Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 4/2012 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a cuatro de marzo de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo número 4/2012interpuesto por la Entidad AGROURBAN XXI, representada por el Procurador don Antonio de Palma Villalón, contra la resolución del TEAC de fecha 28 de noviembre de 2011 por la cual se desestima el recurso de alzada R.G. 1821/10, interpuesto contra la desestimación de la reclamación económico administrativa por resolución de fecha 25 de febrero de 2010, del TEAR de La Rioja por la que se desestima la reclamación interpuesta contra un acuerdo de adopción de medidas cautelares para garantizar el pago de una deuda, por importe de 1.432.851,40 €, interpuesta contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición de fecha 12 de agosto de 2009, contra el acuerdo de adopción de medidas cautelares adoptado el 26 de junio de 2009 por el Delegado Especial de la A.E.A.T. de La Rioja, para garantizar el importe de la propuesta de liquidación de los Impuestos sobre Sociedades ejercicios 2004 a 2006, por importe de 1.016.820,44 € de principal, y 177.222,39 € en concepto de intereses de demora y 238.808,57 € de recargo de apremio; se ha personado como parte demandada la Administración General del Estado defendida y representada por el Abogado del Estado. Ha sido ponente en la presente sentencia don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación indicada se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sección en fecha 5 de enero de 2012.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite el presente recurso por Decreto de fecha 12 de enero de 2012.

En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicaba que tras los trámites legales se dictase sentencia por la que estimando el recurso y revocando la resolución del TEAC de fecha 28 de noviembre de 2011 y se anule el acuerdo de medidas cautelares adoptado por ser contrario a derecho.

TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se declarase la desestimación del presente recurso.

CUARTO.- No se recibió el recurso a prueba, evacuándose el trámite de conclusiones por las partes. Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28 de febrero de 2013, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha dicho la resolución impugnada es la Resolución del TEAC de fecha 25 de febrero de 2010, del TEAR de La Rioja por la que se desestima la reclamación interpuesta contra un acuerdo de adopción de medidas cautelares para garantizar el pago de una deuda, por importe de 1.432.851,40 €, interpuesta contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición de fecha 12 de agosto de 2009, contra el acuerdo de adopción de medidas cautelares adoptado el 26 de junio de 2009 por el Delegado Especial de la A.E.A.T. de La Rioja, para garantizar el importe de la propuesta de liquidación de los Impuestos sobre Sociedades ejercicios 2004 a 2006, por importe de 1.016.820,44 € de principal, y 177.222,39 € en concepto de intereses de demora y 238.808,57 € de recargo de apremio.

SEGUNDO.- Los hechos en los que se basa el acuerdo originario por el que se acuerda la adopción de medidas cautelares sobre bienes de la sociedad recurrente, son los siguientes:

En fecha 26 de junio de 2009, el Delegado Especial de la AEAT en La Rioja dicta el acuerdo que nos ocupa. Se basa para ello, que en fecha 19 de junio de 2009 se levanta acta en disconformidad por la Inspección, al empresa hoy recurrente, que contiene una propuesta de liquidación del Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2004 a 2006 en la que se hace constar que se ha descubierto la existencia de unas cuotas dejadas de ingresar a cargo de la misma y fruto de la aplicación correcta del Derecho Tributario.

Las conclusiones a las que llega la inspección son las que se recogen seguidamente: Las actuaciones inspectoras se han centrado en la actividad desarrollada por la obligada tributaria Agrourban XXI S.L. y Promoción Urbana Logroñesa S.L., se consideran sociedades vinculadas pues las citadas sociedades compartían socios y administradores, (el matrimonio formado por don Demetrio y doña Visitacion ), y aunque formalmente de la sociedad Promoción Urbana era socio mayoritario otra sociedad denominada SORTEBAN S.L., ésta estaba participada bien de forma directa o bien indirectamente por las personas físicas citadas. Ninguna duda existe sobre la vinculación entre Agrouban XXI y Promoción Urbana Logroñesa S.L., al concurrir varias de las circunstancias que determina la existencia de vinculación (dos sociedades en las que los mismos socios directa o indirectamente participan en más del 25% puede considerarse también forman parte del mismo grupo en los términos del artículo 42 del Código de Comercio , una de ellas ejerce el poder de decisión sobre la otra etc.) vinculación que en ningún momento ha sido negada por el representante de la sociedad obligada.

El Inspector actuario ha considerado que se analizaron determinados actos o negocio jurídicos tendentes únicamente a obtener un beneficio fiscal, cual era la tributación de las plus valías obtenidas en la compra-venta de terrenos al tipo de 15% y no al general del Impuesto que era el 35%.

