICSA, para su propio beneficio, un total de 27.946,73 euros. La retirada de dichos fondos se instrumentó a través de cheques al portador emitidos y firmados por dicho acusado contra la cuenta de MICSA, cobrados por el mismo (...) En algunos de dichos cheques el acusado hizo coincidir los importes de los mismo con los importes de gastos de MICSA que ya habían sido pagados por esta, o por el Sr. Santiago. En otras ocasiones se trató de gastos que ninguna relación tenían con MICSA (tales como viajes del. Sr. Fermín o los facturados como nóminas de Adelina)'. Así pues, de los hechos considerados probados por la referida sentencia no se extrae que no fuera cierto que MICSA hubiera percibido el importe facturado a THERMOCTAL y declarado por ella misma como ingreso. Por tanto, los hechos considerados probados por dicha sentencia no resultan contrarios a la regularización efectuada por la Inspección a MICSA que, consistió básicamente en admitir el importe de 285.324,00€, correspondiente a la factura emitida a THERMACTOL, declarado por MICSA como cifra de negocios en el Impuesto sobre Sociedades y como base imponible del IVA, y modificar únicamente los importes deducidos como gastos en el Impuesto sobre Sociedades, y como cuotas soportadas en IVA, entre los cuales se encuentran los correspondientes a la factura recibida de CUALIVID, (mencionada en la sentencia como 'factura ficticia') y gastos por viajes no justificados (respecto de los cuales en la sentencia se dice: 'gastos que ninguna relación tenían con MICSA, tales como viajes del. Sr. Fermín').'

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial invocada por el hoy apelante como fundamento de su pretensión señalaba:

'Sea como fuere, lo que ha quedado acreditado es que el acusado Sr. Fermín, hizo extracciones dinerarias de la cuenta de 'MICSA' en el Banco Pastor, entre el 16 de noviembre de 2005 y el 4 de mayo de 2006, para lucrarse él personalmente con ellas, y destinarlas a sufragar pagos o deudas de 'MICSA' o que tuvieran que ver con el objeto social de dicha mercantil'.

Y continuaba diciendo:

'También ha quedado acreditado (con las propias declaraciones del acusado Sr. Fermín, con la documentación del expediente administrativo tramitado por la Agencia Tributaria, y con la prueba pericial realizada por el Sr. Evelio) que fue el acusado Sr. Fermín quien ideó la estratagema contable de la factura ficticia emitida por 'Cualivid S.L.' contra 'MICSA', para no tener que pagar el IVA dimanante de la factura pagada por 'Thermactol S.L.' a 'MICSA'. El acusado Sr. Fermín explicó que dicha factura de 'Cualivid' no respondía a operación real alguna...'

En definitiva, la pretensión del actor de que se considere que los servicios facturados y declarados por MICSA prestados a Thermactol SA, se excluyan ahora de su base imponible tras haber dado su conformidad a las liquidaciones practicadas por la Administración y transcurridos ya los plazos de recurso en vía ordinaria, tampoco tiene encaje en ninguno de los tasados motivos de nulidad de pleno derecho recogidos en el art. 217.1 LGT , por lo que concurre una de las causas de inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad de las contempladas en el art. 217.3 LGT .

Finalmente, respecto a la sentencia nº 5/2018 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10-1-2018 recaída en recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de 9-12-2016 mencionada anteriormente, en la que se absuelve al solicitante del delito de apropiación indebida, por prescripción de la acción penal, la sentencia recaída en casación no altera las conclusiones expuestas en la medida en que no modifica los hechos probados que han servido para razonar la inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad.

Expuesto lo anterior, se concluye que concurre una de las causas de inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad; en concreto, que no se basa en alguna de las causas de nulidad del apartado 1 del art. 217 LGT

...'

SEXTO.- Previo al análisis del recurso de apelación, destacamos los siguientes datos fácticos de interés:

i.- Por la Inspección de los Tributos del Estado se desarrollaron actuaciones de comprobación e investigación en relación con el obligado tributario MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL SA (MICSA).

Las actuaciones se iniciaron mediante comunicación notificada el 22/04/2008, referida al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005 y al Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos 1T/2005 a 4T/2005.

ii.- Con anterioridad al inicio de las actuaciones inspectoras la entidad presentó declaraciones-liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades e IVA del 2005.

iii.- El 30 de septiembre de 2008, la Inspección extendió y notificó las Actas de conformidad IVA y IS 2005. La regularización propuesta en las mismas consistió básicamente en admitir el importe de 285.324,00€, declarado como cifra de negocios en el Impuesto sobre Sociedades y base imponible del IVA, y únicamente modificar los importes deducidos como gastos en el Impuesto sobre Sociedades y como cuotas soportadas en IVA.

iv.- El 30 de septiembre de 2008, se dictaron y notificaron los acuerdos de inicio de expediente sancionadorpor infracción tributaria y el representante autorizado del obligado tributario prestó en esa misma fecha (30/09/2008), su conformidad expresa con las propuestas de sanciones.

