Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 401/2011 de 17 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo número401/2011, interpuesto por la entidadFEDERACIÓN DE CINES DE ESPAÑA,(FECE), representada por la Procuradora doña María África Martín-Rico Sanz, contra la Orden del Ministerio de Cultura CUL/1771/2011 de 21 de junio, por la que se establecen los procedimientos para el cómputo de espectadores de las películas cinematográficas así como las obligaciones, requisitos y funcionalidades técnicas y rendimiento de las obras cinematográficas en las salas de exhibición; se han personado como partes demandadas la Administración General del Estado representada y defendida por Abogado del Estado, y como codemandadas la entidad COMUNIDAD FILMIN S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, la compañía Telefónica de España S.A.U., representada por la Procuradora doña Ana María Llorens Pardo, la FEDERACION de ASOCIACIONES de PRODUCTORES AUDIOVISUALES ESPAÑOLS (FAPAE) representada por la Procuradora doña Gema Fernández San Miguel, y ÁREA CATALANA D'EXHIBICIO CINEMATOGRÁFICA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ludovico Moreno Martín, siendo ponente el Magistrado don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso de interpuso por medio de escrito presentado ante esta Sección en fecha 29 de julio de 2011.

Previos los trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica que teniendo por presentada demanda contra lo dispuesto en el artículo 62. de la Orden del Ministerio de Cultura CUL/1772/2011 de 21 de junio, y por extensión respecto de la definición de espectador fijada en el artículo 3.e) de la misma, declare nula la obligación contemplada en el inciso segundo del mismo al decir: 'Los titulares de las salas de exhibición deberán comunicar como incidencia de taquilla los supuestos de discordancia manifiesta y superior al 20 por ciento del aforo entre las entradas vendidas para una sesión determinada y el número de espectadores en la misma, sin perjuicio de la actividad de supervisión y control por parte del ICAA, y en conexión con la misma, la definición de espectador establecida en el artículo 3.e) de la misma Orden Ministerial.

Que proceda a declarar nula el inciso último del artículo 2.1 de la Orden Ministerial cuando indica: 'A estos efectos, se considerará explotación comercial de una película en salas de cine la que se desarrolle mediante proyecciones de la misma en soporte fotoquímico de 35 milímetros o en formato digital profesional de resolución igual o superior a 2K o de 2048 píxeles por línea.'

Que declare que es nula la expresión 'cuenten con un máximo de dos pantallas', establecido en el artículo 4.b) de la impugnada Orden Ministerial. Que igualmente y por conexión declare nulo lo establecido en el Anexo II.4 Procedimiento simplificado para los cines de hasta dos pantallas.

Que declare nula lo dispuesto en el artículo 10 de la citada Orden Ministerial.

SEGUNDO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, lo hizo, alegando en derecho lo que estimó conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO.-Se dio traslado de la demanda y contestación a las partes codemandados con el siguiente resultado:

La entidad Comunidad Filmin S.L., representada por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén, se opuso a las pretensiones de la parte actora solicitando la desestimación del recurso.

La compañía Telefónica de España S.A.U., representada por la Procuradora doña Anas María Llorens Pardo, no contestó en plazo la demanda, por lo que por Diligencia de Ordenación de fecha 7 de mayo de 2012 se le tuvo por caducado en el trámite.

La Federación de Asociaciones de Productores Audiovisuales Españoles (FAPAE) representada por la Procuradora doña Gema Fernández San Miguel, se opuso a las pretensiones de la demandante, y solicitó se desestimase el recurso.

Área Catalana D'Exhibició Cinematográfica S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ludovico Moreno Martín contestó la demanda, pero con argumentos de adhesión a la postura de la parte demandante, y terminaba suplicando que teniendo por presentada la contestación en la forma prevista legalmente, y coincidiendo con lo impugnado en la demanda, se solicita la nulidad contra lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Orden del Ministerio de Cultura (Orden CUL/1772/2011 de 21 de junio), y por extensión respecto de la definición de espectador fijada en el artículo 3.e) de la misma, declare nula la obligación contemplada en el inciso segundo del mismo al decir: 'Los titulares de las salas de exhibición deberán comunicar como incidencia de taquilla los supuestos de discordancia manifiesta y superior al 20 por ciento del aforo entre las entradas vendidas para una sesión determinada y el número de espectadores en la misma, sin perjuicio de la actividad de supervisión y control por parte del ICAA, y en conexión con la misma, la definición de espectador establecida en el artículo 3.e) de la misma Orden Ministerial.

Que declare que es nula la expresión 'cuenten con un máximo de dos pantallas', establecido en el artículo 4.b) de la impugnada Orden Ministerial. Queigualmente y por conexión declare nulo lo establecido en el Anexo II.4 Procedimiento simplificado para los cines de hasta dos pantallas.

Que declare nula lo dispuesto en el artículo 10 de la citada Orden Ministerial.

Que declare nulo el apartado 3.5.1 del Anexo I de la Orden Ministerial.

Por auto de fecha 3 de octubre de 2012, se estimó el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 11 de julio de 2012, en el particular en que se tenía por contestada la demanda por la entidad Área Catalana D'Exhibició Cinematográfica, y en consecuencia no se le tenía como parte codemandada en la postura adoptada, por entender que no puede mantener una postura de codemandado cuando solicita la impugnación de aquella, debiendo haber adoptado la postura de recurrente o demandante, puesto que el codemandado solamente puede solicitar la confirmación de la Orden impugnada.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se evacuó el trámite de conclusiones por las partes, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para el acto de votación y fallo la audiencia del día 13 de diciembre de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la Orden del Ministerio de Cultura CUL/1771/2011 de 21 de junio, por la que se establecen los procedimientos para el cómputo de espectadores de las películas cinematográficas así como las obligaciones, requisitos y funcionalidades técnicas y rendimiento de las obras cinematográficas en las salas de exhibición.

SEGUNDO.-Los motivos de impugnación en los que basa su recurso la parte actora son los siguientes:

1.- Impugnación de lo dispuesto en el artículo 6.2 y por conexión en el artículo 3.e) de la Orden Ministerial.

.- La Orden Ministerial contiene una definición de espectador predeterminada para los fines que posteriormente va a recoger en el artículo 6.2 de la misma Orden.

.- El computo de espectadores tal y como se exige supone la aplicación de recursos económicos y humanos que implica una gran carga económica.

.- Que el sistema informático que tienen hoy las salas de exhibición, fue impuesto y homologado por el Ministerio de Cultura, lo que implica hacer nuevas y costosas inversiones en nuevo sistemas informáticos, lo que supone causar graves perjuicios.

.- Se atenta al principio de libertad de empresa consagrado en el artículo 38 de la Constitución , pues impone una serie de obligaciones a los exhibidores como si hubiesen obtenido una concesión de servicios públicos o estuviesen sometidos a una sujeción especial, ejerciendo sus potestades de forma arbitraria.

.- La imposición de estas obligaciones tienen que haberse impuesto por ley al existir una reserva de Ley para su creación y regulación.

