Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SÉPTIMA
Núm. de Recurso:0000406/2018
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03637/2018
Demandante: Mauricio
Procurador:ÁNGEL ROJAS SANTOS
Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.:D. RAFAEL MOLINA YESTE
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE AGUIRRE FERNÁNDEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT D. LUIS HELMUTH MOYA MEYER
D. MARIA JESUS VEGAS TORRES
D. RAFAEL MOLINA YESTE
Madrid, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso406/2018promovido por D. Mauricio , representado por el Procurador D. ÁNGEL ROJAS SANTOS, contra la Resolución del TEAC, de fecha 28 de febrero de 2018, por la que se acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 25 de marzo de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Acuerdo de 5 de febrero de 2013, sobre incompatibilidad del percibo de pensión de jubilación. Ha sido Ponente D. RAFAEL MOLINA YESTE, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Po r D. Mauricio , representada por el Procurador D. ÁNGEL ROJAS SANTOS, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 28 de febrero de 2018.
SEGUNDO.-Po r decreto de fecha 21 de junio de 2018 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO.-Un a vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el 3 de octubre de 2018, y por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO.-Por decreto de fecha 7 de noviembre de 2018 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 112.401,27 euros, sin perjuicio de lo que se determine definitivamente en sentencia, procediendo fijarse en indeterminada por cuanto en el presente procedimiento no se impugna el Acuerdo de reintegro, frente al que no consta que se haya interpuesto reclamación, sino la incompatibilidad del percibo de pensión de jubilación.
QU INTO.-Las actuaciones quedaron conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2018, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PR IMERO.- Se somete a revisión jurisdiccional la Resolución del TEAC, de fecha de fecha 28 de febrero de 2018, por la que se acuerda desestimar la reclamación económico- administrativa interpuesta contra la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 25 de marzo de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Acuerdo de 5 de febrero de 2013, sobre incompatibilidad del percibo de pensión de jubilación.
SE GUNDO.- En el escrito rector del presente procedimiento la actora manifiesta que por resolución de la Secretaría de Estado de Seguridad, de fecha 24 de agosto de 2005, se acordó la jubilación, por incapacidad permanente (incapacidad psicofísica) para el desempeño de las funciones propias del Cuerpo Nacional de Policía, sin estar inhabilitado por completo para toda profesión u oficio. A consecuencia de ello, con fecha 2 de diciembre de 2005 y efectos al día 1 de septiembre, le fue reconocida una pensión ordinaria de jubilación en el régimen de clases pasivas, cuyo importe inicial era de 2.235,84 euros brutos.
En fecha 17 de noviembre de 2008 fue contratado por la Fundació per a persones amb discapacitat Illa de Menorca, con la categoría de chófer. Desde entonces y hasta el 28 de febrero de 2013, fecha en la que causó baja voluntaria, prestó sus servicios a tiempo parcial, percibiendo un salario que en 2013 ascendía a 917,28 euros brutos (785,65 euros netos), muy inferior a la pensión que tiene reconocida.
Mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2013, la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas (Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas) le notificó la resolución por la que se procede a suspender el abono de la pensión de jubilación y se inician las actuaciones para determinar, en su caso, la procedencia del reintegro de lo percibido durante la situación de alta en la Fundació per a Persones amb Discapacitat.
Paralelamente, y con registro de salida fechado el 22 de febrero de 2013, la Delegación de Economía y Hacienda en Baleares le comunicó el trámite de audiencia del expediente de reintegro por pagos indebidos de clases pasivas incoado a consecuencia de la anterior resolución, del que resultaría una propuesta de liquidación del reintegro por importe de 112.401,27 euros.
El día 26 de febrero de 2013 remitió a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas (Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas) un escrito emitido por la gerencia de la Fundació per a persones amb discapacitat llla de Menorca, informando que esta fundación no forma parte del sector público, en tanto integrada por 14 entidades privadas frente a 9 administraciones públicas, voto paritario de ambos bloques y patrimonio (fundacional y actual) mayoritariamente privado. Se anunciaba asimismo la próxima remisión del informe jurídico relativo a la naturaleza pública o privada de la misma.