v.- Con fecha 3 de noviembre de 2008se entendieron dictadas y notificadas (por confirmación tácita) las liquidaciones derivadas de las propuestas contenidas en las actas y la sanción (reducida) correspondiente a la propuesta de sanción por IVA y con fecha 19 de noviembre de 2008 fue dictado expresamente el acuerdo de imposición de sanción que resolvía el expediente sancionador por el Impuesto sobre Sociedades 2005. Este acuerdo fue notificado al interesado el 21 de noviembre de 2008.

vi.- No consta la interposición de recurso o reclamación alguna contra las liquidaciones y sanción.

vii.- El 9/9/2009la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Valencia de la A.E.A.T, dictó acuerdospor los que, al amparo del artículo 43.1 a) de la LGT , declaró a D. Santiago y a D. Fermín, responsables subsidiarios, en cuanto administradores, de las deudas contraídas y pendientes de la entidad MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL, SA, declarada fallida, en importe total de 258.438,25 €, excluidos los recargos de apremio

viii.- Contra el acuerdo de derivación se interpuso reclamación económico administrativaante el TEAR valencia que en acuerdo de 21 de febrero de 2012 desestimael mismo y contra este acuerdo se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que en fecha 17 de febrero de 2014dicta resolución estimando en parte el recurso pero manteniendo al acuerdo de derivación ordena su retroacción a los efectos del requerimiento de pago.

Contra esta resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo, autos Po num 217/2014, que fue resuelto por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 22 de junio de 2015 , que estimó parcialmente el recurso, en los términos que se recogen en los fundamentos de derecho quinto y sexto que reproducimos:

'QUINTO: La eficacia retroactiva del artículo 41.4 solo cobra valor si el interesado presta su conformidad a las sanciones y antes de la declaración de responsabilidad. Desde el momento que impugna la resolución del TEAC se está renunciando a ese posible beneficio. Como ocurre en este caso.

En el presente supuesto, el TEAC, omite resolver las cuestiones planteadas en la reclamación económico-administrativa (incongruencia infra petita partium o incongruencia negativa) acuerda retrotraer hasta el trámite de conformidad previo a la declaración, sin antes conceder a la parte recurrente en alzada un trámite de audiencia para que exponga si va o no a manifestar conformidad con la sanción y además confirma o mantiene el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria.

En el caso que nos ocupa, la sola presentación de un recurso contencioso administrativo contra la resolución del TEAC constituye una muestra de desacuerdo con el contenido de toda la resolución, por lo que este tribunal debe entrar a conocer del fondo del asunto, rechazando el planteamiento del TEAC.

SE XTO: La parte actora en su demanda sostiene que es improcedente la declaración de fallido de la deudora principal Mecanismos de Inspección y Control SA por entender que existían bienes suficientes para que la Administración tributaria cobrase su crédito. Se embargó un vehículo, existían bienes muebles (esofagoscopios), créditos favor de la deudora principal, y la Administración debió de proceder contra tales bienes.

El art. 174 LGT permite que la responsabilidad sea declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación, y el art. 176 exige la declaración de fallido del deudor principal.

Cuando se acude al mecanismo de la derivación de responsabilidad subsidiaria es porque existe la imposibilidad de cobrar la deuda tributaria, debido a la falencia de los obligados y responsables tributarios principales.

En relación con este procedimiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado:

'En esta línea hermenéutica, y de acuerdo con los arts. 37.3 y 4 L 230/1963 y 11 y 164 D 3154/1968, para exigir dicha responsabilidad subsidiaria habría sido preciso: a) La previa declaración de fallido del sujeto pasivo, es decir, la declaración de insolvencia del mismo conforme al art. 164 del Reglamento de Recaudación , calificando de incobrables los créditos que no puedan hacerse efectivos tras el oportuno procedimiento de apremio, pues no basta, para cubrir el requisito de los arts. 37.3 y 11.2.a) y poder actuar contra el responsable subsidiario, con que el sujeto pasivo no haya ingresado el tributo en el período voluntario, sino que la Administración ha de dirigir contra él el correspondiente procedimiento de apremio y culminarlo sin poder cobrar el tributo. b) Una vez integrado el anterior requisito, la emisión de un acto administrativo expreso derivativo de la responsabilidad, dictado por el órgano a quien corresponda la determinación de la deuda tributaria (el de gestión o liquidador, y no el recaudador) y oportunamente notificado al responsable concediéndole un nuevo plazo para el ingreso en período voluntario, de modo que, habiendo pasado el responsable, como tal declarado, a consecuencia de aquel acto, a ocupar el lugar del primer obligado, como titular de la liquidación (art. 11.3), pueda impugnar, una vez recibida la notificación, tanto ese acto mismo de derivación, fundamentalmente por no darse el presupuesto de hecho de la responsabilidad o por no haberse producido correctamente la declaración de insolvencia del sujeto pasivo, como la liquidación misma, al asumir los derechos y la posición del contribuyente'.

