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Última revisión
09/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 49/2016 de 05 de Febrero de 2018
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Febrero de 2018
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: FERNÁNDEZ DOZAGARAT, BEGOÑA
Núm. Cendoj: 28079230072018100035
Núm. Ecli: ES:AN:2018:264
Núm. Roj: SAN 264:2018
Encabezamiento
D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA
Madrid, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Visto el recurso contencioso administrativo número 49/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Séptima, ha promovido D. Bartolomé representado por el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 30 octubre 2015 en materia de derivación de responsabilidad solidaria; se ha personado la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado. Siendo ponente la señora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrada de esta Sección.
Antecedentes
Fundamentos
1) Acuerdo de medidas cautelares el 21 marzo 2012, en base al art. 81 LGT , afectas al débito de la declaración de responsabilidad del art. 42.1.a) LGT del recurrente por las deudas tributarias de la entidad ENCUMBRADA SL hasta cubrir el importe de 200.526'69€, más intereses y costas que, en su caso, se devenguen en el procedimiento de apremio que proceda. Las medidas cautelares consistían en el embargo preventivo de los bienes y derechos señalados en las diligencias de embargo, y contra este acuerdo se interpuso recurso de reposición desestimado en resoluciones de 14 y 9 mayo 2012, notificados mediante comparecencia en la sede electrónica de la AEAT el 15 mayo 2012.
2) Acuerdo de 18 abril 2012 que se declara al recurrente responsable solidario de las deudas pendientes de la entidad ENCUMBRADA SL por importe total, excluido el apremio, de 167.105'85€. La entidad Encumbrada SL se constituye mediante escritura pública de 27 diciembre 2005 y al 50€ por la entidad Redbox Negocios SL y por D. Víctor , siendo este último nombrado administrador único siendo cesado el 12 septiembre 2006 y nombrado D. Andrés . Su objeto social es el de múltiples actividades comerciales y servicios industriales y profesionales, IAE epígrafe 501.1 y 425.1. Causa baja en el IAE el 30 junio 2006. La sociedad carece de trabajadores, medios de producción, locales u oficinas, y el único personal de la empresa es D. Andrés que vivió en Rumania desde noviembre 2006 hasta octubre 2010. La sociedad no tiene ninguna actividad bancaria y sus movimientos son prácticamente inexistentes, pero las facturas han sido abonadas con cheques bancarios a nombre de la sociedad, y no han sido hechos efectivos ni por la sociedad ni por su representante legal.
Asimismo, consta que en relación con las entidades Rugar SL y Pintucjema SL que cobraban a través de una c/c a nombre de Peguerosas SL en la que el único socio autorizado era D. Bartolomé , que carece de representación o apoderamiento o relación comercial con la Encumbrada SL. Por lo que esta sociedad, tan solo ha servido de soporte a terceros mediante la emisión de facturas que no se corresponden con operaciones reales.
El representante legal de la entidad Encumbrada, el 29 junio 2011 firma actas de conformidad por IVA 2009 con resultado de 0€. Y en ese acta se reconocen expresamente los hechos descritos y que el causante de tales irregularidades era D. Bartolomé que es quien presentaba las declaraciones fiscales de la sociedad y a partir del 3T 2006 formaliza la falsa venta de terrenos por parte de la entidad Peguerosa a Encumbrada y hace suya la devolución del IVA 2009 por 131.018'47€, presentando la correspondiente declaración y solicitando la transferencia de su importe a una c/c a nombre de Peguerosa SL en el Banco de Santander en Quintanar de la Orden y de la que el recurrente es el único que puede disponer. Además, el recurrente valiéndose de una declaración censal y sin conocimiento del administrador único de Encumbrada hizo constar como domicilio fiscal a efectos de notificaciones el inmuebles de C/ Cruces 51 de Tarazona de la Mancha (Albacete) y así conocer la actuación de la AEAT.
Se iniciaron expedientes sancionadores y acreditó de manera improcedente el derecho a compensar en ejercicios futuros las cuotas del 1T, 2T y 3T 2009 y solicitó la devolución de 131.018'47€, siendo una infracción grave del art. 195LGT , y la infracción del 4T 2009 es del art. 194.1 LGT .