El día 11 de marzo de 2013 interpuso recurso de reposición contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas (Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas) recibida el 11 de febrero de 2013, por la que se procede a suspender el abono de la pensión de jubilación y se inician las actuaciones para determinar, en su caso, la procedencia del reintegro de lo percibido durante la situación de alta en la empresa Fundació per a Persones amb Discapacitat lIIa de Menorca. Acompañando a este recurso se adjuntaba un informe del gerente de la citada fundación, fechado el 8 de marzo de 2013, relativo a la naturaleza jurídica de la misma, posteriormente se remitió para su unión al citado recurso otro informe jurídico sobre la naturaleza jurídica de la fundación, así como informes económicos emitidos por la gerencia de la fundación.
Con fecha 3 de abril de 2013 se notificó la resolución de 25 de marzo de 2013, por la que se desestima el recurso de reposición formulado frente a la resolución por la que se acuerda suspender el abono de su pensión de jubilación y se inician las actuaciones para determinar, en su caso, la procedencia del reintegro de lo percibido durante la situación de alta en la Fundació per a persones amb discapacitat lila de Menorca. Contra esta resolución, el día 2/05/2013 interpuso reclamación económica administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Central, y mediante resolución fechada el 25/07/2013, la Subdirección General de Gestión de Clases Pasivas acordó suspender el procedimiento de reintegro.
Por medio de resolución fechada el día 28/02/2018, el Tribunal Económico Administrativo Central ha desestimado la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 25/03/2013, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 5 de febrero anterior, sobre incompatibilidad del percibo de pensión de jubilación.
Tras exponer el iter procedimental precedentemente expuesto, la demanda se limita a manifestar que se reitera 'en su integridad lo alegado en el recurso de reposición y en la reclamación económico administrativa', remitiéndose a los informes tanto jurídicos como económico que concluyen con la naturaleza privada de la fundación, citando en apoyo de su pretensión el artículo 3.1.e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , así como el Decreto 24/2015, de 7 de agosto, por el que se establecen las competencias y la estructura orgánica básica de las consejerías de la Administración de la Comunidad Autónoma de Baleares, por lo que concluye que 'no concurre la incompatibilidad alguna en la actividad privada que desarrolla el recurrente'.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a la estimación de la misma, solicitando la confirmación del acto recurrido.
TE RCERO.- La cuestión nuclear se circunscribe en determinar si resulta, o no, compatible la pensión de jubilación del recurrente con el trabajo desarrollado en la Fundacio per a persones amb discapacitat, estando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y, por ende, si resulta o no ajustado a Derecho la resolución impugnada.
El acto impugnado justifica la declaración de incompatibilidad por entender que el actor desempeñó un puesto de trabajo de chofer en una fundación configurada como entidad jurídico privada vinculada al Consell Insular de Menorca, creada por éste y por los ayuntamientos de la isla, cuya dotación fundacional es a cargo exclusivamente del Consell y financiada mayoritariamente con fondos públicos, por lo que considera a la fundación como parte integrante del sector público local y por tanto el desempeño de la actividad que ha venido realizando el interesado para dicha fundación resulta incompatible con la pensión de jubilación por incapacidad permanente para el servicio que venía percibiendo. En cualquier caso, razona que el art. 33.1 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril fue objeto de modificación por la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2008 de Presupuestos Generales del Estado para 2009 , introduciendo un nuevo apartado 2 del siguiente tenor: 'Asimismo, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social (...)',modificación cuyos efectos comenzaron el 1 de enero de 2009.