De la regulación de tales preceptos y de la interpretación jurisprudencial, se desprende que la declaración de 'incobrable' de un crédito, no constituye un obstáculo en el procedimiento tendente a depurar las responsabilidades tributarias, mientras dicha declaración sólo afecte a los obligados y responsables a los que se les declaró fallidos. En este sentido, el propio art. 165.2, del Reglamento, dispone: 'Dicha declaración no impide el ejercicio por la Hacienda Pública de las acciones que puedan ejercitarse con arreglo a las Leyes contra quien proceda, en tanto no se extinga la acción administrativa para su cobro.'

La declaración de responsabilidad subsidiaria requiere de manera inexcusable la previa declaración de fallido del sujeto pasivo, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan reglamentariamente adoptarse. 4. La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá previamente un acto administrativo, que será notificado reglamentariamente, confiriéndoles desde dicho instante todos los derechos del sujeto pasivo. Pero no se exige más que la imposibilidad de cobro de toda la deuda y por ello que se declare fallido al deudor principal. Para la actora el deudor poseía bienes bastantes como para que la Administración pudiera haber cobrado su crédito, y enumera algunos de ellos los cuales no sirven a los efectos de declara improcedente el fallido de la sociedad puesto que como ya expuso la Administración los bienes muebles que se alegaban eran muy imprecisos e inconcretos, no existe constancia de su pertenencia a la empresa, ni de su estado de conservación, ni de su emplazamiento. El recurrente tan solo aportó una relación de bienes a la Administración pero no exponía datos sobre tales bienes, y además se decía que el único bien societario era un vehículo Audi, de ahí que este tribunal considere correcta la declaración de fallido parcial de la entidad deudora principal.

Por lo expuesto, el recurso contencioso administrativo se estima en parte, se declara no conforme a derecho la resolución del TEAC y al entrar al fondo de al cuestión suscitada se confirma íntegramente el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria.'

Disconforme el Sr. Fermín con la Sentencia, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ( num 3506/2015 ) que fue inadmitido por Sentencia num 2104/2016 de 28 de septiembre de 2016 .

ix.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Castellón, instruyó procedimiento abreviado núm. 154/2011, por delitos de apropiación indebida, estafa y delito societario, contra D. Santiago y D. Fermín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, que con fecha 9 de diciembre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'"Se considera probado, y así se declara expresamente, que la sociedad 'lnstituto Mediterráneo de Endoscopia, S.L' (lME, S.L.) fue constituida el 29 de noviembre de 1995, siendo administrador único de la misma d. Santiago; y siendo socios de la misma ambos acusados, amigos desde la infancia, y que siempre habrían mantenido unarelación de fuerte e íntima amistad (el sr. Santiago era titular del 70 % de lasparticipaciones sociales; en tanto que el sr. Fermín era titular del 30 % restante).

Mediante escritura pública de 1 de septiembre de 1999 se constituyó 'Mecanismos deInspección y Control, S.A.' (MICSA) por los dos acusados y por d. Jose Ramón,aunque este último dejó de formar parte de la entidad desde 2004, quedando los acusadoscomo únicos socios. Los acusados fueron en todo momento las personas encargadas de laadministración de la entidad; figurando ambos desde el acuerdo adoptado el 21 de diciembre de 2004 como administradores solidarios de la misma.

La entidad 'Thermactol S.L.' contrató al sr. Santiago para que éste impartiera unos cursos teórico-prácticos de endoscopia y cirugía endoscópica durante los años 2004 y2005. La remuneración pactada fue de 330.975,84 euros (lVA incluido) -285.324,0Q +45.651,84 de IVA-.

A petición del sr. Santiago la factura fue emitida por 'THERMACTOL S.L.' a nombre de 'Mecanismos de Inspección y Control, S.A.' (MICSA).

La factura, de 5 de octubre de 2005, fue pagada mediante un primer pago de 34.800 euros realizado el 3 de noviembre de 2005, ingresados en la cuenta núm. 0000104493 de 'M|CSA' en el Banco Pastor; y mediante la entrega de un cheque por importe de 296.175,84 euros, el 2 de mazo de 2006, ingresado en la cuenta de 'MICSA' en 'RuralCaja'.

Entre noviembre de 2005 y mayo de 2006 el acusado sr. Fermín retiró de la cuenta del Banco Pastor de 'MICSA', para su propio beneficio, un total de 27.946,73 euros. La retirada de dichos fondos se instrumentó a través de cheques al portador emitidos y firmados por dicho acusado, contra la cuenta de 'M|CSA', cobrados por el mismo.

En algunos de dichos cheques el acusado hizo coincidir los importes de los mismos con los importes de gastos de 'MICSA' que ya habían sido pagados por ésta, o por el sr. Santiago. En otras ocasiones se trató de gastos que ninguna relación tenían con 'MICSA' (tales como viajes del sr. Fermín, o los facturados como nóminas de Adelina).