Durante los 3 primeros trimestres de 2009 se emitieron facturas de contenido falseado.
Se comunicó el inicio del expediente sancionador y se mostró conformidad
Los acuerdos dictados fueron objeto de reclamación económico administrativa ante el TEAC siendo desestimada en la resolución que ahora se recurre.
La sociedad Encumbrada no abonaba los plazos dela compra del solar al ritmo acordado y se acordó que se aumentara el ritmo mediante la domiciliación bancaria de la devolución del IVA en la cuenta de la vendedora del solar, es decir, la cantidad que la AEAT debía devolver a Encumbrada en concepto de IVA se domiciliaba en la c/c de Peguerosas. Que el recurrente era un mero administrador societario, pero la verdadera dueña era otra persona y que al tener el recurrente poca participación social le podían haber cesado en cualquier momento y nombrar a otra persona. Que no se ha demostrado su participación en la infracción tributaria, que es asesor fiscal pero no responsable del fraude. Hace alusión a temas ajenos a la cuestión suscitada referidos a las sociedades que constituyó el Sr. Andrés . Que no se ha agotado la vía de cobro frente a la entidad Encumbrada que posee un solar en Peguerinos (Avila) susceptible de embargo. Que además el expediente de derivación contiene una serie de errores, se dice que se inician las actuaciones inspectoras el 8 julio 2010 y la baja en el IAE se produce el 30 junio 2010. Critica que la inspección considere como dato probado que Encumbrada y su administrador radica en Madrid hasta noviembre 2008 que el Sr. Andrés se marcha a Rumania mientras que sus clientes se encuentran en Valencia y que las empresas de valencia manifestaron que se presentaron trabajadores para la realización de los servicios. Que tampoco se ha agotado la vía de la derivación de responsabilidad pues se puede dirigir la Administración contra el Sr. Andrés . Y suplica que se estime la demanda interpuesta y que se anule, se declare nula o se deje sin efecto la resolución recurrida del TEAC 30 octubre 2015 y aquellas resoluciones que resuelven los recursos de reposición presentador contra los acuerdos de declaración de responsabilidad, acuerdo sancionador, medidas cautelares y embargo preventivo de inmuebles, se anulen tales acuerdos por ser contrarios a derecho, y se estimen las pretensiones del actor.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte actora.
Previamente debemos señalar que estamos ante una declaración de responsabilidad solidaria del art. 42.1.a) LGT , y que este Tribunal en otras resoluciones ha señalado los distintos instrumentos previstos por la legislación tributaria para garantizar, asegurar o reforzar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entre los que destacan, las exigencias de responsabilidad subsidiaria frente a los administradores de la sociedad en las circunstancias legalmente exigidas y la responsabilidad solidaria respecto a quienes sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, que es lo que ocurre en este caso pudiendo la Administración emplear el instrumento o mecanismo de responsabilidad que estime procedente. La derivación al responsable solidario puede tener lugar incluso en el periodo voluntario de pago para el deudor principal pues con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1141 del Código Civil , el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, no siendo obstáculo las reclamaciones entabladas contra uno para las que posteriormente se dirijan contra las demás, mientras no resulte cobrada por completo la deuda.
Lo anterior implica que el procedimiento seguido por la Administración tributaria para declarar responsable solidario de la deuda del obligado principal a quien haya cumplido el presupuesto de hecho que legalmente determina esa responsabilidad, así como para hacerla efectiva, se debe considerar autónomo, no estando supeditado siquiera, como en el caso de los responsables subsidiarios, a la previa falencia del deudor principal.
Y como no está supeditado a la falencia del deudor principal, es irrelevante la supuesta finca de la entidad Encumbrada en Peguerinos (Avila) de unos terrenos en una urbanización apareciendo como titular de los mismos. D. Severiano .
Preciso es distinguir, sin embargo, entre las medidas cautelares respecto de quien está sujeto a un procedimiento de comprobación o inspección de las que pueden adoptarse respecto de responsables tributarios, lo sean de forma solidaria o subsidiaria. Y en este último caso, el mismo precepto, al referirse a la declaración de responsabilidad señala que '
En el citado acuerdo se hace constar:
1) -.
-D. Víctor , y
-Redbox Negocios SL.