Como esta Sección ha pronunciado repetidamente en materia de Clases Pasivas, la normativa reguladora de las incompatibilidades de percepción de pensiones de jubilación se contiene en el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, Texto Refundido de 1987, que ha seguido la siguiente evolución:
1. El art. 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado . Modificación del mismo.
La Ley de Clases Pasivas del Estado, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 670/1987, en su art. 33 ['Incompatibilidades'], vino a establecer:
'1 . Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este Capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares, entendido éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (RCL 1985, 14) , de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y aplicándose, a este efecto, las excepciones contempladas en la disposición adicional novena de dicha Ley y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma. 2 . La percepción de las pensiones afectadas por esta incompatibilidad quedará en suspenso, por meses completos, hasta el cese de sus titulares en el desempeño de dicho puesto de trabajo, sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de este Texto. 3. La situación económica de los perceptores de pensiones de jubilación o retiro se revisará de oficio, con la periodicidad que reglamentariamente se determine, a los efectos de aplicación de las normas anteriores, sin perjuicio de las revisiones que procedan a instancia del interesado.'
La Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 2/2008 de 23 de diciembre modificó el mencionado art. 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , en los términos siguientes:
'D ecimosexta. Modificación del artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril.
Un o. Con efectos de 1 de enero de 2009 y vigencia indefinida se incorpora un nuevo apartado 2 en el artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , pasando los apartados 2 y 3 actuales a 3 y 4, respectivamente, con la siguiente redacción:
' Artículo 33. Incompatibilidades. 2. Asimismo, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. No obstante, en los términos que reglamentariamente se determine, en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado. En este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75 por ciento de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro. 3 . La percepción de las pensiones afectadas por las incompatibilidades señaladas en los apartados anteriores quedará en suspenso por meses completos, desde el día primero del mes siguiente al inicio de la actividad que determina la incompatibilidad hasta el último día del mes en que se finalice, sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de este texto. Como excepción a los efectos de la suspensión señalados en el párrafo anterior, si la actividad incompatible se inicia el día primero de un mes la suspensión del abono procederá desde el día primero del mes en que se realice la actividad incompatible. 4. La situación económica de los perceptores de pensiones de jubilación o retiro se revisará de oficio, con la periodicidad que reglamentariamente se determine, a efectos de la aplicación de las normas anteriores, sin perjuicio de las revisiones que procedan a instancia del interesado.'
Do s. Lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , en la redacción dada por el apartado Uno de la presente disposición adicional, será de aplicación a las pensiones de jubilación o retiro que se causen a partir del 1 de enero de 2009, manteniendo las causadas con anterioridad a dicha fecha el régimen de incompatibilidades que les venía siendo de aplicación.
Tr es. Por la Tesorería General de la Seguridad Social se facilitarán a la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del Ministerio de Economía y Hacienda, con periodicidad semestral, los datos relativos a la situación laboral de los pensionistas del Régimen de Clases Pasivas del Estado, a fin de verificar si aquéllos están afectados por la incompatibilidad entre el percibo de la pensión y la realización de trabajos por cuenta propia o ajena que den lugar a su inclusión en cualquier régimen público de Seguridad Social. 8
Posteriormente, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-Ley 5/2013, de 15 de marzo [BOE núm. 65, de 16 de marzo de 2013] procedió a la modificación del art. 33 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , en los términos siguientes:
Disposición adicional segunda. Nuevo régimen de compatibilidad de la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas. El artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, queda redactado como sigue:
'1. Las pensiones de jubilación o retiro, a que se refiere este Capítulo, serán incompatibles con el desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público por parte de sus titulares, entendido éste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , y aplicándose, a este efecto, las excepciones contempladas en la disposición adicional novena de dicha Ley y, en el caso de que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas o de las Corporaciones Locales, las previstas en el artículo 5 de la misma. 2. Asimismo, con carácter general, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro, en el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 28.2 del presente texto refundido , será compatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social, en los siguientes términos: a) La edad de acceso a la pensión de jubilación o retiro debe ser, al menos, la establecida como edad de jubilación forzosa para el correspondiente colectivo de funcionarios públicos. b) El porcentaje aplicable al haber regulador a efectos de determinar la cuantía de la pensión debe ser del cien por cien. En caso de desempeñar una actividad compatible, la cuantía de la pensión será equivalente al cincuenta por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o el que el pensionista esté percibiendo en la fecha de inicio de la actividad, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, que no se podrá percibir durante el tiempo en que se compatibilice pensión y actividad. La pensión se revalorizará en su integridad, en los términos establecidos para las pensiones del Régimen de Clases Pasivas. No obstante, en tanto se desempeñe el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un cincuenta por ciento. El percibo de las pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que de lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. No obstante, en los términos que reglamentariamente se determine, en los supuestos de pensiones de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, cuando el interesado no esté incapacitado para toda profesión u oficio, se podrá compatibilizar el percibo de la pensión con el desempeño de dicha actividad siempre que sea distinta a la que venía realizando al servicio del Estado. En este caso, y mientras dure dicha situación, el importe de la pensión reconocida, se reducirá al 75 por ciento de la correspondiente cuantía, si se acreditan más de 20 años de servicios efectivos al Estado; o al 55 por ciento, si el interesado hubiera cubierto menos de 20 años de servicios al momento de su jubilación o retiro. 4 . La percepción de las pensiones afectadas por las incompatibilidades señaladas en los apartados anteriores quedará en suspenso por meses completos, desde el día primero del mes siguiente al inicio de la actividad que determina la incompatibilidad hasta el último día del mes en que se finalice, sin que ello afecte a los incrementos que deban experimentar tales pensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de este texto. Como excepción a los efectos de la suspensión señalados en el párrafo anterior, si la actividad incompatible se inicia el día primero de un mes la suspensión del abono procederá desde el día primero del mes en que se realice la actividad incompatible. En el supuesto regulado en el precedente apartado 2, tanto la reducción como el restablecimiento del importe íntegro de la pensión se llevará a cabo por meses completos, con los efectos señalados en los párrafos anteriores. 5 . La situación económica de los perceptores de pensiones de jubilación o retiro se revisará de oficio, con la periodicidad que reglamentariamente se determine, a efectos de la aplicación de las normas anteriores, sin perjuicio de las revisiones que procedan a instancia del interesado.'
Por su parte, el art . 28.2 a) del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, modificado por el art. 5.1 del Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de diciembre , establece:
'Artículo 28. Hecho causante de las pensiones. 1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente. 2. La referida jubilación o retiro puede ser: a) De carácter forzoso, que se declarará automáticamente al cumplir dicho personal la edad legalmente señalada para cada caso como determinante de la jubilación o retiro. No obstante, si el personal de que se trate, al cumplir la edad para su jubilación o retiro forzoso, tuviera reconocidos doce años de servicios efectivos al Estado y no hubiera completado los quince que, como mínimo, se exigen en el siguiente artículo 29 para causar derecho a pensión en su favor, podrá solicitar prorroga en el servicio activo del órgano competente para acordar su jubilación, prorroga que comprenderá exclusivamente el periodo temporal que le falte para cubrir el de carencia antes mencionado, y que se concederá siempre que el interesado pueda considerarse apto para el servicio.'
En la siguiente Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 5/2013 se procedió a la regulación del nuevo régimen de compatibilidad establecido en la Disposición Adicional precedente, en los términos siguientes:
'El régimen de compatibilidades de la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas regulado en la disposición adicional segunda será de aplicación a las pensiones que se causen o hayan causado a partir de 1 de enero de 2009, sin perjuicio de que los efectos económicos no podrán ser, en ningún caso, anteriores a la fecha de entrada en vigor de la presente norma . Las pensiones de jubilación o retiro causadas con anterioridad a 1 de enero de 2009 mantendrán el régimen de incompatibilidades que les venía siendo de aplicación.'.