Una vez que los 296.175,84 euros pagados por 'Thermactol S.L.' hubieron sido ingresados el dia 2 de marzo de 2006 en la cuenta de 'MICSA' en RuralCaja, ese mismo día el sr. Santiago ordenó la realización de dos transferencias:..

El acusado sr. Fermín emitió una factura, de fecha de 4 de octubre de 2005, por importe de 327.495,84 € (45.171,84 correspondían al IVA), a cargo de 'MICSA', y a favor de 'Cualivid S.L.' (entidad esta de la que dicho acusado es socio mayoritario y administrador único). El acusado reflejó en las cuentas de 'MICSA', en el cuarto trimestre de 2005, como IVA soportado el IVA dimanante de la factura emitida por 'Cualivid S.L.', al objeto de compensar el IVA repercutido de la factura de 'MICSA' a 'Thermactol S.L.' con el IVA soportado de la factura de 'Cualivid S.L.'.

Sin embargo, la factura emitida por 'Cualivid S.L.' contra 'MICSA' no respondía a unaoperación real. Y habiendo sido ulteriormente anulada dicha factura por 'Cualivid S.L.', y no incluyéndola 'Cualivid S.L.' en su contabilidad, sin embargo ello no se reflejó en las cuentas de 'MICSA', manteniendo esta la compensación con el IVA ficticio de dicha operación que no era real.

Anta la incoación y tramitación de los procedimientos tributarios sancionadores correspondientes, por impago por parte de 'MICSA' de la cuota tributaria que le correspondía pagar a dicha entidad por impuesto sobre sociedades y por lVA, en el ejercicio del año 2005, los acusados suscribieron, a través de representante por ellos autorizado, actas de conformidad, de 30 de septiembre de 2008, con respecto a la reclamación y liquidación efectuada por la Agencia Tributaria con respecto a dichos impuestos, y con respecto a la sanción administrativa correspondiente.

El presente procedimiento penal fue promovido por los acusados a raiz de iniciar la Agencia Tributaria las actuaciones encaminadas a dictar acuerdo de derivación de responsabilidad de carácter subsidiario contra los dos acusados en relación con las deudas de 'MICSA' con la Hacienda Pública> (sic).

x.- La Audiencia Provincial de Castellón de la Plana condenó al acusado Fermín como autor de un delito de apropiación indebida, absolviendo al mismo del delito de falsedad de las cuentas anuales y absolviendo al otro acusado Santiago del delito de apropiación indebida. Contra la sentencia interpone recurso el condenado Fermín y como acusación particular Santiago.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación procesal de D. Fermín y de D. Santiago.

La Sala II del Tribunal Supremo, dictó Sentencia num 5/2018, de 10 de enero de 2018, en el recurso de casación num. 177/2017 .

En lo que puede interesar a este recurso y sobre el recurso interpuesto por D. Fermín, la Sentencia:

Sobre el primer motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin pruebas de cargo, concluye que ' ha existido prueba de cargo suficiente y que ha sido valorada correctamente por el Tribunal de Instancia, por lo que el motivo se desestima.'

Sobre el segundo motivo del recurso, sobre contradicción entre los hechos probados y falta de claridad, el motivo se desestima.

Sobre el tercer motivo del recurso, se estima y deja sin efecto la aplicación del articulo 250.1.7 CP .

Sobre el cuarto motivo del recurso, se estima y ' el delito de apropiación indebida debe considerarse prescrito, lo que determinará la absolución del recurrente'.

xi.- El Sr. Fermín con fecha 30 de marzo de 2017,presenta escrito, origen del procedimiento de autos, destacando, a los efectos de este recurso, lo siguiente:

'Hechos

Noveno.- El 09/06/2010,antes de que se produjera la prescripción del IRPF de 2005, ( del 20/06/2010) y a los efectos de evitarla, el compareciente presentó escrito a la Inspección tributaria en el que denunciaba que los servicios de la factura 500001 no habían sido prestados por MICSA sino que lo fueron de forma personal por D. Santiago.

Esta denuncia jamás ha sido tramitada por la AEAT.

Fundamentos de derecho

Primero.- A partir del 09/06/2010.. fecha en la que el compareciente denunció a la inspección .. y ésta ignoró que, en vía penal D. Santiago, había reconocido que él era quien había prestado los servicios de la factura nº NUM003 todos los procedimientos administrativos en trámite debieron ser suspendidos puesto que la competencia, en ese tema, pertenece a la jurisdicción penal, y por ello, todos los actos y resoluciones administrativas y económico- administrativas dictados en relación con los Acuerdos y Liquidaciones de la Inspección y Recaudación indicados en los Hechos del presente escrito, son nulos de pleno derecho.

Segundo.- A través de la Sentencia dictada en vía penal num 301/2016 .. por lo que liquidadas en los Acuerdos de Inspección indicados en el hecho sexto contienen un manifiesto error de hechoque debe ser subsanado disminuyendo las bases imponibles liquidadas en -285.324,00 euros ( la referencia debe entenderse al hecho cuarto de su escrito y no al hecho sexto que se refiere al acuerdo de derivación de responsabilidad).