.- Se ha producido una extralimitación en la autorización concedida en la Ley del Cine 55/2007 y en el reglamento aprobado por el R.D. 2062/2008, al imponer obligaciones no previstas en los mismos, produciéndose un efecto ultra vires.

.- Se ha producido desviación de poder.

2.-Impugnación de formatos con violación del principio de proporcionalidad, al exigirse que el formato digital profesional de resolución sea igual o superior a 2K o de 2048 pixeles por línea, pues tiene que se compatible con la capacidad ámbito y aforo de la sala, sin que exista cobertura legal para el desarrollo reglamentario de esta materia, en base a lo dispuesto en la Disposición Final Segunda de la Ley 55/2007 .

3.- Imposición de informatización de las salas sin cobertura legal. El artículo 4 de la Orden Ministerial no tiene apoyo legal, que podría encontrarse únicamente en el artículo 13 del R.D. 2062/2008 . También debe entenderse impugnado el Anexo II por nulo.

4.- Discriminación en los mercados otorgamiento de privilegios indiscriminados a las descargas por Internet, al reconocer un sistema de fiscalización sobre las descargas en Internet a efectos del computo de ayudas.

5.- Incompatibilidad con la legislación autonómica catalana, cuando exige que la entrada contenga especificado el porcentaje del IVA, mientras que en Cataluña no existe obligación de hacer figurar el IVA, obligando a que conste en dos idioma o más según que coexistan distintos idiomas oficiales.

6.- Falta de motivación pues la regulación contenida en la Orden Ministerial, se dirige a determinados y concretos destinatarios, conocidos de antemano, y se les impone unas obligaciones sin razonar, al elevar al rango de reglamento lo que debería haber sido un acto administrativo de imposición de obligaciones y por tanto debidamente motivado.

Las partes codemandadas se oponen a tales pretensiones razonando en contra.

TERCERO.- Se hace necesario en primer lugar, fijar el alcance y contenido que debe y puede tener el desarrollo reglamentario.

Así las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22 de mayo de 6 de julio de 2012 , y 6 de julio de 2012 , establecen:

'Para enjuiciar el recurso hemos de partir de que la Constitución en su art. 106.1, dice que los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, mientras el art. 23.2. de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre , declara que los reglamentos no podrán infringir normas con rango de ley, y el apartado 4 reputa nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

Para garantizar la igualdad de armas en el seno del proceso el antedicho cuadro legal nos sirve para exponer que no incumbe a los Tribunales de justicia sustituir a las partes, asistidas de letrado.

Por ello cualquier alegato de nulidad fuere de una disposición general fuere de una resolución administrativa exige que el que esgrime la pretendida nulidad ha de justificar cuál es la norma legal o reglamentaria infringida, dado el control de legalidad -y no de oportunidad- atribuido a los Tribunales de justicia de lo contencioso administrativo.

El respeto a la igualdad de armas, que ha de presidir la resolución de los conflictos exige que las partes muestren razonadamente al Tribunal esa divergencia entre la norma impugnada y la prevalente. Tal exigencia se despliega también en los recursos directos que pretenden la anulación de una disposición general o de algunos de sus preceptos dado el control abstracto que se ejercita.

Significa, pues, que no basta con lanzar al Tribunal que una norma reglamentaria quebranta un conjunto de preceptos legales de todo tipo sino que es preciso argumentar esa contravención a fin de mostrar la infracción que se aduce. En caso contrario no es factible controlar si el reglamento respeta o no la Ley que desarrolla o en la que se ampara, aquí la Ley 55/2007.'

La sentencia de 6 de julio de 2012 , dice:

'La actividad reglamentaria está subordinada a la ley en sentido material ( artículos 97 de la Constitución , 51 de la Ley 30/1992 y 23 de la Ley 50/1997 ), en la medida en la que no puede abordar materias que le están reservadas, sin perjuicio de colaborar con ella o de desarrollar sus determinaciones. Los reglamentos no pueden, por tanto, inmiscuirse en determinados sectores, como los que indica el citado artículo 23 de la Ley 50/1997 .

Desde el punto de vista formal, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha de sujetarse al procedimiento de elaboración legalmente establecido ( artículos 24 y 25 Ley 50/1997 , art.24 , art.25), respetando el principio de jerarquía normativa y el de inderogabilidad singular de los reglamentos, así como a la publicidad necesaria para su efectividad ( artículo 9, apartado 3, de la Constitución ), según establece el artículo 52 de la Ley 30/1992 .) .

Los límites sustantivos y formales de la potestad reglamentaria determinan el ámbito del control judicial de su ejercicio, atribuido por el artículo 106 de la Constitución, en relación con el 26 de la Ley 50/1997 y el 1º de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), que se plasma en el juicio de legalidad de la disposición general en atención a las referidas previsiones de la Constitución y del resto del ordenamiento, donde se incluyen los principios generales del derecho (interdicción de la arbitrariedad y proporcionalidad, entre otros). Acatados aquellos límites, queda a salvo y ha de respetarse el contenido del ejercicio de la potestad reglamentaria, que no puede sustituirse por las valoraciones subjetivas de la parte o del Tribunal que la controla, como resulta expresamente del artículo 71, apartado 2, de la Ley 29/1998 , que, aun en el supuesto de anulación de una disposición general, nos impide determinar la forma en que ha de quedar redactada la misma.'

CUARTO.- La justificación del desarrollo reglamentario llevado a cabo por la Orden CUL/1772/2011, se encuentra en el Preámbulo de la Ley del Cine 55/2007 y en su propia Exposición de Motivos.

Así en el Preámbulo de la Ley , se declara en su párrafo segundo, la importancia que tiene para el patrimonio cultural la actividad cinematográfica y audiovisual, y la necesidad de crear una serie de incentivos y un marco normativo (párrafo tercero), en los cuatro pilares recogidos en el mismo, se establecen en la Ley nuevas medidas de fomento y de protección y se refuerzan las existentes.

Dichas medidas tienen como finalidad la consolidación y robustecimiento de la estructura empresarial, la financiación y amortización de los costes de las inversiones necesarias para el afianzamiento de un nivel continuado de producción de obras de contenidos diversos y con una calidad suficiente para garantizar su rentabilidad y sus posibilidades de acceso al público. (Párrafo quinto).

Igualmente es objetivo de esta Ley articular la relación entre los diferentes sujetos que operan en el sector, desde los creadores, productores, personal técnico y artístico, industrias técnicas, distribuidores, exhibidores y empresas videográficas. Con el fin de lograr tal objetivo, se revela esencial el papel de los poderes públicos para promover una gestión adecuada a las nuevas necesidades que la sociedad, en general, y el sector audiovisual, en particular, van demandando. (Párrafo séptimo).

El Capítulo III recoge las diferentes medidas de fomento e incentivos, asimismo desglosadas por secciones, entre cuyos objetos se encuentran las ayudas para la creación y desarrollo, para la producción.

En consecuencia, las previsiones contenidas en el Capítulo III de esta Ley, y su ulterior desarrollo reglamentario, constituyen un corpus normativo circunscrito a la regulación del sistema estatal de ayudas, sin que ello obste para el establecimiento de diferentes medidas de fomento por parte de las Comunidades Autónomas.. (Párrafo décimo segundo).