Al respecto, en el preámbulo del Real Decreto-Ley de que se trata, se expone:
'Las disposiciones adicionales segunda y tercera contemplan el régimen de compatibilidades de la pensión de jubilación o retiro de Clases Pasivas. En aras de continuar avanzando en el proceso de armonización con el Régimen General de la Seguridad Social, resulta conveniente que este nuevo régimen de compatibilidades de la pensión de jubilación se aplique no sólo a las pensiones de Seguridad Social, sino también a las de Clases Pasivas, y en términos análogos, es decir, a las causadas por jubilación o retiro forzoso, siempre que el porcentaje aplicable al haber regulador a efectos de determinar la cuantía de la pensión sea del cien por cien, mientras que las pensiones de jubilación o retiro forzosas que no cumplan estos requisitos, así como las voluntarias y por incapacidad o inutilidad para el servicio, seguirán rigiéndose por la normativa precedente. En cuanto al ámbito temporal de aplicación de la modificación que se propone hay que tener en cuenta que tal modificación no debe afectar a aquellas pensiones de jubilación o retiro cuyo hecho causante sea anterior a 1 de enero de 2009. La razón es que la normativa aplicable a tales pensiones actualmente permite la compatibilidad de las mismas con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector privado sin ningún tipo de limitación, con lo cual la nueva regulación supondría un empeoramiento de los derechos de que gozan en la actualidad. Por lo tanto, únicamente deberá afectar la modificación propuesta del artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a aquellas pensiones de jubilación o retiro cuyo hecho causante sea posterior a 1 de enero de 2009, si bien los efectos económicos derivados de la misma en ningún caso serán anteriores a la entrada en vigor del real decreto-ley. A tal efecto, se modifica el artículo 33 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado y se determina el ámbito temporal de aplicación y los efectos económicos de la nueva regulación.'
En la Disposición final duodécima del Real Decreto-Ley de que se trata se regula su 'Entrada en vigor', estableciendo que:
'E ste real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado'.
Por su parte, la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional con fecha de 5 de diciembre de 2013 [Recurso de inconstitucionalidad 2691-2009] declaró la constitucionalidad de la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para 2009 , introduciendo un nuevo apartado 2 del artículo 33, sentencia en la que podemos leer:
'a ) La disposición adicional decimosexta (modificación del art. 33 del texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril ) extiende el régimen de incompatibilidades del personal en régimen de clases pasivas del Estado a los supuestos de ejercicio de otra actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social.
La demanda considera que dicho régimen constituye un mecanismo de cobertura para garantizar una protección efectiva de los riesgos en la vejez, y que en esa medida, por tratarse de una norma de garantía y protección de derechos subjetivos, participa de la naturaleza de las normas típicas de la codificación iuspublicista , que no encuentra cabida en una ley de presupuestos. El Abogado del Estado opone a ello que la disposición introduce una regla de incompatibilidad entre la percepción de la pensión por jubilación y el ejercicio de una actividad por cuenta propia o ajena. Desde esa perspectiva, esta inmediata vinculación con los gastos del Estado es evidente, pues la medida habrá de suponer un menor gasto para la Hacienda estatal en pensiones de jubilación y retiro, siendo así compatible con los límites constitucionales, de acuerdo con la doctrina (se citan las SSTC 134/1987, de 21 de julio, FJ 6 ; y 83/1993, de 8 de marzo , FFJJ 4 y 5).
Co mo afirmamos en la citada STC 65/1990 , FJ 3, encuentra cabida en el contenido eventual constitucionalmente admisible de una ley de presupuestos una medida que tenga 'un efecto claro sobre la dimensión del gasto público', cuando ésta tienda a su inmediata reducción y esté vinculada al equilibrio de las previsiones presupuestarias. En idéntico sentido, la también citada STC 83/1993 , FJ 5, que concluyó que 'nada se opone al establecimiento de un tope o límite temporal a las pensiones públicas en la Ley de Presupuestos'.