Tercero.- en los mismos términos, el Acuerdo de 04/09/2009 de la Dependencia de Recaudación que declara al compareciente responsable subsidiario de las deudas pendientes de MICSA, contiene el mismo y manifiesto error de hechoindicado en el hecho sexto y en los mismos términos también contienen ese manifiesto error el resto de las liquidaciones en el hecho octavo ( este hecho se refiere a las diligencias previas que se tramitaron en el Juzgado de Instrucción num 1 de Castellón, tras la denuncia presentada por el Sr. Fermín).

Cuarto.- y en los mismos términos, queda acreditado que el compareciente no es responsable de las indicadas deudas porque en las Bases imponibles de IVA e IS de 2005, no debió ser declarada la indicada factura, y por eso, no existe responsabilidad alguna derivada del 'no ingreso'.

Por esto, de acuerdo al articulo 216 de la LGT y hechos probados en la indicada Sentencia penal num 301/2016 de 9/12/2016 , SOLICITO:

PRIMERO.- En relación con los Acuerdos y Liquidaciones de la Inspección y de Recaudación indicados, ' se inicien los procedimientos de revisión que correspondany tras su finalización se acuerde:

a) que los Acuerdos y Liquidaciones de la Inspección y de Recaudación indicados en el Hecho OCTAVO son nulos de pleno derecho, puesto que el 9/06/2010 no eran firmes y a partir de esa fecha los órganos administrativos y económicos- administrativos resolvieron sin tener competencia.

b) que las Bases Imponibles liquidadas en los Acuerdos de la Inspección indicados en el Hecho SEXTO ( la referencia debe entenderse al hecho cuarto) se corrija el erroren ellas contenido mediante la disminución de las mismas en - 285.324,00 €.

c) lo revoque

d) y ordene la devolución de los ingresos indebidos cobrados y levante los embargos practicados.

SEGUNDO.- Que, tras la corrección de los errores el órgano de la AEAT que corresponda, dicte acuerdo declarando nulos de pleno derechotodos los Acuerdos de los órganos administrativos emitidos a partir de 22/10/2009 fecha de interposición de la querella y fecha en la que todos los órganos administrativos dejaron de tener competenciapor pasar la misma a la jurisdicción penal.

TERCERO.- Respecto del Acuerdo de 4/09/2009,de la Dependencia de Recaudación que declara al compareciente responsable subsidiariode las deudas pendientes de MICSA, solicito:

1. se declare nulo de pleno derecho por haberse dictado por un órgano sin competencia al tenerla en ese instante la jurisdicción penal.

2. se corrija el manifiesto error de hecho contenido en las Bases Imponibles de las que proceden las cuotas que después han sido derivadas al compareciente.

3. lo revoque

4. y ordene la devolución de los ingresos indebidos cobrados + intereses de demora y levante los embargos practicados, entre ellos los indicados en el Hechos DECIMOSEPTIMO del presente escrito.

...

QUINTO.- Que esa Dependencia, de inmediato, dicte acuerdo suspendiendo cautelarmente la ejecución de todos los Acuerdos impugnados así como de todas las diligencias de embargo y de notificación de apremio a los efectos de que el compareciente pueda recuperar una vida normal dado que, derivado de tales acuerdos, deudas y embargos, le ha desaparecido el crédito y la imagen.'

Del escrito de 30/03/2017, resulta pues que el Sr. Fermín:

- cita el articulo 216 de la LGT .

-instaba la incoación, en general, de procedimientos de revisión.

-solicitaba i) la nulidad de pleno derecho de los Acuerdos de Liquidación y de Recaudación, por supuesta falta de competencia de los órganos administrativos después de la denuncia de fecha 9 de junio de 2010 ante la inspección, ii) corrección del error en las bases imponibles liquidadas en los acuerdos de la inspección, y la devolución de los ingresado indebidamente ( consecuencia de la Sentencia num 301/2016 de la AP de Castellón de la Plana). No precisa cual es el motivo concreto del articulo 217 de la LGT .

-consecuencia de la corrección de errores, la nulidad de todos los acuerdos emitidos a partir de la fecha de interposición de la querella (22/10/2009), por falta de competencia de los órganos administrativos.

-solicitaba i)la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad por falta de competencia del órgano administrativo y corresponder a la jurisdicción penal ii) corrección del error de hecho y devolución de los ingresado indebidamente, intereses, levantando los embargos practicados.

xii.- La parte demandante interpuso recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución de fecha 9 de mayo de 2018, que declare inadmisible la solicitud de nulidad de pleno derecho ' y ' las desestimaciones tácitas indicadas en el Dice Primero' ( solicitud de revocación, de rectificación de errores materiales, no devolución de ingresos indebidos).

El suplico de la demanda es del siguiente tenor literal:

'VI.- SOLICITO

PRIMERO.- Se tenga por presentado este escrito de DEMANDA, y formulado sólo respecto de los hechos probados e identificados en el OBJETO. 1 del presente escrito y relacionados con la factura NUM002, contra la parte de la Resolución expresa de 9 de mayo de 2018 que afecta a tales hechos solicitando la anule.