Se nombra administrador único a D. Víctor , y, el 12 de septiembre de 2006 se cesa a éste y se nombra a D. Andrés .
Su objeto social es el de 'múltiples actividades comerciales y de servicios industriales y profesionales'; y se da de alta en el I.A.E. en el epígrafe 501.1 (construcción completa, reparación y conservación) desde el 29-09-2006 y en el 425.1 (elaboración y crianza de vinos) desde el 01-03-2007. Causa baja en ambas actividades el 30-06-2010.
La sociedad carece de trabajadores, medios de producción, locales u oficinas. El único personal de la empresa era su administrador único D. Andrés que vivió en Rumania desde noviembre de 2008 hasta octubre de 2010 y carece de experiencia y formación en los sectores empresariales en los que supuestamente se desarrolla la actividad.
La sociedad no tiene la mínima actividad bancada precisa, con dos cuentas bancadas con movimientos prácticamente inexistentes. Si bien las facturas han sido abonadas con cheques bancarios a nombre de la sociedad, éstos no han sido hechos efectivos por esta sociedad ni por su representante legal.
Consta por las copias facilitadas por los bancos en relación a las entidades Rugar SL y Pintucjema SL que cobraban a través de una cuenta bancada abierta a nombre de Peguerosas SL en la que el único autorizado era D. Bartolomé , quién carece de representación o apoderamiento y de relación Iaboral o comercial con Encumbrada SL. La sociedad no realizó compras de bienes o servicios que le permitiesen prestar los servicios que constan en las facturas.
En definitiva la actividad de la sociedad únicamente ha consistido en facilitar soporte a terceros mediante la emisión de facturas que no corresponden a operaciones reales, careciendo de actividad legitima.
2) -.
Con fecha 29-06-2011 el representante legal de la 'sociedad suscribe de conformidad el Acta de Inspección -A01 NUM000 - por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido 2009, con resultado de O euros.
En el acta de inspección anteriormente señalada el obligado tributario expresamente reconoce los hechos descritos y además pone de manifiesto que el causante de las irregularidades descritas en ellas como tal y como colaborador activo ha sido D. Bartolomé con NIF 05159064A que es quien ha presentado las declaraciones fiscales de la sociedad, tal y como consta en el expediente, a partir del tercer trimestre de 2006, formaliza la falsa venta de terrenos por parte de PEGUEROSA a Encumbrada y procura hacer suya la devolución de IVA resultante en 2009 por importe de 131.018,47 presentando la correspondiente declaración y solicitando la transferencia de su importe a la cuenta 0049-2553-23- 2614008645 abierta a nombre de PEGUEROSAS SL (B02374841) en la sucursal del Banco de Santander de Quintanar del Rey (Cuenca) y de la que solo él puede disponer como único autorizado, cuenta también utilizada para el ingreso de cheques bancarios obtenidos en el supuesto ejercicio de la actividad.
D. Bartolomé se valió de la presentación de una declaración censal sin conocimiento del representante legal de la sociedad, el 19-1-2010 (mod.036), en la que hizo constar como domicilio a efecto de notificaciones un inmueble de su propiedad en la CALLE000 NUM001 . de Tarazona de la Mancha (Albacete) para poder conocer la actuación de la Administración Tributaria ocultando a la misma su verdadero papel.
El 29-09-2011 se inician los expedientes sancionadores y se formulan las siguientes propuestas:
A51-N° NUM002 l.V.A. 2009: el obligado tributario acreditó de forma improcedente el derecho a compensar en ejercicios futuros las cuotas del 1T-por 158.985,47 €, del 2T por 159.587,24 y del 3T por 158.985,47 y solicitó de forma así mismo improcedente la devolución de 131.018,47 €. La infracción cometida en los períodos 2009 - IT, 2009 -2T, prevista en el artículo 195 de la LGT es GRAVE. La sanción reducida (por ingreso articulo 188.3 LGT ) asciende a 3.449.09 €.
La infracción cometida en los períodos 2009 - 4T, prevista en el artículo 194.1 de la LGT es GRAVE, si bien no ha dado lugar a cantidad alguna a ingresar.