El artículo 16 de la Ley establece:

Artículo 16. Control de asistencia y rendimientos de las obras cinematográficas.

1. Los titulares de las salas de exhibición cinematográfica cumplirán los procedimientos establecidos o que puedan establecerse reglamentariamente de control de asistencia y declaración de rendimientos que permitan conocer con la mayor exactitud, rapidez y fiabilidad los ingresos que obtienen las películas a través de su explotación en las salas de exhibición cinematográfica, con el detalle suficiente para servir de soporte a la actuación administrativa y al ejercicio de derechos legítimos de los particulares, por sí mismos o a través de sus respectivas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. A estos efectos, el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán auxiliarse de la información suministrada por entidades creadas para la obtención de datos que tengan implantación en toda España y solvencia profesional reconocida.

2. La regulación relativa a dicho procedimiento de control será la que reglamentariamente se establezca por los órganos competentes.

Por su parte el artículo 26, regula las ayudas a la producción:

Artículo 26. Ayudas para la amortización de largometrajes.

1. El fomento de la producción de largometrajes se podrá completar mediante la concesión de ayudas a empresas productoras para la amortización del coste de producción de las películas, teniendo en cuenta criterios objetivos de carácter automático, como la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas, así como su recepción por los espectadores a través de otros medios de difusión. Reglamentariamente se podrán establecer otros criterios para la concesión de las ayudas previstas en este artículo que tendrán, asimismo, carácter automático.

2. Las ayudas para la amortización adoptarán dos modalidades, compatibles entre sí:

a) Ayuda general, a la que podrán optar las empresas productoras de películas estrenadas durante el periodo de tiempo que se determine reglamentariamente. El importe de esta ayuda, que nunca podrá exceder del 50 por 100 del coste de la película ni del 75 por 100 de la inversión del productor, con el límite máximo fijado en el desarrollo reglamentario, se establecerá en función de un porcentaje sobre la recaudación bruta de taquilla que obtenga la película en salas de exhibición cinematográfica durante dicho periodo.

b) Ayuda complementaria, a la que podrán optar las empresas productoras de películas que, estrenadas durante el periodo de tiempo que se determine reglamentariamente, no hubieran tenido ayuda sobre proyecto de las previstas en el art. 25. Para la obtención de esta ayuda las películas deberán haber superado la recaudación mínima que reglamentariamente se determine. El importe de esta ayuda se establecerá en función de un porcentaje sobre la inversión del productor, con el límite máximo de la cantidad que se fije reglamentariamente.

La Disposición Final Cuarta, establece la autorización habilitante para el desarrollo reglamentario.

1. Se autoriza al Gobierno a dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para la aplicación y desarrollo de la presente Ley en el ámbito de sus competencias.

Por su parte la Exposición de Motivos de la Orden 1772/2011, establece:

'El artículo 16 de la Ley 55/2007, del Cine, así como el Capítulo V del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre , que la desarrolla, establecen una serie de obligaciones para las salas de exhibición cinematográfica, a los efectos de conocer «con la mayor exactitud, rapidez y fiabilidad los ingresos que obtienen las películas a través de su explotación en las salas de exhibición cinematográfica, con el detalle suficiente para servir de soporte a la actuación administrativa y al ejercicio de los derechos legítimos de los particulares».

Por otro lado, el artículo 20.3 del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre , en el marco de la regulación de las ayudas estatales para la amortización de largometrajes dispone que «con el fin de que puedan ser tenidos en cuenta los criterios objetivos de carácter automático basados en la recepción por los espectadores a través de otros medios de difusión distintos a la proyección en salas de exhibición, a los que se refiere el artículo 26 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre , se procederá, mediante Orden ministerial, al establecimiento de los procedimientos para la acreditación y certificación de la distribución de películas a través de Internet o de otros sistemas basados en la demanda del espectador, así como de la venta y el arrendamiento remunerado a precio de mercado de soportes físicos y de los accesos individuales mediante pago a proyecciones cinematográficas que se desarrollen en el marco de festivales y certámenes celebrados en España, a los exclusivos efectos del cómputo de espectadores».

Resulta así necesario proceder a la regulación ex novo del cómputo de espectadores de cinematografía a través de canales distintos a las salas de exhibición.

En lo relativo a las salas de exhibición, la materia se encuentra regulada hasta ahora en la Orden CUL/2594/2006, de 26 de julio, por la que se modifica el anexo I de la Orden de 7 de julio de 1997, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, en las materias de cuotas de pantalla y distribución de películas, salas de exhibición, registro de empresas y calificación de obras cinematográficas audiovisuales. Sin embargo, el tiempo transcurrido desde su publicación y los nuevos formatos de los canales de venta hacen necesaria una actualización de la materia.'

Esta orden ministerial procede en consecuencia a una profunda actualización, refundición y modernización de las disposiciones vigentes que afectan al control de asistencia y rendimientos, así como a otras precisiones directamente vinculadas a la exhibición cinematográfica. Así, entre otras cuestiones, se atiende a las demandas planteadas por el sector para dotar de la necesaria cobertura legal a los nuevos métodos de comercialización de entradas, que podrán llegar a ser plenamente inmateriales o carentes de todo soporte físico; o se precisan algunas cuestiones relativas al concepto de explotación cinematográfica comercial con el fin de evitar que la utilización de equipos digitales de carácter doméstico pueda llegar a confundirse con la necesaria calidad propia de la difusión cinematográfica profesional.

QUINTO.- Aplicando la doctrina establecida por las sentencias de fechas 22 de mayo de 2012 y 6 de junio de 2012 , nos hallamos que la Orden 1772/2011, encuentra su apoyo legal en el artículo 16 de la Ley 55/2007 , (Los titulares de las salas de exhibición cinematográfica cumplirán los procedimientos establecidos o que puedan establecerse reglamentariamente de control de asistencia y declaración de rendimientos que permitan conocer con la mayor exactitud, rapidez y fiabilidad los ingresos que obtienen las películas a través de su explotación en las salas de exhibición cinematográfica, con el detalle suficiente para servir de soporte a la actuación administrativa y al ejercicio de derechos legítimos de los particulares, por sí mismos o a través de sus respectivas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. A estos efectos, el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán auxiliarse de la información suministrada por entidades creadas para la obtención de datos que tengan implantación en toda España y solvencia profesional reconocida.

2. La regulación relativa a dicho procedimiento de control será la que reglamentariamente se establezca por los órganos competentes.

Y establece la autorización de desarrollo reglamentario de forma específica en el punto dos de este artículo, aparte de la autorización genérica de la Disposición Final Cuarta.

Pero además, no debe olvidarse que este control, tiene por finalidad, fijar el número de espectadores, público que haya visionado la película o que haya tenido la oportunidad de hacerlo, y de su número, dependerá la ayuda que se le conceda al productor de largometrajes.

Así lo recoge el artículo 26 de la misma Ley: El fomento de la producción de largometrajes se podrá completar mediante la concesión de ayudas a empresas productoras para la amortización del coste de producción de las películas, teniendo en cuenta criterios objetivos de carácter automático, como la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas...