En los mismos términos anule la desestimación tácita y declare nulos de pleno derecho la parte de los Acuerdos de la Inspección y de la declaración de responsabilidad identificados en los ANTECEDENTES TERCERO y SEXTO ( el hecho tercero se refiere a las Liquidaciones giradas a MICSA por importe de 215.434,32 euros y el hecho sexto se refiere al acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria del Sr. Fermín por las deudas de la deudora principal MICSA).

SEGUNDO.- Se pronuncie y declare si:

1. de acuerdo a las sentencias penales de referencia, los servicios prestados en la factura nº NUM004 (base 285.324,00 euros) son o no ingresos de don Santiago sometidos a su IRPF de los que Thermacol SL estuvo obligada a retener e ingresar su correspondiente retención de acuerdo al art. 98 Uno del LIRPF vigente. Y, en los mismos términos, respecto del IVA.

2. a partir de la Diligencia nº 2 (4/06/2008) la Inspección de Hacienda y la Dependencia de Recaudación de Castellón conocieron o no si el concepto de la factura nº NUM004 era erróneo. Y, si a partir de tal fecha, tales Dependencias han realizado o no actuación alguna a los efectos comprobar si el presupuesto fijado por la ley se ha realizado o no y la obligación tributaria derivada ha nacido o no ( art. 20.1 LGT ).

3. a partir de 9/06/2010, veinte días antes de prescribir el IRPF de 2005, la AEAT pudo o no iniciar procedimiento de comprobación de las rentas declaradas por el señor Santiago.

4. La Base Imponible de IRPF e IVA derivada de la factura nº NUM004 es o no cero euros

5. la obligación tributaria derivada es cero euros.

6. si el art. 43.1.a) LGT es o no un precepto de carácter sancionador sobre aquellos administradores cuyas actuaciones estén relacionadas o no con la comisión de infracciones tributarias de la mercantil.

TERCERO.- Imponga las costas a la demandada...

CUARTO.- La indemnización de daños y perjuicios que corresponda y que cuantificaremos en el trámite de Conclusiones.

QUINTO.- Porque consideramos que, las indicadas partes de las Resoluciones de la Inspección y Recaudación en cuanto han aplicado los hechos (OBJETO.1) para incrementar las bases imponibles correspondientes a partir de la Sentencia nº 5/20018 contienen elevaciones de bases imponibles IVA e Impuesto sobre Sociedades con imputaciones que ha resultado falsas (realmente son 0,00 y en las mismas fueron imputadas 285.324,00 euros), las indicadas partes de tales Resoluciones también son falsas y, por ello, solicitamos:

1. se aplique el art. 116 LECrim

2.que todos los intervinientes en el presente RºCº, consideramos, que se debieran abstener de usarlas en contra de los actores.

SEXTO.- Porque los hechos probados OBJETO.1 son distintos a los del OBJETO.2 también solicitamos que durante la tramitación los intervinientes se abstengan a mezclar o pronunciarse sobre los segundos en relación con primeros en cuanto las consecuencias que derivan de los mismos no son objeto de impugnación.'

xiii.- La parte demandante solicitó la ampliación del recurso a la notificación del acuerdo de enajenación mediante subasta Nº : NUM005 y contra el propio acuerdo y al acuerdo de 3 de diciembre de 2018que declaraba inadmisible la solicitud de declaración de nulidad de pleno derecho contra el acuerdo que declara al Sr. Fermín responsable subsidiario de las deudas de la deudora principal.

La parte demandante solicitó la ampliación del recurso, entre otras resoluciones, a la Resolución de la Dependencia Regional de Recaudación de Castellón de fecha 18 de diciembre de 2018, de acuerda desestimar la solicitud de devolución de ingresosindebidos: Concepto: DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA; Acto/Actuación recurrida: NUM006.

Por Auto de fecha 17 de enero de 2019, el Juzgado no accedió a la ampliación solicitada.

Disconforme la parte demandante con la anterior resolución, interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 8 de febrero de 2019.

xiv.- En el escrito de conclusiones, la parte demandante, solicitó:

'PRIMERO.- Se dé por presentado este escrito de conclusiones que sustituye al escrito con IdLexNET: NUM007 y Fecha de Presentación: 22/10/2019 17:33.

SEGUNDO.- Proceda a admitirlo y, en su virtud, tenga por formuladas conclusiones por esta parte actora y dicte sentencia favorable estimando el SOLICITO de la demanda respondiendo a todos los apartados del mismo.