Las circunstancias que acreditan o ratifican lo expuesto en esencia son: la previa existencia en 2002 de una actividad de Promoción de Terrenos realizada por la obligada; la modificación del objeto social en febrero de 2004, coincidiendo con los trámites para la constitución de la nueva denominada Promoción Urbana Logroñesa S.L., modificación que únicamente consistía en incluir dentro del objeto de la sociedad, que era de mera tenencia de bienes y tenía la consideración de sociedad patrimonial; diversas declaraciones presentadas donde valga la redundancia se declara que la actividad desarrollada era la de promoción de terrenos; en alta en IAE hasta mitad del año 2004; el hecho de que las dos sociedades así como otras del grupo del matrimonio Demetrio Visitacion , tengan todas el mismo domicilio fiscal; la circunstancia de que las compras de terrenos realizados por Agrouban XXI hayan sido financiados en gran parte con préstamos de sus socios o de otras sociedades del grupo; la falta de pago de las cantidades aplazadas por parte de Promoción Urbana Logroñesa a Agrourban XXI aplazamiento en el pago concedidos sin devengar intereses algunos; las promociones de viviendas realizada en alguno de los solares por Promoción Urbana Logroñesa en un momento inmediatamente posterior a la venta del solar (incluso podría pensarse que el proyecto se encargo al estudio de arquitectura antes de la compra del suelo de AGROURBAN XXI al ser en puridad las mismas personas las que manejan las dos sociedades) etc. Además se podrían añadir otros indicios en el mismo sentido, como por ejemplo, el hecho de que se sujetase a IVA la adquisición de las fincas originales en 2003 y 2004 cuando los vendedores eran personas físicas, sin actividad económica aparente y sin que conste que las fincas vendidas se dedicaban a actividad alguna; y también la cláusula incorporada en la escritura de venta de una finca en Logroño ( DIRECCION000 ) y otra en Villamediana, ventas que se someten a tributación por IVA pese a que alguna de ellas existían edificaciones, al ser el fin de las mismas, según se dice, el inmediato derribo y nueva promoción de edificaciones por parte de la compradora. En conclusión en las operaciones tanto de compra, como de venta se ha buscado la tributación por IVA lo que denota también que las operaciones se estaban realizando en el ejercicio de una actividad económica y no como simples adquisiciones con el fin de mantenerlas en su patrimonio (mera tenencia de bienes).

La resolución que acuerda la adopción de la medida cautelar del embargo de bienes de la deudora, razona en su fundamentación jurídica, que sobre la base del artículo 81 de la Ley 58/2003 , procede la adopción de la medida cautelara del embargo preventivo cuando exista un riesgo en la efectividad de la recaudación que deba llevarse en un momento posterior, se fijan: a la realización de negocios jurídicos tendentes a la obtención de un beneficio fiscal cual es la tributación de las plusvalías obtenidas en la compra de terrenos al tipo de 15% y no al general del Impuesto que era el 35% y la falta de pago de las cantidades aplazadas por parte de la sociedad vinculada Promoción Urbana Logroñesa S.L., sin que conste ningún tipo de reclamación y sin que el aplazamiento de pago se haya previsto con el devengo de intereses, tiene como consecuencia inmediata el vaciamiento patrimonial de Agrourban XXI. Esta conducta resulta objetivamente adecuada para dificultar demorar o en su caso impedir el cobro de las deudas tributarias.

En cuanto a la proporcionalidad debe tenerse en cuenta que el daño que se pretende evitar, no es otro que la pérdida de la garantía que con arreglo a lo previsto en el artículo 1911 del Código Civil , representa para el acreedor el patrimonio de quien debe responder de una determinada deuda.

La parte actora basa su recurso, en los mismos motivos que ha mantenido a lo largo de toda la vía administrativa y económico administrativa:

La no concurrencia del supuesto de hecho en que dice basarse la Inspección para justificar el acuerdo de la medida del embargo preventivo, puesto que en el caso de producirse el vacío patrimonial de la sociedad, el mismo hubiera tenido lugar en el año 2004 y no cuando se llevo a cabo la labor inspectora ni como consecuencia de la misma.

La falta de audiencia previa a la adopción de la medida para poder hacer alegaciones la parte deudora, y la falta de proporcionalidad, al habérsele embargado la totalidad del bienes que integran el patrimonio de la sociedad.

TERCERO.- El defecto de procedimiento denunciado por la recurrente, basado en el artículo 99.8 de la Ley 58/2003 , debe desestimarse, por entender que no es aplicable al caso concreto que nos ocupa.