A07- N°: NUM003 : en el 1, 2° y 3° trimestre de 2009, el obligado tributario ha emitido las facturas cuyo contenido esta falseado. A tenor de todo lo anterior, se estima que cabe sostener la procedencia de la sanción respecto de la conducta del obligado tributario consistente en expedir facturas falseadas, dada la ausencia de simples errores aritméticos, la inexistencia de una laguna legal o falta de regulación expresa, la claridad de los preceptos legales aplicables y, en definitiva, la ausencia de una declaración amparada en una interpretación razonable o admisible de la norma, o en los criterios manifestados por la Administración tributaria competente publicados o comunicados ( artículos 86 y 87 de la LGT ), o en los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado ( artículo 89.1 LGT ), que pudiesen, exculpar al obligado tributario en los términos del artículo 179.2 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre , General Tributaria. Esta conducta se ha producido de igual forma en todos los casos relatados sin que en ninguno de ellos de ninguna de las causas excluyentes de la exigencia de responsabilidad previstas en el Art. 179.2d) de la LGT .
La infracción cometida prevista en el apartado 1 del Art. 201 de la LGT es MUY GRAVE, dado que todas las facturas han sido falseadas por lo que procede aplicar en multa pecuniaria proporcional del 75 por ciento del importe del conjunto de las operaciones. La
3) -.
a)-. En las autoliquidaciones de IVA de 2009 el obligado tributario acreditó de forma improcedente el derecho a compensar en ejercicios futuros las cuotas del 1T- por 158.985,47 €, del 2T por 159.587,24 y del 3T por 158.985,47 y solicitó de forma así mismo improcedente la devolución de 131.018,47 €.
La infracción cometida en los períodos 2009 - IT,-2009 - 2T, prevista-en el 195 de la LGT es GRAVE. La sanción reducida (por ingreso art. 188.3 LGT ) asciende a 3.449,09 €. La infracción cometida en los periodos 2009 - 4T, prevista en el artículo 194.1 de la LGT es GRAVE, sí bien no ha dado lugar a cantidad alguna a ingresar.
En el 1, 2° y 3° trimestre de 2009, el obligado tributario ha emitido las facturas cuyo contenido esta falseado. A tenor de todo lo anterior, se estima que cabe sostener la procedencia de la sanción respecto dé la conducta del obligado tributario consistente en expedir facturas falseadas, dada la ausencia de simples errores aritméticos, la inexistencia de una laguna legal o falta de regulación expresa, la claridad de los preceptos legales aplicables y, en definitiva, la ausencia de una declaración amparada en una interpretación razonable o admisible de la norma, o en los criterios manifestados por la Administración tributaria competente publicados o comunicados ( artículos 86 y 87 de la LGT ), o en los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado ( artículo 89.1 LGT ), que pudiesen exculpar al obligado tributario en los términos del artículo 179.2 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre , General Tributaria. Esta conducta se ha producido de igual forma en todos los casos relatados sin que en ninguno de ellos de ninguna de las causas excluyentes de la exigencia de responsabilidad previstas en el Art. 179.2.d) de la LGT .
La infracción cometida prevista en el apartado 1 del Art. 201 de la LGT es MUY GRAVE, dado que todas las facturas han sido falseadas por lo que procede aplicar en multa pecuniaria proporcional del 75 por ciento del importe del conjunto de las operaciones. La sanción reducida (por ingreso artículo 188.3 LGT ) asciende a 164.518,76 € para el 1, 2° y 3° trimestre de 2009.
El 29-06-2011 se comunicó el inicio del expediente sancionador y ese mismo día el representante legal del obligado tributario prestó conformidad a la propuesta de sanción anteriormente indicada, según se hace constar en diligencia.
b)-. Los hechos que acreditan la conducta activa del responsable como causante ó colaborador activo en la realización de una infracción tributaria, es decir la apreciación del grado de participación del mismo en la conducta realizada por. ENCUMABRADA, S.L. y calificada como infracción se recogen expresamente en el acta de inspección y en la propuesta de sanción, al señalar lo siguiente:
Por tanto, el conjunto de hechos acreditados están plenamente coordinados y permiten asegurar, de una manera racional y lógica, que la actuación del recurrente era de colaboración activa en la realización de las infracciones tributarias. Así debemos destacar que las liquidaciones de IVA 2009 de la entidad deudora Encumbrada fueron presentadas por el hoy actor, y que era él quien solicitaba la improcedente devolución de IVA atribuyéndose unas funciones de apoderado/autorizado que no ostentaba Y exigía que esa devolución se efectuase mediante transferencia a una cuenta corriente de la que solamente él podía disponer y señaló como domicilio a efectos de notificaciones de Encumbrada el suyo.