TERCERO.- De acuerdo al art. 65.1 y 2 de la Ley 29/98 , de acuerdo a lo alegado en los Fundamentos de Derecho QUINTO (error de hecho), SÉPTIMO (nulidad art. 62.1.a) ley 30/92 ), OCTAVO (nulidad art. 62.1.d) ley 30/92 ) y NOVENO (nulidad art. 62.1.e) ley 30/92 ) de la demanda y, en los términos indicados en las presentes CONCLUSIONES, solicitamos de ese Juzgado se aplique la normativa siguiente: - art. 25.1 CE - art. 8.a), 13, 14, 20, 43.1.a), 58. 1 y 3, 59.1, 65, 93, 103.1 2 párrafo segundo, 107.1 y 2, 144, 156.5, 108.1, 119.1, 122, 217.1.a), d), e) y f) y 220 LGT - art. 114 y 116 LECrim - art. 222 , 405.1 y 406.3 LEC

CUARTO.- Porque, en este instante, no es posible realizar cuantificación de ese Juzgado solicitamos dicte las bases para la cuantificación de los daños y perjuicios solicitados en la demanda (SOLICITO CUARTO).

OTROSÍ SUPLICO.- A través del presente escrito, ante ese Juzgado, denunciamos que, las indicadas Actas A01, los Acuerdos del Inspector Jefe en ellas incorporadas (de 2005) y el Acuerdo de responsabilidad del Órgano de Recaudación de 4/09/2009, consideramos:

- son falsos al 'faltar a la verdad en la narración de los hechos', con acción penal prescrita; puesto que, en ellos se identifican y cuantifican Hechos Imponibles, Bases Imponibles, Cuotas, intereses de demora y responsables tributarios que no existen, y

- en la actualidad se están usando, con pleno conocimiento de la parte contraria, en el presente procedimiento contra los intereses de los actores.

Por ello, solicitamos de ese Juzgado:

1. aplique el art. 40 LEC , por posible falsedad de documento en la narración de los hechos, lo que incluye requerir a 'la parte a la que pudiere favorecer el documento [para que] renuncie [o no] a él'.

2. de acuerdo al art. 61.1 y 2 Ley 29/98 , de oficio, acuerde la práctica de cuantas pruebas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto'.

Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

SEPTIMO.-El art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , establece: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación '.

Este precepto es aplicable al orden jurisdiccional contencioso-administrativo a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 (' En lo no previsto por esta Ley, regirá como supletoria la de Enjuiciamiento Civil ').

El inciso ' mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal ' delimita el procedimiento por el que puede alcanzarse la finalidad perseguida por el recurso de apelación que, como el mismo precepto recoge, consiste en ' que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente '.

De este modo, la doctrina tradicional del Tribunal Supremo (Sala Tercera) acerca del recurso de apelación encuentra amparo legal en las previsiones comentadas.

En este sentido, cabe citar, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (Sec. 6ª, recurso nº 210/1992 , ponente D. José Manuel Sieira Míguez, Roj STS 5687/1997 , FJ 1º), en la que se expresa:

'El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos.' Y la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , con cita de las de de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988 , ya había declarado que:

'El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

OCTAVO.- Decision de la Sala.

1.- El único motivo de apelación alegado es el relativo al vicio de incongruencia omisiva, porque la parte apelante alegó diversas cuestiones que el Juzgado no trata.

Decimos que es el único motivo porque el resto (como, por ejemplo, la imputación de arbitrariedad a la sentencia de instancia) expresa más una disconformidad con el resultado alcanzado en la primera instancia, que un auténtico motivo de impugnación en que se identifiquen las normas o principios infringidos y se exprese razonadamente esa supuesta disconformidad. Así, volviendo a la arbitrariedad, se aprecia por la Sala que la sentencia de instancia es resultado de una aplicación razonada y razonable del ordenamiento jurídico, lo que excluye toda arbitrariedad.

Para resolver sobre el motivo, esta Sala entiende conveniente determinar cuál ha sido el acto administrativo impugnado ante el Juez 'a quo' y que se ha confirmado en la sentencia ahora recurrida en apelación y que constituye el único objeto de revisión por parte de esta Sala.

Y ese acto, tal como se recoge en la citada sentencia, ha sido la inadmisión a trámite de una solicitud de nulidad de pleno derecho, tanto de los acuerdos de liquidación e imposición de sanción dictados a la entidad MECANISMOS DE INSPECCIÓN Y CONTROL SA (MICSA), como del acuerdo de derivación de responsabilidad por las deudas pendientes de la citada entidad a su persona, en cuanto responsable subsidiario del artículo 43.1 a) de la LGT .

En el escrito de 30 de marzo de 2017, la parte apelante se limitó a citar el articulo 216 de la LGT ( procedimientos especiales de revisión) e instar el procedimiento que correspondiera y a pedir la nulidad de los acuerdos de liquidación y sanción y derivación de responsabilidad, sin invocar ninguno de los supuestos tasados del articulo 217.1 de la LGT y consecuencia de dicha nulidad, se rectificasen los errores contenidos en las Actas y la devolución de lo indebidamente ingresado.

La resolución de fecha 9 de mayo de 2018, declaró inadmisible la solicitud de nulidad de pleno derecho, por lo que como acertadamente la Sentencia recoge, sobre cabía pronunciarse sobre la inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad. En ningún caso, cabría una resolución sobre el fondo.