Por tanto se cumple también la limitación de 'la actividad reglamentaria está subordinada a la ley en sentido material ( artículos 97 de la Constitución , 51 de la Ley 30/1992 y 23 de la Ley 50/1997 ), en la medida en la que no puede abordar materias que le están reservadas, sin perjuicio de colaborar con ella o de desarrollar sus determinaciones. Los reglamentos no pueden, por tanto, inmiscuirse en determinados sectores, como los que indica el citado artículo 23 de la Ley 50/1997 .

SEXTO.-Se crítica el concepto de espectador que se redacta en el artículo 3.b) de la Orden 1772/2011, pues se considera que es un invento ultra vires, en relación con la Ley, y constituye una definición ad hoc para poder posteriormente fijar posteriormente el control de los asistentes lo que supone una carga a los dueños de las salas de exhibición.

El artículo 3.e), define al Espectador, como: Cada una de las personas que acceden efectivamente a una sala para asistir a una sesión, tras someter su entrada a la verificación o control por parte de los responsables de la sala.

En sentido gramatical, espectador se define como aquella persona que asiste a un espectáculo público.

Por tanto, y en principio no se ha constituido una definición contraria, ni artificial, al significado que tiene la palabra en el lenguaje. Se exige la asistencia, y se autoriza la asistencia con el control que se hace sobre la entrada o billete que ha adquirido para ello.

No se ha producido una redacción ultra vires a la autorización reglamentaria contenida en la Ley.

La Ley tiene por objeto según su artículo 1º la ordenación de los diversos aspectos sustantivos de la actividad cinematográfica y audiovisual desarrollada en España; la promoción y fomento de la producción, distribución y exhibición de obras cinematográficas y audiovisuales y el establecimiento tanto de condiciones que favorezcan su creación y difusión como de medidas para la conservación del patrimonio cinematográfico y audiovisual, todo ello en un contexto de defensa y promoción de la identidad y la diversidad culturales.

Y ajustado a este objeto, contiene la relación de definiciones que en ese momento consideró necesarias el legislador.

La Orden 1772/2011, Artículo 1. fija el objeto de la misma.

Esta orden establece los procedimientos que deberán cumplir los titulares de las salas de exhibición cinematográfica a los efectos del cumplimiento de sus obligaciones del control de asistencia de espectadores y declaración de rendimientos, con el fin de servir de soporte a la actuación administrativa, a la función estadística y al ejercicio de derechos legítimos de los particulares, por sí mismos o a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Y ello es debido, como se dice en la propia Motivación de la Orden, a la existencia de nuevos medios de adquisición de entradas, y a la existencia de nuevos modos de ser receptor del visionado de películas que no sea la propia asistencia.

Elartículo 16 de la Ley 55/2007, del Cine, así como el CapítuloV del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, que la desarrolla, establecen una serie de obligaciones para las salas de exhibición cinematográfica, a los efectos de conocer «con la mayor exactitud, rapidez y fiabilidad los ingresos que obtienen las películas a través de su explotación en las salas de exhibición cinematográfica, con el detalle suficiente para servir de soporte a la actuación administrativa y al ejercicio de los derechos legítimos de los particulares».

Por otro lado, elartículo 20. 3 del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, en el marco de la regulación de las ayudas estatales para la amortización de largometrajes dispone que «con el fin de que puedan ser tenidos en cuenta los criterios objetivos de carácter automático basados en la recepción por los espectadores a través de otros medios de difusión distintos a la proyección en salas de exhibición, a los que se refiere elartículo 26 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, se procederá, mediante Orden ministerial, al establecimiento de los procedimientos para la acreditación y certificación de la distribución de películas a través de Internet o de otros sistemas basados en la demanda del espectador, así como de la venta y el arrendamiento remunerado a precio de mercado de soportes físicos y de los accesos individuales mediante pago a proyecciones cinematográficas que se desarrollen en el marco de festivales y certámenes celebrados en España, a los exclusivos efectos del cómputo de espectadores».

Resulta así necesario proceder a la regulación ex novo del cómputo de espectadores de cinematografía a través de canales distintos a las salas de exhibición.

En lo relativo a las salas de exhibición, la materia se encuentra regulada hasta ahora en la Orden CUL/2594/2006, de 26 de julio, por la que se modifica el anexo I de la Orden de 7 de julio de 1997, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 81/1997, de 24 de enero, en las materias de cuotas de pantalla y distribución de películas, salas de exhibición, registro de empresas y calificación de obras cinematográficas audiovisuales. Sin embargo, el tiempo transcurrido desde su publicación y los nuevos formatos de los canales de venta hacen necesaria una actualización de la materia.

Y así se justifica en su Motivación: Esta orden ministerial procede en consecuencia a una profunda actualización, refundición y modernización de las disposiciones vigentes que afectan al control de asistencia y rendimientos, así como a otras precisiones directamente vinculadas a la exhibición cinematográfica. Así, entre otras cuestiones, se atiende a las demandas planteadas por el sector para dotar de la necesaria cobertura legal a los nuevos métodos de comercialización de entradas, que podrán llegar a ser plenamente inmateriales o carentes de todo soporte físico; o se precisan algunas cuestiones relativas al concepto de explotación cinematográfica comercial con el fin de evitar que la utilización de equipos digitales de carácter doméstico pueda llegar a confundirse con la necesaria calidad propia de la difusión cinematográfica profesional.

Por tanto la regulación que hace el artículo 6.2, queda plenamente justificada:El ICAA, mediante Resolución motivada del Director General, y previa tramitación del correspondiente expediente, podrá descontar del cómputo a los efectos de las ayudas a la amortización todas aquellas operaciones de venta de entradas que no se correspondan efectivamente con una cantidad equivalente de espectadores tal como se encuentran definidos en el artículo 3.

Los titulares de las salas de exhibición deberán comunicar como incidencia de taquilla los supuestos de discordancia manifiesta y superior al 20 por ciento del aforo entre las entradas vendidas para una sesión determinada y el número de espectadores en la misma, sin perjuicio de la actividad de supervisión y control por parte del ICAA.

No se olvide que las ayudas a las que se refiere el artículo26 de la Ley, se aplicarán de una manera automática 'teniendo en cuenta criterios objetivos de carácter automático, como la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas, así como su recepción por los espectadores a través de otros medios de difusión. Reglamentariamente se podrán establecer otros criterios para la concesión de las ayudas previstas en este artículo que tendrán, asimismo, carácter automático.

Y la fijación del importe de las mismas 'se establecerá en función de un porcentaje sobre la recaudación bruta de taquilla que obtenga la película en salas de exhibición cinematográfica durante dicho periodo.' (Artículo 26.2.a)

Asimismo, para la obtención de la Ayuda complementaria prevista en el artículo 26.2.b), las películas, 'deberán haber superado la recaudación mínima que reglamentariamente se determine. El importe de esta ayuda se establecerá en función de un porcentaje sobre la inversión del productor, con el límite máximo de la cantidad que se fije reglamentariamente.'