Debemos destacar que la finca vendida a la entidad Encumbrada y de donde resulta toda la actuación realizada por el recurrente, se produce mediante documento privado de 30 septiembre 2006. En dicho documento interviene Dª Gabriela en nombre y representación de la entidad Peguerosas y D. Andrés como representante de Encumbrada. El recurrente afirma que no se opuso a la venta de la finca porque fue una decisión de la socia mayoritaria de Peguerosas, pero el recurrente mostró su conformidad a ello, desde luego no salvó una decisión contraria a esa venta. Pero, además, de no oponerse su comportamiento posterior demuestra su absoluta conformidad con la compraventa por cuanto de la misma obtendría una improcedente devolución IVA que no le correspondía.
La Administración ha demostrado que la entidad Encumbrada, obligado tributario, era una sociedad carente de cualquier actividad, sin empleados, no tenía oficina o local donde desarrollar la actividad, no tenía una mínima actividad bancaria para llevar a cabo sus relaciones comerciales, como consta en el acta de conformidad levantada a la entidad Encumbrada. En ella se hace constar que el domicilio facilitado a efectos de notificaciones era una vivienda del que hoy es recurrente situada en CALLE000 NUM001 de Tarazona de la Mancha para así poder conocer, D. Bartolomé ; las actuaciones de la AEAT porque el representante legal de Encumbrada residía en Rumania y aparece como único miembro de la entidad, pero para hacer constar ese domicilio a efectos de notificaciones se valió de una declaración censal sin la autorización oportuna. La función de la entidad era amparar facturas sin la existencia de un negocio jurídico que las soportase, y así se refleja en el acta de inspección. Las declaraciones IVA de los años 2006 a 2008 la Inspección las consideraba necesarias para la comprobación del IVA 2009 porque las cuotas declaradas a compensar en 2009 se referían a tales años. Y así se demostró que la entidad Encumbrada era utilizada por quien hoy recurre, a la sazón administrador de la entidad Peguerosa para adquirir unos terrenos en septiembre del año 2006, y a continuación, el recurrente presenta las liquidaciones tributarias de la entidad Encumbrada, como así lo reconoce, declaraciones con irregularidades y en las que solicitaba el derecho a compensar ejercicios de IVA. Además solicitó las devoluciones de IVA 2009 de Encumbrada y que se le transfiriera su importe a una c/c de la que si bien no era titular, solo él podía disponer de la cuenta, por lo que se apropiaba del importe de esa devolución.
Está, por tanto, suficientemente acreditada, la colaboración activa del recurrente en la comisión de las infracciones tributarias.
Por último manifestar que el procedimiento de derivación se inicia cuando se comunica a quien aparece como posible responsable el inicio de las actuaciones, sin que con anterioridad se le deba informar de las actuaciones de inspección llevadas a cabo frente a la deudora principal, por ello el recurrente no temía porque estar presente en esas actuaciones de inspección y comprobación tributaria de Encumbrada.
En cualquier caso, se ha de insistir en que en este supuesto la derivación de responsabilidad se ha producido con fundamento en una causa legalmente prevista, después de haberse seguido el procedimiento previsto en la Ley, en el que ha intervenido el declarado responsable, que ha podido defenderse sin obstáculo, tanto en lo que se refiere a los hechos como al derecho aplicable, dado que ha podido probar y alegar sin limitación alguna.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el presente recurso contencioso administrativo y por aplicación del art. 139 LJCA se imponen las costas a la parte actora.
Fallo
1º .-
2º.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que la misma que es susceptible de recurso de casación el cual deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art.89.2 de la Ley de la Jurisdicción , justificando el interés casacional objetivo que presenta. De la sentencia será remitido testimonio a la oficina de origen a los efectos legales junto con el expediente, y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.