El apelante entiende que con el escrito de 30 de marzo de 2017, se instaba a la Administración a la incoación de diferentes procedimientos a) Revisión de actos nulos de pleno derecho, b) Revocación c) Rectificación de errores d) Devolución de ingresos indebidos y que se produjo una desestimación tácita.

Nada más lejos resulta del citado escrito.

La parte expuso una serie de hechos en el escrito de 30/0372017. Adujo diferentes s argumentos y terminó solicitando la nulidad de pleno derecho, la corrección de error en las bases imponibles, la revocación, devolución de los ingresos indebidos y levantamiento de los embargos. Y todos y cada uno de los argumentos y hechos, expuestos en el escrito de 30 de marzo de 2017 tuvieron cumplida respuesta en la Resolución dela AEAT de 9 de mayo de 2018 de inadmisión a trámite de la solicitud de nulidad. La parte no instó el procedimiento de revocación, rectificación de errores y devolución de ingresos indebidos ( art. 216 c ), d ) y e) de la LGT ). El procedimiento de revocación del articulo 219 de la LGT , se inicia siempre de oficio. El procedimiento de rectificación de errores del articulo 220 de la LGT , no puede afectar al contenido fundamental del acto tal y como la parte apelante pretende sino a sus aspectos accidentales. Y el procedimiento para la devolución de ingresos indebidos se regula en el articulo 221 de la LGT : ni se cita ni se razona la concurrencia de los supuestos previstos en el articulo 221 de la LGT , ya que no se ha producido una duplicidad de pagos de deudas o de sanciones, la cantidad pagada no es superior al importe a ingresar, no se han abonado cantidades correspondientes a deudas o sanciones tributarias después del plazo de prescripción y, como se ha expuesto, no viene previsto en ninguna norma tributaria.

2.- Entrando a examinar el único motivo de apelación, la supuesta incongruencia omisiva de la sentencia, el artículo 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deben ser 'congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'. Por otra parte la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 8/2004 de 9 febrero señala que 'desde las Sentencias 20/1982, de 5 de mayo ( FF. 1 a 3 ); 14/1984, de 3 de febrero ( F. 2 ); 14/1985, de 1 de febrero ( F. 3 ); 77/1986, de 12 de junio (F. 2 ); y 90/1988, de 13 de mayo (F. 2), una jurisprudencia constante de este Tribunal ha venido definiendo dicho vicio ( de incongruencia) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo'.

Es evidente que el objeto del recurso se circunscribía a una resolución de inadmisión y por ende la Sentencia debía valorar y asi lo hizo, si la petición de nulidad fue correctamente inadmitida o si por el contrario, debió admitirse a trámite. En el supuesto de estimar que fue indebidamente inadmitida, tan sólo habría lugar a retrotraer las actuaciones para que el órgano competente tramitase el procedimiento. En ningún caso, cabría, como la parte parece entender, resolver sobre el fondo ( nulidad de las actas, sanción, acuerdo de derivación de responsabilidad). Lo procedente es que hubiera pedido la retroacción de actuaciones y la tramitación del procedimiento de nulidad, al existir indicios de nulidad de pleno derecho.

Como correctamente apreció la Administración, y confirmó el Juzgador de Instancia, no se aprecia ninguna causa de nulidad de pleno derecho, por lo que tanto el acto administrativo como la sentencia de instancia son conformes a derecho.

La incongruencia omisiva constituye un «vicio in iudicando» que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal, del deber de resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

Queda pues acreditado que la Sentencia dio respuesta completa a los fundamentos de la demanda, no omitiendo ninguna respuesta.

No cabe apreciar pues vicio de incongruencia omisiva ( art. 218 de la LECV).

Una vez que los motivos del recurso de apelación han sido desestimados, no cabe entrar a analizar el resto de las peticiones contenidas en el suplico del escrito de apelación, pues la sentencia es conforme a Derecho. Tales peticiones, o no están conectadas con los referidos motivos del recurso de apelación o, en caso de advertir alguna conexión, decaen con el motivo correspondiente.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la Sentencia apelada, sin que proceda modificar el pronunciamiento sobre las costas procesales, habida cuenta del criterio del vencimiento objetivo y de la inexistencia de dudas de hecho o de derecho.

Decisión del caso

Razones, todas las anteriores, que conducen a la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto desestima el recurso frente a la inadmisión de la revisión de oficio planteada por el recurrente, con desestimación íntegra del recurso de la apelación interpuesto frente a ella.

NOVENO.-Co n arreglo al art. 139 de la LJCA se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 1500€.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 35/2020 promovido por D. Mariano de la Cuesta Hernández, Procurador de los Tribunales y de D. Fermín contra la Sentencia num 130/2019 de 11 de diciembre del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 dictado en el P.O. núm. 29/2018, que se confirma, condenando a la parte apelante a abonar las costas procesales causadas en esta segunda instancia en cuantía de 1500€.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación de la presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.