Primero, haciendo una interpretación sistemática del artículo 99.8, nos hallamos y aplicando el principio de especialidad de las normas, que el artículo 81, que permite la adopción de las medidas cautelares como la adoptada y que es objeto de este recurso, se encuentra incardinado en el Título II De los Tributos, Capítulo IV de la deuda tributaria Sección Quinta garantías de la deuda tributaria.

Por su parte el artículo 99.8 esta encuadrado en el Título III, la aplicación de los tributos, Capitulo II. Normas comunes sobre actuaciones y procedimientos tributarios.

Subsección Primera. Fases de los procedimientos tributarios.

Por tanto, la norma general se está refiriendo a las fases del procedimiento tributario en aplicación de los tributos, y fundamentalmente encaminados a la determinación del importe de la deuda tributaria.

Sin embargo el artículo 81, se encuadra previsto en un momento procedimental posterior, cuando ya se ha determinado la existencia de la deuda tributaria y su importe, y se trata de regular las formas en que puede llevarse a cabo el aseguramiento de su cobro posterior atendiendo a la situación económica del deudor tributario y de su comportamiento anterior que permita concluir que con su conducta haya impedido o impida que pueda satisfacer la Hacienda Pública sus créditos.

En segundo lugar debe decirse, que si la medida de aseguramiento se adopta porque existen motivos lógicos que hagan pensar que no se podrá cobrar el importe de la deuda tributaria como consecuencia de la conducta del deudor tributario, no se le puede poner en situación de preaviso sobre las medidas de aseguramiento que se van a adoptar, para que pueda tomar nuevas medidas defensivas de su patrimonio. Tampoco se causa indefensión a la parte, pues tiene la posibilidad de interponer el oportuno recurso y hacer las alegaciones que considere oportunas.

CUARTO.- Se alega por la parte actora que no concurren los supuestos de hecho que podrían dar lugar a la adopción de la medida cautelar del embargo preventivo, que en todo caso se está refiriendo a situaciones que se pudieron crear con anterioridad a que se llevase a cabo la labor inspectora, sin que después de la misma se haya llevado a cabo ningún acto de ocultación o despatrimonialización de la empresa.

Pero la referencia a los actos de vaciamiento patrimonial de la entidad Agrouban XXI S.L., se deben referir al ejercicio al que se refiere la comprobación llevada a cabo por la Inspección, esto los ejercicios 2004 a 2006.

Y es precisamente en el año 2004, donde se producen los actos de vaciamiento patrimonial con los actos que han quedado reflejados debido a la intima vinculación existente entre todas las empresas que integran el complejo empresarial entorno a la entidad Agrourban S.L., y que es cuando se produce el devengo del Impuesto que es objeto de comprobación.

Que se ha llevado a cabo tal vaciamiento patrimonial, no requiere de una explicación mayor que la contenida en la documentación que refleja la actuación inspectora, que no ha sido desvirtuada por la recurrente.

QUINTO.- Por último se alega por la parte la falta de proporcionalidad entre el importe de la deuda que se trata de garantizar, y el valor de los bienes embargados, un crédito de más de 5 millones de euros, siete inmuebles y el saldo de cuentas corrientes, así como los derechos de uso de dos puntos amarre.

Los saldos de cuentas corrientes alcanzan los trece mil euros.

Los bienes inmuebles embargos no se puede anotar el embargo acordado al haberse aportado los mismos a un Parcial de Lardeo. El octavo inmueble tiene una sujeción por plazo de cuatro años, del pago del importe de las cuotas de urbanización.

Los derechos de amarre ya no corresponden a la deudora, cuando se procede a llevar a efecto el embargo.

El importe de crédito de cinco millones de euros, que dice la parte se ha acordado embargar, como importe de los créditos que pudiera tener la deudora en relación con la entidad Promoción Urbana Logroñesa, no debe olvidarse que la misma esta vinculada a aquella.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, debiéndose hacer expresa condena al pago de las costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 según la redacción dada por la Ley 37/2011, al haberse desestimado todas las pretensiones de la parte recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación ha dictado el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 4/2012interpuesto por la Entidad AGROURBAN XXI, representada por el Procurador don Antonio de Palma Villalón, contra la resolución del TEAC de fecha 28 de noviembre de 2011 por la cual se desestima el recurso de alzada R.G. 1821/10, por ser conforme a derecho, y en su consecuencia se confirman en todas sus partes las resoluciones impugnadas.

Se condena de forma expresa a la parte actora al pago de las costas.

Contra esta resolución no puede prepararse recurso de casación por razones de cuantía al no llegar el importe de ninguna de las liquidaciones individualmente tratadas al mínimo de la cuantía casacional exigida por el artículo 86.2.b) de la Ley 29/1998 .

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Séptimade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.