De acuerdo con la doctrina anterior, la disposición que se impugna no establece un régimen jurídico nuevo en el texto refundido de la Ley de clases pasivas del Estado, sino que se limita a modificar aspectos puntuales del régimen de incompatibilidades ya establecido en el citado art. 33. Esta modificación, que supone un incremento de los supuestos de incompatibilidad entre la percepción de la pensión de jubilación o retiro y el ejercicio de una actividad remunerada, tiene un efecto directo en el gasto del Estado, al minorarlo, fruto de la nueva incompatibilidad que se regula, ya que ésta impide el devengo de una pensión para quien, estando en situación de jubilado (incompatibilidad total) o incapacitado (incompatibilidad parcial), realice una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social. De este modo, la contraprestación obtenida se convierte en el único medio de retribución (incompatibilidad total) o en una parte (incompatibilidad parcial). Por tanto, debemos convenir con el alegato del Abogado del Estado, y declarar que una medida como la controvertida, que por un lado se dirige de forma inmediata y directa a la reducción del gasto público, y, por otro, supone sólo una modificación puntual del régimen sustantivo al que se refiere, puede tener cabida en la norma presupuestaria. Procede por tanto desestimar su inconstitucionalidad.'.
CU ARTO.- Referenciado el marco normativo de aplicación expuesto, y a la vista tanto de la documentación obrante en el expediente como de la aportada por el recurrente, ha de concluirse que éste estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 2009 y el 28 de febrero de 2013, por su actividad laboral en la Fundacio per a Persones amb Discapacitat, por lo que en cualquier caso le resultaba de aplicación la reforma operada en el artículo 33 modificado por la Disposición adicional decimosexta de la Ley 2/2008, de Presupuestos Generales del Estado para 2009 , introduciendo un nuevo apartado 2 del tenor precedentemente expuesto: 'Asimismo, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social (...). De lo que se deduce que la pensión de jubilación resultaba incompatible con la actividad laboral desempañada dada su inclusión en el régimen general de la Seguridad Social.
Tampoco puede prosperar la pretensión con fundamento en la invocación del artículo 10 del Real Decreto 710/2009, de 17 de abril , por el que se desarrollan las previsiones de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2009, arguyendo que podría haber compatibilizado el percibo de su pensión, dado que la incapacidad que tiene reconocida no le incapacita para toda profesión u oficio. Sin embargo, conviene precisar que la citada compatibilidad, conforme a los establecido en el apartado Dos de la Disposición adicional decimosexta de la mencionada Ley 2/2008 , solo es predicable respecto de las pensiones de jubilación o retiro causadas a partir del 1 de enero de 2009, circunstancia que no concurre en el presente caso. Ni tampoco contempla la normativa minoración de la pensión como consecuencia del ejercicio de una actividad a tiempo parcial.
Esta Sección, en la SAN, de fecha 4 de marzo de 2.014, rec. 43/2012 , ya desestimó un recurso por incompatibilidad entre la percepción de la pensión que venía percibiendo el recurrente y el desarrollo de 'trabajo activo en el sector privado', precisamente en aplicación del artículo 33.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado , modificado por la Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre .
En definitiva, conforme a los dispuesto en el referido artículo 33 del citado Texto Refundido, a partir del 1 de enero de 2009, el percibo de la pensión resultaba incompatible con el desempeño de un puesto de trabajo tanto en el sector público como en el sector privado, circunstancia que, además, en este caso, dio lugar a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social.
Lo expuesto ya nos releva de efectuar un examen sobre la naturaleza jurídica de la fundación en cuestión, sin embargo, debe puntualizarse que la citada fundación se rige según figura en sus Estatutos - artículo 3- por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones y el resto de disposiciones legales vigentes, por la voluntad de las personas fundadoras manifestada en el Acuerdo Fundacional y por lo establecido en sus Estatutos, publicados estos dos últimos en el Boletín Oficial de las IIles Balears del 29 de marzo de 2007.