Es decir, teniendo en cuenta lo dispuesto en este artículo, la existencia de nuevos medios de obtener entradas, así como otros soportes a través de los cuales pueden verse películas, se hace necesario desarrollar reglamentariamente las previsiones fijadas en la Ley que desarrolla la Orden que nos ocupa.

Por tanto es la propia Ley, (reserva legal, artículo 16.1 de la Ley 55/2007 , en relación con el artículo 6 de la Orden 1772/2011), la que establece la obligación de crear este control, y deja su desarrollo minucioso a la citada Orden.

Esta obligación no supone una carga insoportable a los dueños de salas de exhibición, pues de hecho dicho control ya tenían que llevarlo a cabo, no solo para cumplir con esta finalidad, sino para fijar la base imponible de determinados Impuestos, IVA, Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y para cumplir con otras obligaciones mercantiles, como es la existencia de una contabilidad exacta, evitando que por dejación o conveniencia, se manipulen los resultados de las ventas de entradas, en relación con la asistencia real de espectadores a la exhibición de las películas.

Ni el control, ni la comparación entre los datos arrojados por el resultado de la taquilla u otros sistemas de venta de entradas, con los datos de asistencia efectiva, supondrá, un coste superior al que tenga en la actualidad para el cumplimiento de otras obligaciones que ya se les han impuestos y que cumplen.

En todo caso, el artículo 26.1 de la Ley 55/2007 , exige para la fijación de las ayudas para la amortización de largometrajes la existencia de 'criterios objetivos de carácter automático, como la aceptación del público en el periodo de proyección en salas de exhibición cinematográfica y la recaudación obtenida por las mismas, así como su recepción por los espectadores a través de otros medios de difusión.'

La aceptación del público en el período de proyección en sala de exhibición cinematográfica, solamente podrá demostrarse por la asistencia efectiva a la sala de exhibición, cuya determinación se logra con el control en el acceso a las mismas, no solo, con el resultado de la venta de las entradas.

La alegación que dicho control conllevará un incremento excesivo de costes, pues el mismo puede llevase a cabo por un sistema manual, o por el más sofisticado programa informático, sin que sea óbice para ello, la existencia de otro u otros homologados por la Administración.

SÉPTIMO.- Se alega por la parte que se ha producido desviación de poder, con esta nueva regulación.

Al efecto debe decirse que la sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de febrero de 2010 , establece:

'Constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución, en relación con elartículo 103 del propio texto constitucional y losartículos 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembrey70.2 de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativo), la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Según jurisprudencia consolidada, comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita (SsTS 6 de marzo de 1992,25 de febrero,10 de marzoy12 de mayo de 1993). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción (SsTS de 7 de marzo de 1986 1791,19 de enero de 1989y14 de octubre de 1994, entre otras muchas).

Como recuerda lasentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (casación 3031/2004) citando anteriores pronunciamientos de 16 de marzo de 1999 y 5 de febrero de 2008, deben considerarse como notas caracterizadoras de la desviación de poder las siguientes:

a) El ejercicio de las potestades administrativas a las que la desviación de poder afecta como límite abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la legislación confiere a este concepto (artículos 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembrey1.2 de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso-Administrativo).

b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia deesta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983y3 de febrero de 1984.

c) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto (STS 5 de noviembre de 1978).

d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder , de conformidad con lasSentencias de 30 de noviembre de 1981y10 de noviembre de 1983.

e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil-de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano -artículo 1253 del Código Civil- derive la persecución de un fin no previsto en la norma (STS 10 de octubre de 1987).

f) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto (artículo 1214 del Código Civil), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra (STS de 23 de junio de 1987).

e) Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla (SsTS 11 de octubre de 1993y22 de abril de 1994.)'

Por su parte la sentencia de fecha 31 mayo de 2012 , dice que'no basta con alegar un vicio formal del procedimiento que pueda suponer desviación de poder para, sin más, apreciar un vicio invalidante sin una mínima actividad probatoria del recurrente en tal sentido. La desviación de poder , está definida en elart. 70.2 de la LJCAEDL1998/44323 como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico y su existencia exige su previa acreditación por quien la alega, cosa que ni siquiera se ha intentado en el proceso.

Tras el precedente análisis, este Tribunal debe concluir que no aprecia desviación de poder o arbitrariedad en la actuación administrativa denunciada, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, pues para poder ser apreciado era necesario que la sociedad actora alegara los supuestos de hecho en que se funda, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.'

Con lo razonado hasta ahora, se llega fácilmente a la conclusión que no ha existido desviación de poder, ya que no se han usado las potestades administrativas para un fin distinto del fijado por el ordenamiento jurídico.

Se regulan, por Ley, las ayudas económicas a los gastos de la producción de largometrajes, y se arbitran medios para fijar de forma automática como puede llevarse a cabo la selección de que largometrajes son merecedores de la obtención de dichas ayudas y en que cuantía, y para ello, fija un criterio objetivo y lógico, la mayor aceptación por el público de un largometraje, que le hará merecedor de un mayor importe de ayuda; y fija un criterio de selección, el número de espectadores efectivos, entendiendo como tal, los que adquieren una entrada para verlo, y pasa el control de acceso a la sala. De esta forma se evita que pueda alterarse el resultado, por el procedimiento fácil de la adquisición masiva de entradas que no responden a auténticos espectadores.

OCTAVO.-Se alega que existe la imposición de una limitación a la libertad de empresa, pues pone unan obligación que deberán soportar únicamente los propietarios de las salas de exhibición, imponiéndoles importantes desembolsos para cumplir con esta obligación en beneficio de los productores de largometrajes.

Se debe desestimar esta alegación pues como dice el Tribunal Constitucional, el derecho subjetivo a la libre empresa parece configurado como aquel que asiste a todo ciudadano de participar libremente, mediante la utilización de recursos privados, en la creación, dirección y administración de organizaciones individuales o societarias encaminadas a la producción de bienes y servicios y a su intercambio en el mercado.

Ahora bien, importante resulta definir el contenido esencial de ese derecho para poder resolver sobre la inconstitucionalidad de las normas que condicionan la concesión de autorizaciones administrativas necesarias para su ejercicio en determinados sectores .....

Así puede hablarse de un contenido esencial de la libertad de empresa para aludir a un determinado contenido más allá de cual se adopta un sistema económico que no se adapta a los parámetros constitucionales ( S.T.C. 37/81 ), ahora bien 'el artículo 38 no reconoce el derecho a acometer cualquier empresa, sino sólo el de iniciar o sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden y entre ellas la imposición de prestación de cierta colaboración para lograr un beneficio a favor del interés general representado, como dice la Motivación de la Ley 55/2007 por 'La actividad cinematográfica y audiovisual conforma un sector estratégico de nuestra cultura y de nuestra economía. Como manifestación artística y expresión creativa, es un elemento básico de la entidad cultural de un país. Su contribución al avance tecnológico, al desarrollo económico y a la creación de empleo, junto a su aportación al mantenimiento de la diversidad cultural, son elementos suficientes para que el Estado establezca las medidas necesarias para su fomento y promoción, y determine los sistemas más convenientes para la conservación del patrimonio cinematográfico y su difusión dentro y fuera de nuestras fronteras.'

De esta forma se fija el objeto de la regulación contenida en esta Ley 'la actividad cinematográfica y audiovisual desarrollada en España; la promoción y fomento de la producción, distribución y exhibición de obras cinematográficas y audiovisuales y el establecimiento tanto de condiciones que favorezcan su creación y difusión como de medidas para la conservación del patrimonio cinematográfico y audiovisual, todo ello en un contexto de defensa y promoción de la identidad y la diversidad culturales.'

De modo que al prever la existencia de ayudas a los productores de largometrajes está adoptando medidas a favor del conjunto de la actividad cinematográfica y audiovisual, y para regular su cuantía, impone una obligación de colaboración a quien únicamente puede prestarlo que son los propietarios de las Sala de exhibición, que a su vez se verán beneficiados con la posibilidad de exhibir mejores largometrajes financiados en parte, con las ayudas oficiales.

Como se ve, ni la libertad de empresa ni del de propiedad privada, son derechos absolutos, sino con contenidos limitados o limitables, exigiéndose, en este caso, que se cumplan ciertas formalidades, que dichas limitaciones se establezcan por normas con valor formal de Ley y en beneficio del interés general.

Por otra parte el que los condicionamientos administrativos hagan impracticable o limiten más allá de lo razonable el derecho a la libertad de empresa debe ser acreditado en cada caso concreto de forma especifica.

NOVENO.- Se alega que el artículo 2.1 de la Orden Ministerial 1772/2011, establece una serie de formatos:

El citado precepto dice: 1. El período de cómputo a los efectos del cálculo de la ayuda a la amortización de largometrajes será en todos los casos de 12 meses de la fecha del estreno comercial en España, que se ampliarán a 18 meses en los supuestos establecidos en el artículo 57.7 de la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre. A estos efectos, se considerará explotación comercial de una película en salas de cine la que se desarrolle mediante proyecciones de la misma en soporte fotoquímico de 35 milímetros o en formato digital profesional de resolución igual o superior a 2K o de 2048 píxeles por línea.

Entiende la parte, que esta exigencia de formato, es desproporcionada, arbitraria y carente de apoyo legal, al ser una imposición costosísima.

Debe tenerse en cuenta, que en la actualidad, existe una interdependencia en la economía en general y en la actividad cinematográfica y audiovisual de todo el mundo, de manera que las últimas tendencias implantadas exigen una acomodación a las nuevas tendencias, salvo que se prefiera quedarse fuera del mercado. Así la resolución del Parlamento Europeo de fecha 16 de noviembre de 2011 sobre el cine europeo en la era digital, después de hacer una referencia al estado actual del cine digital en Europa, y que la primera fase de digitalización del cine europeo ha tenido un éxito irregular y que los equipos digitales de última generación cuestan entre un 25 y 30% menos que los equipos anteriores, aconseja a los Estados miembros que concedan ayudas financieras para la digitalización total del material de los cines de la UE, y recalca que el cine digital debe tener por objeto mejorar la calidad de la imagen y del sonido cuando se aplique la resolución mínima 2K con el fin de permitir una programación más diversificada y flexible...

La cobertura legal de este precepto, se encuentra en el artículo 26 de la Ley 55/2007 , cuando establece el sistema de ayudas, y como se determinará el derecho a devengarlas y la cuantía de las mismas, atendiendo al período en que deban estrenarse, y exhibirse, cuya duración se establecerá reglamentariamente.

La racionalidad de la exigencia de la utilización de proyecciones o reproductores con las características establecidas en dicho precepto 2.1, queda justificada con la resolución del Parlamento Europeo de fecha 16 de noviembre de 2011 sobre el cine europeo en la era digital.

Por otro lado, se prevé la existencia de una serie de ayudas para financiar el cambio de equipos en el artículo 29.2. de la Ley 55/2007 , al objeto de propiciar y facilitar la modernización tecnológica en el sector de la exhibición, podrán establecerse, en colaboración y cooperación con las Comunidades Autónomas, ayudas a las salas de exhibición independientes que incidan en dicha modernización, con especial atención a la incorporación de sistemas de proyección digital, lo mismo que se preveían en la Resolución del Parlamento Europeo de 16 de noviembre de 2011.

DÉCIMO.- Se alega por la parte la existencia de una imposición de informatización a las salas de exhibición sin cobertura legal, imponiéndoles una vez más el cumplimiento de una obligación por una norma que no tiene rango de Ley, y procediendo por ello la supresión del artículo 4 de la Orden y su Anexo II, así como se impugna la limitación que se establece que en relación con las salas que tengan más de dos pantallas no pueden acogerse al procedimiento simplificado.

UNDÉCIMO.- Se debe desestimar también esta petición.

En primer lugar el artículo 4.1 de la Orden 1772/2011, tiene su apoyo legal en el artículo 16 de la Ley 55/2007 , cuando en su apartado primero establece que las salas de exhibición cinematográfica cumplirán los procedimientos establecidos o que puedan establecerse reglamentariamente, para el control de asistencia y rendimientos de las obras cinematográficas.

Así, dice: '16.1. Los titulares de las salas de exhibición cinematográfica cumplirán los procedimientos establecidos o que puedan establecerse reglamentariamente de control de asistencia y declaración de rendimientos que permitan conocer con la mayor exactitud, rapidez y fiabilidad los ingresos que obtienen las películas a través de su explotación en las salas de exhibición cinematográfica, con el detalle suficiente para servir de soporte a la actuación administrativa y al ejercicio de derechos legítimos de los particulares, por sí mismos o a través de sus respectivas entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual. A estos efectos, el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán auxiliarse de la información suministrada por entidades creadas para la obtención de datos que tengan implantación en toda España y solvencia profesional reconocida.'

'2. La regulación relativa a dicho procedimiento de control será la que reglamentariamente se establezca por los órganos competentes.'

'3. A los fines previstos en este artículo, se establecerán los oportunos mecanismos de colaboración entre el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales y los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas.'Por su parte el artículo 12.1 del R.D. 2062/2008 dice que 'Ámbito de aplicación: A los efectos previstos en el art. 16 de la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine , lo dispuesto en este capítulo será de aplicación a los titulares de las salas de exhibición cinematográfica.

El artículo 13, establece que los informes de exhibición y de asistencia se llevará a cabo mediante un programa informático:

'Control de asistencia y rendimiento de las obras cinematográficas

1. Los titulares de las salas de exhibición deberán emitir y entregar a los espectadores, previamente a su entrada en las mismas, los correspondientes billetes reglamentarios. En todos los supuestos en los que el espectador disfrute de un título que le habilite para no abonar el importe íntegro de su localidad, dicho título deberá canjearse por un billete reglamentario, al que se le debe asignar un contravalor.