Asimismo, la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las IIles Balears dispone en el artículo 172 que 'Ias entidades locales, para la realización de fines de su competencia, pueden constituir fundaciones privadas y participar en su creación con otras entidades, públicas o privadas, o con particulares, de acuerdo con la legislación general sobre fundaciones. Los correspondientes acuerdos deben adoptarse con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la corporación, y cumplir los requisitos legales establecidos para la disposición de sus bienes'.
De conformidad con dicha regulación, la fundación fue creada en el año 2007 por Convenio, suscrito por parte de las Entidades Locales, por el Consell Insular de Menorca y los 8 Ayuntamientos de la isla y por otra parte, por diversas entidades del Sector de la Discapacidad, con la finalidad de promover la autonomía de las personas con discapacidad de la isla, conseguir su integración social, laboral y familiar, y con una dotación fundacional en el momento de su constitución de 30.000 euros, aportados únicamente por el Consell.
Los Estatutos de la citada Fundación determinan su régimen económico y patrimonial, que prevén, a estos efectos, que se financiará con los recursos que provengan del rendimiento de su patrimonio y, si los hay, con los procedentes de las ayudas, las subvenciones o donaciones que reciba de personas o entidades, tanto públicas como privadas -artículo 26-.
Con respecto al Régimen Financiero de la Fundación, el artículo 29 de los Estatutos dispone que se deben aprobar sus cuentas anuales en el plazo de seis meses desde el cierre de cada ejercicio, en las que se incluyen el balance, la cuenta de resultados y la memoria, que deben reflejar la situación patrimonial y financiera de la misma. En este sentido, según figura en la resolución impugnada, y es un dato económico no cuestionado, en la Memoria Económica del ejercicio 2009, dicha Fundación percibió, en concepto de subvenciones, por parte de la Administración Pública, un importe de 2.186.064,33 euros, equivalentes al 72% del total de sus ingresos en ese año.
Asimismo, en el artículo 8 ECO -contratación- de los estatutos contempla que: ' 1. En materia de contratación la fundación está integrada en el sector público sobre la base de los establecido en el artículo 3.1f) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Publico (LCSP ), financiada mayoritariamente en la actualidad por administraciones públicas.
2. De conformidad con lo previsto en la LCSP, la Fundación, como entidad contratante, tiene la condición de poder adjudicador, por lo que es necesaria la aprobación o de unas instrucciones internas que regulen la contratación en la materia.
( ()'·
En base a ello, se concluye que la la Fundació per a persones amb discapacitat llla de Menorca, se configura como una entidad jurídico privada vinculada al Consell Insular de Menorca, creada por éste y por los ayuntamientos de la isla, cuya dotación fundacional es a cargo exclusivamente del Consell y financiada mayoritariamente con fondos públicos; por lo que se considera como parte integrante del sector público local y por tanto el desempeño de la actividad que ha venido realizando el interesado para dicha fundación resulta incompatible con la pensión de jubilación por incapacidad permanente para el servicio que viene percibiendo.
Razones las expuestas que conducen a la desestimación del presente recurso.
QU INTO.- Las costas se imponen a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , limitadas a 500 euros por todos los conceptos, impuestos indirectos incluidos.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección séptima, ha dictado el siguiente
Fallo
Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 406/2018, interpuesto por D. Mauricio , representado por el Procurador D. ÁNGEL ROJAS SANTOS, contra la Resolución del TEAC, de fecha 28 de febrero de 2018, por la que se acuerda desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la Resolución de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de fecha 25 de marzo de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra Acuerdo de 5 de febrero de 2013, sobre incompatibilidad del percibo de pensión de jubilación. Con imposición de costas a la parte recurrente, limitadas a 500 euros por todos los conceptos, impuestos indirectos incluidos.
A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta sentencia de la que se unirá otra a los autos originales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