2. Los titulares de las salas de exhibición cinematográfica deberán cumplimentar y hacer llegar al ICAA informes de exhibición en los que habrá de figurar la declaración de la totalidad de las películas cinematográficas proyectadas, tanto largometrajes como cortometrajes, que serán identificadas por el título y número del expediente de calificación, el idioma de la versión original y el de comercialización en doblaje y subtitulado, si lo hubiera, y la empresa distribuidora. Asimismo, deberá declararse el número de billetes vendidos y la recaudación obtenida en cada sesión. Para la verificación de estas declaraciones, el ICAA podrá solicitar la información documental necesaria.

3. La expedición de los billetes reglamentarios y la emisión de los informes de exhibición se efectuará mediante programas informáticos que, reuniendo los requisitos y funcionalidades técnicas establecidos por el Ministerio de Cultura, hayan sido previamente homologados por el mismo, de modo que se garantice la seguridad, integridad y compatibilidad técnica de los datos, así como los necesarios protocolos de comunicación, para que los titulares de las salas de exhibición cinematográfica cumplan adecuadamente las obligaciones relativas al control de asistencia y declaración de rendimientos.

4. Los requisitos y funcionalidades técnicas que deben reunir los programas informáticos señalados en el apartado anterior para su homologación por parte del ICAA son los que se determinen mediante orden ministerial por el Ministerio de Cultura.'

Por último, el artículo 14 establece la homologación de dichos programas informáticos.

Por tanto existe cobertura legal.

La afirmación que el límite de dos pantallas no es el adecuado, pues el correcto deberían ser otras exigencias económicas, se desestima, pues constituye una mera alegación sin base alguna, tratando de sustituir la voluntad de la parte, por la potestad organizativa de la Administración.

La diferencia establecida en el plazo de conservación de los datos, es consecuencia de esa misma potestad organizativa, y tiene por finalidad no gravar a la empresa con la obligación de conservar dicha información por un período mayor de tiempo, suponiendo que los buzones tiene una mayor capacidad de almacenaje.

DÉCIMOSEGUNDO.-Se alega por la parte actora que el desarrollo reglamentario llevado a cabo por la Orden 1772/2011, contiene una regulación discriminatoria en los mercados, otorgando una situación de privilegio indiscriminados a las descargas por Internet, con violación de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 15/2007 , pues no se estable para este tipo de visionados de películas ni cuota de pantalla ni ventana que impida la reproducción de las películas por otros medios que no sea el que permita la exhibición en salas destinadas a este fin.

El Abogado del Estado considera que no se produce tal violación del artículo 4º puesto que el artículo 26.1 de la Ley 55/2007 , permite esta regulación especifica.

Al respecto debe decirse que se olvida cual es la finalidad perseguida de la Orden 1772/2001, que estable en su propio título por la que se establecen los procedimientos para el cómputo de espectadores de las películas cinematográficas, así como las obligaciones, requisitos y funcionalidades técnicas de los programas informáticos a efectos del control de asistencia y rendimiento de las obras cinematográficas en las salas de exhibición.

Y que se desarrolla en su artículo 1 cuando fija el objeto de regulación por la misma y que no es otro que establecer procedimiento automático y objetivos para determinar la aceptación por el público de las películas a fin de poder conceder las ayudas previstas para la producción de largometrajes y otras actividades cinematográficas y audiovisuales.

(Artículo 1. Objeto.

1. Esta orden establece los procedimientos que deberán cumplir los titulares de las salas de exhibición cinematográfica a los efectos del cumplimiento de sus obligacionesdel control de asistencia de espectadores y declaración de rendimientos, con el fin de servir de soporte a la actuación administrativa, a la función estadística y al ejercicio de derechos legítimos de los particulares, por sí mismos o a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

2. Asimismo, establece los procedimientospara realizar el cómputo de los espectadores que sirva de módulo a los efectos del cálculo de las ayudas para la amortización de largometrajes reguladasen el capítulo III, sección 3ª, subsección 5ª de la Orden CUL/2834/2009, de 19 de octubre, por la que se dictan normas de aplicación del Real Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007, de 28 de diciembre, del Cine, en las materias de reconocimiento del coste de una película e inversión del productor, establecimiento de las bases reguladoras de las ayudas estatales y estructura del Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales, a través de los siguientes medios de difusión:

a) Salas de exhibición cinematográfica.

b) Accesos remunerados al visionado de una película a través de Internet y otras redes de comunicaciones electrónicas, mediante sistemas de acceso a películas basados en la demanda del espectador.

c) Accesos individuales mediante pago a proyecciones cinematográficas de una película que se desarrollen en el marco de festivales y certámenes celebrados en España.

d) Operaciones de venta al por menor a precio de mercado de un soporte físico que contenga una película.

e) Operaciones minoristas de arrendamiento remunerado a precio de mercado de un soporte físico que contenga una película.)

Por otro lado, las ayudas se concederán por norma general a las empresas productoras que hayan cumplido con las obligaciones establecidas en los artículo 11 , 12 y 22 de la Ley 55/20007 , que exige haber obtenido la película el certificado de nacionalidad española, o cumplir con ciertos requisitos que se especifican en dichos artículos.

Art. 11.1. Antes de realizar una actividad de producción afectada por alguna de las medidas previstas en esta Ley , las empresas productoras deberán inscribirse en el Registro Administrativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales o en el registro propio de una Comunidad Autónoma.

2. Son obligaciones de las empresas productoras, derivadas de la obtención de las medidas de fomento, la presentación de las películas u otras obras audiovisuales objeto de las mismas para su calificación por grupos de edades del público al que van destinadas, la obtención del certificado de nacionalidad española y la acreditación documental de su coste de producción conforme a las normas que reglamentariamente se establezcan. Asimismo, deberán entregar una copia de la obra cinematográfica o audiovisual a la Filmoteca Española y, en su caso, a las Filmotecas de las Comunidades Autónomas, y conceder autorización para su uso al Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales para las actividades de promoción de la cinematografía española en el exterior. Las empresas productoras asumirán el compromiso de mantener temporalmente en su propiedad la titularidad de los derechos de la película u otras obras audiovisuales, en los términos que reglamentariamente se determine.

Artículo 12. Certificado de nacionalidad española de una obra cinematográfica o audiovisual.

El certificado de nacionalidad española de una película cinematográfica o de una obra audiovisual no destinada a su explotación comercial en salas de exhibición podrá expedirse de oficio, o a solicitud del interesado, por el Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales o la Comunidad Autónoma que proceda, en el momento de la calificación de la misma, previa comprobación de que reúne las condiciones previstas en el art. 5.

Artículo 24. Criterios generales.

1. En la concesión de ayudas a la producción, y con independencia de que puedan realizarse parte de los gastos de producción de las películas en otros países de acuerdo con los convenios de coproducción y las directivas de aplicación, para poder optar a la totalidad de las ayudas las películas que no sean las realizadas en coproducción hispano-extranjera deberán cumplir los requisitos siguientes, en los términos que reglamentariamente se determinen:

a) Emplear, en su versión original, alguna de las lenguas oficiales españolas.

b) Utilizar en sus rodajes el territorio español de forma mayoritaria.

c) Realizar la posproducción en estudio y los trabajos de laboratorio mayoritariamente en territorio español. Dicho requisito será también exigible en los procesos de producción de las obras de animación.)

Con lo cual la exigencia de cuota está cumplida, y en cuanto a la ventana de fijación de tiempo para la reproducción de la película sobre otros soportes o descargas, no debe ser objeto de regulación en esta Orden, pues tiene una finalidad concreta, arbitrar los medios de control de los espectadores efectivos del largometraje.

Por otro lado, como dice el Abogado del Estado, se cumple con el requisito exigido en el párrafo 2º del artículo 4º de la Ley 15/2007 , pues el artículo 26 de la Ley del Cine presta la cobertura necesaria para considerar que no se atenta al principio de la libre competencia, y se vuelve a repetir, la finalidad de la Orden es establecer criterios y procedimientos para el computo real de espectadores a los efectos recogidos en el artículo 1.º de la misma Orden.

DÉCIMO TERCERO.- Se alega por la parte la incompatibilidad de la exigencia establecida en el apartado 3.5.1 del AnexoIcon la legislación Catalana, pues exige en su letra e) que conste en la entrada o billete el IVA, en porcentaje, o impuesto específico de una Comunidad Autónoma, sin que se exija en ésta.

Realmente esta exigencia puede entenderse derivada de la impuesta por el R.D.1496/2003 en su artículo 6.1.f ), que regula los supuestos en que es obligación la entrega de factura a los empresarios establece, debiendo hacer constar en la factura la descripción de las operaciones, consignándose todos los datos necesarios para la determinación de la base imponible del Impuesto, tal y como ésta se define por los arts. 78 y 79 de la Ley del Impuesto , correspondiente a aquéllas y su importe, incluyendo el precio unitario sin Impuesto de dichas operaciones, así como cualquier descuento o rebaja que no esté incluido en dicho precio unitario.

g) El tipo impositivo o tipos impositivos, en su caso, aplicados a las operaciones.

h) La cuota tributaria que, en su caso, se repercuta, que deberá consignarse por separado.

Pues no debe olvidarse que la entrada o billete es el título habilitante para poder entrar a la exhibición de la película y también el control del número de espectadores, y sirve también para determinar lo ingresos obtenidos por la sala de exhibición, y ya se recogía esta exigencia en el R.D. 2062/2008 en su artículo 15 .

La exigencia de la redacción de tales datos, AnexoI3.5.1 de la Orden 1772/2011, que deberán figura en la entrada en el idioma o los idiomas oficiales de la Comunidad Autónoma en que radique la sala de exhibición, excepto el título de la película que será el que figure en la resolución de calificación, se entiende que debe ser en alguno de los idiomas cooficiales, salvo el título de la película, como de manera especifica lo establece.

DÉCIMO CUARTO.-Se alega por último por la parte actora, la falta de motivación de la Orden que nos ocupa que justifique la imposición de nuevas obligaciones a un colectivo determinado, pues considera que se trata, más que de una norma reglamentaria de un acto administrativo pues de antemano sabía la administración a quien va a imponer y a regular ciertas obligaciones nuevas, y como un acto administrativo que tiene como destinatario a un colectivo de personas o empresarios, debería estar debidamente motivado al imponer nuevas obligaciones como ordena la Ley 30/1992.

No puede afirmarse que la Orden que nos ocupa constituya un acto administrativo por ir dirigido a un número determinado de destinatarios, por varias razones:

1ª.- Por la forma adoptada, con la existencia de una Preámbulo justificativo, un texto articulado, remisión a los artículos de las Leyes que desarrolla y por las que viene autorizada.

2ª.- El número determinado o indeterminado de destinatarios no es definitorio de su naturaleza. En todo caso existen regulación, legal y reglamentaria del caso especifico.

3ª.- La elaboración de la Orden ha seguido el procedimiento previsto para la elaboración y aprobación de los reglamentos.

4ª.- La potestad reglamentaria es el poder que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para dictar normas que no tienen rango de ley. La justificación de la potestad reglamentaria se encuentra en que la Ley, por sí misma, es insuficiente para regular la convivencia de la sociedad y la gestión de los intereses de la comunidad. Esta es la razón por la que la Ley llama al reglamento que una vez dictado conforme a Derecho pasa a formar parte del ordenamiento jurídico, complementando a la Ley, como es doctrina jurisprudencial consolidada.

No todos los órganos de la Administración, puede dictar reglamentos; de aquí una de las más importantes diferencias con los actos administrativos que sí pueden dictarlos todos los órganos administrativos, dentro de las competencias que el ordenamiento jurídico le atribuya. La potestad reglamentaria, que complementa a la Ley, deriva de la Constitución; la Administración ejerce la potestad reglamentaria conforme a la Constitución y a las leyes ( art. 97 CE ). Pero el reglamento sólo puede dictarse por el órgano competente y, además, su elaboración y aprobación ha de serlo con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho ( art. 103.1 CE ).

Desde la perspectiva de la Administración General del Estado, la potestad reglamentaria que desarrolla y complementa a la norma jurídica (ley y reglamento), es encomendada por la Constitución al Gobierno ( art. 97 CE citado). Los Ministros también ejercen la potestad reglamentaria, pero sólo en materias propias de su departamento, es decir, en materia organizativo o doméstica. Por ello, se distingue así: reglamentos del Gobierno (del Consejo de Ministros), que son fruto de una potestad administrativa originaria o derivada de la Constitución; los reglamentos de los Ministros, que si la Ley les habilita específicamente para desarrollar una norma reglamentaria, son fruto de un poder derivado; sólo los reglamentos domésticos u organizativos pueden dictarse por los ministros sin la necesidad de una especial habilitación legal.

En el caso que nos ocupa, nos hallamos con una potestad reglamentaria derivada de la autorización de la Ley del Cine 55/2007 y ajustada a la misma, como ha quedado razonado, y que tiene una finalidad concreta como tantas veces se ha dicho, y que no afecta al derecho de libertad de empresa.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del presente recurso.

No concurren las causas expresadas en el arto 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fallo

Quedesestimamosel recurso contencioso administrativo número401/2011, interpuesto por la entidadFEDERACIÓN DE CINES DE ESPAÑA,(FECE), representada por la Procuradora doña María África Martín-Rico Sanz, contra la Orden del Ministerio de Cultura CUL/1771/2011 de 21 de junio, por la que se establecen los procedimientos para el cómputo de espectadores de las películas cinematográficas así como las obligaciones, requisitos y funcionalidades técnicas y rendimiento de las obras cinematográficas en las salas de exhibición, por ser conformes a derecho.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas.

Así por nuestra sentencia, contra la que podrá prepararse recurso de casación ante esta Sección en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de su notificación y para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Previamente deberá constituir un depósito por importe de 50 euros que ingresará en la cuenta de esta Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, abierta en BANESTO número 2856 0000 24, e indicando en los siguientes dígitos el número y año del presente procedimiento. Se aportará el correspondiente resguardo en el momento de su preparación de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial . Una vez firme devuélvase el expediente al órgano de procedencia con testimonio de la misma.

Así lo acordamos, mandamos y formamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.